ECLI:NL:RBZUT:2004:AO6010

RECHTBANK ZUTPHEN Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nrs.: 02/1635, 02/1748, 02/1749 en 02/1751 WET 229 UITSPRAAK in de gedingen tussen: [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3] en [ei[eiser 4], allen te [woonplaats], eisers, en de raad van de gemeente Doetinchem, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluiten Besluiten van verweerder van 14 oktober 2002. Eisers hebben beroep ingesteld op de in de beroepschriftenvermelde gronden. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. Het beroep is behandeld ter zitting van 24 februari 2004 waar de heren [eiser 1], [eiser 4], [eiser 2] zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door J.W.E. van Hal. Op 17 augustus 1978 heeft verweerder vastgesteld het bestemmingsplan De Veentjes 1978. Dit plan is goedgekeurd bij besluit van 15 oktober 1979. Artikel 28 van de voorschriften behorende bij dit plan luidt: 1. Burgemeester en wethouders kunnen onder goedkeuring van Gedeputeerde Staten bestemmings- en bebouwingsgrenzen wijzigen, met inachtneming van hetgeen hieronder is bepaald. 2. De wijziging mag alleen gronden betreffen, welke het eigendom van de gemeente zijn, dan wel gronden, waarvan de eigenaar of een ander zakelijk gerechtigde om een wijziging heeft verzocht, met dien verstande, dat de wijziging geen betrekking mag hebben op gronden liggende in de bestemmingen als bedoeld in de artikelen 5, 6 en 7, voor zover de uit-werking nog niet vastgesteld, goedgekeurd en gerealiseerd is. 3. Bij de wijziging mag: a. de bestemmingsgrens en/of de bebouwingsgrens met niet meer dan res-pectievelijk 10 m en 5 m veranderd worden, met dien verstande dat de afstand van de naar de weg toegekeerde bebouwingsgrens tot de bestemming "wegen" niet kleiner mag worden; b. het aantal woningen met niet meer dan 5% veranderen; c. de totale oppervlakte groenvoorziening niet verminderen; d. de voor parkeerruimte gereserveerde oppervlakte niet verminderen; e. geen nog niet in het plan voorkomende bestemming worden geïntroduceerd. 4. Alvorens tot wijziging over te gaan stellen burgemeester en wethouders belanghebbenden in de gelegenheid hun bezwaren schriftelijk kenbaar te maken. Bij besluit van 2 september 1997 hebben burgemeester en wethouders met toepassing van dit artikel vastgesteld de 6e-wijziging-Kennedylaan, waarbij de bebouwingsgrens binnen een bestemming "Bebouwing met showrooms, kantoren met bovenwoning" op een perceel op de hoek Kennedylaan/Hofstraat tot drie meter uit de erfgrens is opgeschoven, volgens de toelichting ten behoeve van de uitbreiding van een destijds aanwezig bedrijfspand van Doetas. Dit besluit is bij besluit van 17 september 1997 goedgekeurd. Bij besluit van 23 december 1999 is aan Klaassen Vastgoedontwikkeling B.V. bouwvergunning verleend voor de realisering van het gebouw Atrium 2000 met 18 appartementen binnen het door de wijziging uitgebreide bouwblok. Het bezwaarschrift van eisers in dit geding is bij besluit van 19 mei 2000 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 november 2000 reg.nr. 00/549 is dit besluit door de rechtbank vernietigd op de grond dat (de vijfde verdieping van) het bouwplan in strijd is met de planvoorschriften met betrekking tot de goothoogte. Op 25 januari 2001 zijn de vergunninghoudster en eisers overeengekomen dat eerstbedoelde aan elk der eisers f. 29.193,-- betaalt als vergoeding van schade tengevolge van de realisering van Atrium 2000 en eisers hun bezwaarschrift tegen de bouwvergunning intrekken. Partijen hebben aan deze overeenkomst uitvoering gegeven. De bouwvergunning is derhalve in rechte onaantastbaar geworden. De hoogte van de schadeloosstelling is bepaald aan de hand van de kosten van de realisering van een dakconstructie op de carports en bergingen welke zich aan de achterzijde van de woningen van eisers bevinden, welke constructie aan bewoners van het Atrium een directe inkijk in de woningen en tuinen van eisers ontneemt, opdat de privacy van eisers maximaal gewaarborgd zou zijn, aldus de overeenkomst. Op 23 februari 2001 is door Rabo-Makelaardij Oost-Gelderland B.V. op verzoek van eisers geoordeeld dat de woningen van eisers ten gevolge van de 6e wijziging schade hebben geleden; [eiser 1] f 17.500,-- de andere eisers ieder f 15.500,--. Op 24 januari 2002 hebben eisers vervolgens verweerder verzocht om vergoeding van de beweerdelijk ten gevolge van de 6e wijziging-Kennedylaan geleden schade, zonder verweerder in kennis te stellen van de met Klaassen Vastgoedontwikkeling B.V. gesloten overeenkomst. Klaassen Vastgoedontwikkeling B.V. heeft verweerder vervolgens in kennis gesteld van die overeenkomst. Op 20 juni 2002 heeft verweerder overeenkomstig het advies van de planschadecommissie van 22 maart 2002 afwijzend op deze verzoeken beslist op de grond dat met de 6e wijziging-Kennedylaan geen nieuw planologisch regime is gecreëerd en artikel 49 WRO derhalve toepassing mist. Bij brief van 26 juli 2002 hebben eisers bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren met verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 3 oktober 2002 ongegrond verklaard. De rechtbank, recht doende: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; draagt verweerder op opnieuw op de bezwaarschriften te beslissen; gelast dat de gemeente Doetinchem het door eisers betaalde griffierecht (ieder EUR €109,--) vergoedt. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Aldus gegeven door mr. J.A. Lok en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2004 in tegenwoordigheid van de griffier. 4.1 Eisers hebben tal van grieven naar voren gebracht met betrekking tot de totstandkoming van de 6e wijziging-Kennedylaan. Zo hebben zij gesteld dat het plan in afwijking van artikel 4 van de Inspraakverordening niet vier weken, doch blijkens de plantoelichting slechts twee weken ter inzage heeft gelegen, dat de voorschriften gegeven in artikel 28 van het plan De Veentjes een onvoldoende objectieve begrenzing van de wijzigingsbevoegdheid vormen en het wijzigingsplan derhalve niet vastgesteld had mogen worden, dat besluit en toelichting met elkaar in strijd zijn als het gaat om de strekking van de wijziging, dat het vaststellingsbesluit niet zorgvuldig is genomen en dat uit de waarmerking van de stukken onvoldoende blijkt dat het wijzigingsplan is goedgekeurd. Vast staat dat de 6e wijziging is goedgekeurd en naar het oordeel van de rechtbank om artikel 28 van de voorschriften bij het plan De Veentjes een voldoende objectief begrensde wijzigingsbevoegdheid die (derhalve) niet in strijd met artikel 11 van de WRO vastgesteld en was het college van burgemeester en wethouders bevoegd de 6e wijziging vast te stellen. Ook overigens kan - anders dan in het kader van beroep tegen het goedkeuringsbesluit en derhalve bij wijze van exceptieve toetsing - niet worden gezegd dat de 6e wijziging naar de inhoud of de wijze van totstandkomen zodanig gebrekkig is dat aan dat wijzigingsplan verbindende kracht moet worden ontzegd (vgl. AGRS 17 september 1990, Lieshout, AB 1991/177. m.nt. PvB, ABRS 16 januari 2001, AB 2001/193 ) Een ander oordeel zou overigens tot de conclusie moeten leiden dat geen sprake is van een wijziging van het planologisch regime, hetgeen eisers nu juist betwisten. 4.2 Voor zo ver blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop onteigening of anderszins is verzekerd kent de gemeenteraad hem ingevolge artikel 49 WRO een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe. 4.3 De planschadecommissie heeft gesteld dat het vaste jurisprudentie is dat een voldoende concreet omschreven wijzigingsbevoegdheid, waarvan naar het oordeel van de commissie hier zonder meer het geval is, deel uit maakt van het moederplan en deze mede bepalend is voor de gebruiksmogelijkheden van dat plan en van toepassing van artikel 49 WRO alleen sprake kan zijn als er een nieuw planologische regime wordt gecreëerd, hetgeen met de 6e wijziging niet is gebeurd, aldus de commissie. De commissie ziet dus niet de 6e wijziging maar het plan De Veentjes de oorzaak is van de beweerdelijk geleden schade. De bezwaarschriftencommissie heeft in navolging van de planschadecommissie geoordeeld dat geen sprake is van wijziging van het planologisch regime, doch daarnaast ook overwogen dat de wijziging voorzienbaar was en dat door de wijziging voor eisers geen verslechtering van de planologische situatie is opgetreden. In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat de omstandigheid dat "de wijzigings-bevoegdheid in het voormalige planologisch regime voldoende voorspelbaar was leidt tot de conclusie dat mogelijke schade door het zesde wijzigingsplan voorzienbaar was". Dit duidt er op dat verweerder van opvatting is dat schade ten gevolge van de 6e wijziging - indien geleden - voor rekening van eisers moeten blijven. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder een standpunt ingenomen dat overeenkomt met het oordeel van de planschadecommissie, inhoudende dat het plan De Veentjes, waarop de aanvraag van eisers geen betrekking heeft, de schadeoorzaak is. Eisers hebben jaren na het onherroepelijk worden van het plan De Veentjes en jaren voor de vaststelling van de 6e wijziging hun woningen gekocht. Zij stellen dat door wijziging ex artikel 11 WRO per definitie sprake is van wijziging van het planologisch regime en een planwijziging voor de toepassing van artikel 49 WRO gelijk moet worden gesteld met een planherziening (Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht p.258 - Van Buuren e.a.) en dat de 6e wijziging-Kennedylaan ten tijde van de aankoop van de woningen niet voorzienbaar was en de schade derhalve in elk geval niet op die grond voor hun rekening moet blijven. Ten tijde van de wijziging was ook niet voorzienbaar, aldus eisers, dat een groot en hoog nieuw gebouw met appartementen zou worden gerealiseerd op het terrein waar destijds Doetas gevestigd was. 4.4 De rechtbank overweegt als volgt. In de uitspraak van 30 december 1993 (Br. 1994 p.949) heeft de voormalige Afdeling voor de geschillen van bestuur overwogen dat een algemene wijzigingsbevoegdheid met als strekking dat bouwpercelen en bebouwingsvlakken mogen worden gewijzigd en met maximaal 10% mogen worden vergroot buiten beschouwing moet worden gelaten, aangezien deze voor de vergelijking van twee planologische regimes onvoldoende bepaald is. Die wijzigingsbevoegdheid vertoont sterke overeenkomsten met de wijzigingsbevoegdheid hier in geding. Een wijzigingsbevoegdheid in een bestemmingsplan ten behoeve van een nieuwe vuilstortplaats die voorziet in de mogelijkheid die stortplaats jaren later met 50% op een bepaalde plaats uit te breiden is zodanig bepaald dat toepassing van die wijzigingsbevoegdheid geen nieuwe schadeoorzaak op levert, aldus Rb. Leeuwarden 10 december 1998. In de uitspraak van 1 mei 2002 (Br. 2003 p.36) onderschreef de Afdeling bestuursrechtspraak het oordeel van de rechtbank Almelo dat door het wijzigingsbesluit (agrarisch bouwblok) een voor de belanghebbende verslechterd planologisch regime is ontstaan ten opzichte van het voorheen geldende regime (agrarisch gebied met landschappelijke waarde) en die wijziging als oorzaak van de geleden schade (die daar voor rekening van een aanvrager moest blijven) had te gelden. Een wijzigingsbevoegheid er toe strekkende dat nieuwe agrarische bouwpercelen op gronden met de bestemmingen "agrarisch gebied" en "agrarisch gebied met landschappelijke waarde" kunnen worden geprojecteerd is aanzienlijk minder onbepaald dan de wijzigingsbevoegdheid hier in geding. Door middel van wijziging ex artikel 11 WRO wordt een nieuw planologisch regime van kracht. Van de algemene wijzigingsbevoegdheid hier in geding, die op het gehele plangebied betrekking heeft, was - ondanks objectieve begrenzing daarvan - ten tijde van het onherroepelijk worden van De Veentjes onvoldoende bepaalbaar (voorzienbaar) of en zo ja waar en in welke vorm daarvan gebruik zou worden gemaakt om die in aanmerking te kunnen nemen bij een vergelijking met het oude planologisch regime. De 6e wijziging moet derhalve voor de toepassing van artikel 49 WRO gelijk worden gesteld met een herziening. Verweerder heeft zich dan ook ten onrechte, met verwijzing naar niet nader genoemde vaste jurisprudentie, op het standpunt gesteld dat de 6e wijziging niet kan worden aangemerkt als de oorzaak van de beweerdelijk geleden schade (zie ook AbRS 25 september 1995 Br. 1996 p.747). Het bestreden besluit berust dan ook niet op een deugdelijke motivering en is in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht genomen. Door de uitbreiding van het bouwblok (25 m diep) met een strook van vier meter kon op die strook - anders dan tot dan toe - worden gebouwd en wel met een goothoogte van maximaal 11 meter. Mede gezien de taxatierapporten is aannemelijk dat eisers schade hebben geleden als gevolg van de extra bouwmogelijkheid op zeer korte afstand van hun percelen. Met betrekking tot de voorzienbaarheid van de 6e wijziging is er geen verschil tussen het moment waarop het plan De Veentjes onherroepelijk werd en de tijdstippen waarop eisers hun woningen hebben gekocht. Uit de door eisers met Klaassen Vastgoedontwikkelling BV gesloten overeenkomst blijkt dat eisers elk ruim f 29.000,-- hebben ontvangen ter compensatie van schade die het gevolg is van de realisering van het gebouw Atrium 2000 als geheel. Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen hetgeen reeds op grond van het plan De Veentjes zonder de 6e wijziging kon worden gerealiseerd, de extra bouwmogelijkheid als gevolg van de 6e wijziging en hetgeen in strijd met de planvoorschriften met betrekking tot de goothoogte is vergund. Ter zitting hebben eisers gesteld dat zij verweerder bij hun verzoek om schadevergoeding niet op de hoogte hebben gesteld van de reeds ontvangen vergoeding, omdat zij menen dat iets anders is vergoed dan hetgeen waarop hun verzoek betrekking heeft. De daarop desgevraagd van de kant van eisers gegeven toelichting heeft de rechtbank er niet van kunnen overtuigen dat de ten gevolge van de 6e wijziging geleden schade niet reeds geheel of gedeeltelijk is vergoed. De omstandigheid dat Klaassen op grond van bedrijfseconomische overwegingen heeft betaald (aanpassing van het bouwplan zou een minder rendabele vijfde laag en vertragingsschade tot gevolg hebben gehad) en de schade niet is berekend naar de maatstaven die bij de toepassing van artikel 49 WRO worden gehanteerd, laat onverlet dat Klaassen een vergoeding heeft betaald voor schade die eisers stellen te hebben geleden als gevolg van de realisering van het Atrium als geheel, waarbij de planologische mogelijkheden van het plan De Veentjes inclusief de 6e wijziging (meer dan) ten volle zijn benut. Naast schade ten gevolge van de 6e wijziging is er mogelijk sprake van schade tengevolge van de onregelmatige vergunningverlening door burgmeester en wethouders. Daarbij moet voor de hoogte van die schade in aanmerking genomen dat het plan De Veentjes wel een maximale goothoogte kent, maar geen voorschriften met betrekking tot de nokhoogte en de dakhelling, en derhalve ook binnen het kader van de planvoorschriften een gebouw in vijf lagen (met de vijfde laag in de kap) had kunnen worden gerealiseerd. Die schade lijkt derhalve niet zo groot te zijn. Zonder nader onderzoek kan echter niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat het verschil tussen de schade tengevolge van de onregelmatige vergunningverlening en het reeds ontvangen bedrag, gelijk is aan, of groter is dan de planschade ten gevolge van de 6e wijziging. Derhalve kan nu niet worden gezegd dat vergoeding van de schade tengevolge van de 6e wijziging reeds anderszins verzekerd is en de geconstateerde schending van artikel 3:46 Awb derhalve met toepassing van artikel 6:22 van die wet kan worden gepasseerd. Verweerder zal dat onderzoek in het kader van een nieuwe beslissing op de bezwaarschriften moeten verrichten. Dat in hun beleving het woongenot van eisers op een nauwelijks in geld uit te drukken wijze is beperkt door de bouw van het Atrium is niet onbegrijpelijk, maar de aantasting van dat woongenot is vooral een gevolg van de mogelijkheden die het plan De Veentjes al voor de 6e wijziging had, welke mogelijkheden eisers geacht worden te hebben aanvaard bij de aankoop van hun woningen. Eisers hebben dan ook niet verzocht om vergoeding van schade ten gevolge van het plan De Veentjes. Die bouwmogelijkheden zijn echter pas goed tot eisers - en naar ter zitting is gesteld ook tot het gemeentebestuur- doorgedrongen nadat Klaassen een aanvraag om bouwvergunning had ingediend. Voordien hebben eisers zich laten (mis)leiden door hetgeen destijds feitelijk op het perceel aanwezig was. De schade als gevolg daarvan is evenwel geen schade in de zin van artikel 49 WRO. Hetgeen eisers overigens nog hebben gesteld - onder meer met betrekking tot de overschrijding van beslistermijnen - kan niet leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht of enig rechtsbeginsel is genomen. 4.5 Niet is gebleken dat eisers in beroep proceskosten hebben gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor een proceskosten-veroordeling op grond van artikel 8:75 van de Awb. Het vorenstaande leidt tot de slotsom, dat beslist moet worden als hierna is aangegeven.