ECLI:NL:RBZUT:2002:AE5868

RECHTBANK ZUTPHEN

Rolnummer: 40593 HAZA 01-635

Uitspraak: 11 juli 2002

Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd te Winterswijk,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

procureur: mr. W. Reinds,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

[B] B.V.,

gevestigd te Boerdonk (gemeente Veghel),

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

procureur: mr. A.J.H.Ozinga,

advocaat: mr. J.J.S. Bezemer te Helmond.

Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [A] en [B].

1. Het verloop van de procedure

Dit verloop blijkt uit:

­ de dagvaarding d.d. 12 juni 2001

­ de conclusie van eis in conventie, tevens akte houdende overlegging producties

­ de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens overlegging producties

­ de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, tevens overlegging produkties

­ de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, tevens overlegging produkties

­ akte in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie

­ antwoordakte.

2. De vaststaande feiten

2.1 [A] is een bedrijf dat handelt in het produceren en het leveren van betonklinkers. [B] is een bedrijf dat zich bezighoudt met het machinaal bestraten van grote oppervlakten. De relatie tussen [A] en [B] dateert van 1998. In dat jaar heeft [B] voor het eerst een opdracht geplaatst bij [A] voor de levering van ongeveer 60.000 vierkante meter klinkers. Na deze eerste levering heeft [B] nog meermalen partijen klinkers afgenomen van [A].

2.2 [A] heeft op verzoek van [B] een offerte uitgebracht voor het leveren van betonklinkers. [B] en [A] hebben op basis van deze offerte een overeenkomst gesloten. [A] heeft klinkers geleverd.

2.3 In de offerte van [A] gedateerd op 4 maart 1999 gericht aan [B] staat vermeld, voor zover relevant:

" (…) Alle leveringen geschieden onder de leveringsvoorwaarden van [A]

Bouwmaterialen B.V.(…) "

2.4 Op de facturen die [A] aan [B] ter zake van geleverde klinkers heeft gezonden staat vermeld, voor zover van belang:

"(…) Op alle transacties met ons zijn van toepassing onze Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Zutphen en waarvan wij u op aanvraag een exemplaar zullen toezenden.(…)"

3. De vordering in conventie

3.1 [A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [B] zal veroordelen om aan [A] tegen be-hoor-lijk bewijs van kwijting te voldoen de somma van f 219.505,03, ver-meerderd met de contractuele rente van 1% per maand over een bedrag van f 179.443,18 vanaf 15 juni 2001, althans met de wettelijke rente over een bedrag van f 179.443,18 vanaf 9 maart 2000, zijnde de datum, waarte-gen bij de sommatie d.d. 2 maart 2000 voor zoveel nodig die wettelijke rente is aangezegd, tot de dag der algehele voldoe-ning, alsmede [B] te ver-oorde-len in de kosten van het geding.

3.2 [A] legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag, zakelijk weergegeven.

[A] en [B] hebben een koopovereenkomst met elkaar gesloten strekkende tot verkoop en levering door [A] aan [B] van betonklinkers ten behoeve van het uitvoeren van 21000 m2 straatwerk. [B] heeft deze klinkers zonder protest geaccepteerd en verwerkt.

Hoewel [A] voldaan heeft aan haar verplichting, welke uit de onderhavige overeenkomst voortvloeide, heeft [B] nagelaten om over te gaan tot betaling van de door [A] geleverde goederen. Derhalve heeft [A] van [B] te vorderen een bedrag van f 179.443,18.

Gelet op de Algemene Verkoop-, Levering- en Betalingsvoorwaarden van [A], welke op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn, is [B] gehouden om aan [A] te vergoeden een contractuele rente van 1 % per maand, vanaf 14 dagen na factuurdatum. Anders dan [B] heeft gesteld behoefde de klinkers niet te voldoen aan de Nederlandse NEN 7000-norm, maar aan de Duitse DIN norm 18501. De bezwaren van [B] in verband met kleurverschillen gaan niet op.

4. Het verweer in conventie

4.1 [B] concludeert primair dat deze rechtbank zich onbevoegd zal moeten verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen, subsidiair, [A] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal ontzeggen met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

4.2 [B] voert de navolgende verweren aan, zakelijk weergegeven.

De algemene voorwaarden waarnaar [A] in de inleidende dagvaarding verwijst, zijn niet van toepassing op de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Evenmin hebben [B] en [A] een afspraak gemaakt met betrekking tot de bevoegdheid van deze rechtbank tot het beslechten van de eventuele geschillen tussen partijen.

Gelet op het vorenstaande en gelet op het feit dat [B] niet in Zutphen is gevestigd, dient deze rechtbank zich onbevoegd te verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

De bedoelde algemene voorwaarden zijn nimmer door [A] aan [B] ter hand gesteld. Om die reden roept [B] de nietigheid in van een drietal bepalingen van de bedoelde algemene voorwaarden namelijk geschillen, betaling en eigendomsvoorbehoud en reclame en aansprakelijkheid.

Daarbij komt nog dat in de opdrachtbevestiging van 2 april 1998 niet werd gesproken over de betreffende algemene voorwaarden. Ook blijkt uit deze opdrachtbevestiging niet waar de bedoelde algemene voorwaarden te zien zijn. Opgemerkt dient te worden dat de door [A] bij de conclusie van eis in geding gebrachte voorwaarden, blijkens het opschrift de voorwaarden zijn van [A] B.V. te Winterswijk en niet van [A] Bouwmaterialen B.V.

Bovendien zijn [A] en [B] niets overeengekomen omtrent de eventuele toepasselijkheid van de onderhavige algemene voorwaarden op de tussen partijen gesloten overeenkomst.

[B] is niet verplicht tot betaling van de contractuele rente van 1% per maand, zoals door [A] gevorderd.

[B] heeft aan [A] medegedeeld dat de stenen naast de Duitse DIN-norm 18501, ook moesten voldoen aan de Nederlandse NEN 7000-normering. Volgens [A] voldeden deze klinkers aan deze NEN 7000-normen. Dit was niet het geval.

[A] heeft in haar opdrachtbevestiging van 2 april 1998 gesteld dat de klinkers voldoen aan de DIN norm 18501 en dat er een keuring zal plaats vinden volgens de NEN 7000-norm. De klinkers voldeden evenmin aan de Duitse DIN norm 18501. Hoewel [A] [B] ervan had verzekerd dat de grote kleurverschillen in de verschillende klinkers na korte tijd vanzelf zouden verdwijnen, bleek dit niet het geval te zijn.

Aangezien de kleurafwijkingen kunnen wijzen op kwaliteitsverschillen tussen de klinkers onderling is een aantal klinkers 'a-selectief ' nader onderzocht. Uit deze proeven bleek dat de klinkers met name niet voldeden aan de zandblaasproef volgens de NEN 7000-norm. De klinkers voldoen niet aan de gestelde eisen.

[A] heeft derhalve niet geleverd waartoe zij verplicht was, zodat [B] niet gehouden is te betalen.

5. in conventie

7.1 In de onderhavige procedure is allereerst de vraag aan de orde of de rechtbank Zutphen bevoegd is kennis te nemen van deze vordering. Nu de bevoegdheid van deze rechtbank door [A] uitsluitend is gebaseerd op de in het geding gebrachte algemene voorwaarden, die op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zouden zijn welke toepasselijkheid door [B] is betwist, dient te worden beoordeeld of het in deze algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding toepasselijk is.

7.2 Vaststaat dat [A] en [B] enkele jaren samen zaken hebben gedaan. Tevens staat vast dat [A] op alle facturen melding heeft gedaan van de toepasselijkheid van haar Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat [B] op enig moment heeft geprotesteerd tegen de door [A] op haar facturen gedane melding.

7.3 Door de (herhaalde) verwijzing op de facturen naar haar algemene voorwaarden heeft [A] te kennen gegeven dat zij in al haar transacties algemene voorwaarden hanteerde en dat zij - zo heeft [B] deze herhaalde verwijzing redelijkerwijs moeten begrijpen - de toepasselijkheid van die voorwaarden ook in de onderhavige overeenkomst met [B] wenste. Door tegen de vermelding op de facturen, alsmede op de vermelding op de offerte d.d. 4 maart 1999 niet te protesteren moet [B] geacht worden stilzwijgend met de toepasselijkheid van de voorwaarden van [A] te hebben ingestemd, althans heeft [A] uit het stilzwijgen van [B] in de gegeven omstandigheden mogen afleiden dat [B] tegen die toepasselijkheid geen bezwaar had.

7.4 Dat verwezen wordt naar de algemene voorwaarden in [A] Bouwmaterialen B.V. in plaats van [A] B.V., doet daaraan niet af, daargelaten dat [A] heeft aangevoerd dat het gaat om een door haar gebezigde handelsnaam; gesteld noch gebleken is dat sprake is van een rechtspersoon met die afwijkende naam en koper deze verwijzing niet anders heeft kunnen begrijpen als dat deze op de verkoper betrekking had.

7.5 [B] heeft zich ondermeer beroepen op vernietigbaarheid van de in de algemene voorwaarden voorkomend forumkeuzebeding, nu deze niet aan hem ter hand zijn gesteld. De inhoud van dit beding luidt als volgt: "GESCHILLEN: Alle geschillen uit deze overeenkomst of daarmede verband houdende zullen te onzer keuze worden onderworpen aan de bevoegde Rechter te Zutphen, dan wel aan de volgens de wettelijke regels bevoegde Rechter".

7.6 Uitgangspunt vormt het bepaalde in de artikelen 6:233 jo. 234 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Gesteld noch gebleken is dat de terhandstelling van haar algemene voorwaarden aan [B] bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst met [B] redelijkerwijs niet mogelijk was overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 sub b BW, zodat de opgenomen verwijzing naar elders gedeponeerde voorwaarden onvoldoende is. Dit geldt eveneens voor de op de facturen vermelde zinsnede dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek wordt toegezonden. In het licht van het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 sub a BW had [A] vóór of bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst met [B] haar algemene voorwaarden aan [B] ter hand moeten stellen. Gesteld noch gebleken is dat zulks heeft plaatsgevonden. Hoewel [A] en [B] reeds enkele jaren met elkaar zaken hebben gedaan, is evenmin gesteld of gebleken dat aan [B] eerder een exemplaar van de algemene voorwaarden ter hand is gesteld. [A] kan zich niet ontslagen achten van zijn verplichting tot de bedoelde terhandstelling jegens [B] door te stellen dat [A] en [B] een groot aantal transacties met elkaar zijn aangegaan en dat zij stelselmatig op haar facturen melding heeft gedaan van de toepasselijkheid van de bedoelde algemene voorwaarden, welke facturen zij in de loop der tijd aan [B] heeft verzonden, nu [A] de bedoelde algemene voorwaarden tenminste één keer aan [B] had moeten overhandigen en dit niet is geschied.

Voorts is gesteld noch gebleken dat [A] met de inhoud van het beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn.

7.7 Het enkele feit dat [B] heeft nagelaten om aan [A] eigener beweging om toezending van de algemene voorwaarden te verzoeken, zodat hij aldus kennis had kunnen nemen van het beding in die voorwaarden, voor zover het betoog van [A] aldus moeten worden opgevat, brengt niet met zich dat het beroep van [B] op evengemeld wetsartikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Immers, de hoofdregel is het terhandstellen als bedoeld in artikel 6:234 lid 1 onder a BW en [A] heeft niet gesteld dat terhandstelling van de algemene voorwaarden aan [B] redelijkerwijze niet van [A] zou kunnen worden gevergd. Door evengemeld betoog van [A] te aanvaarden zou een resultaat in het leven worden geroepen dat de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk niet heeft gewenst. Andere omstandigheden welke het beroep van [B] op het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en sub b juncto 234 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden maken zijn gesteld noch gebleken.

7.8 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het in de Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden van [A] opgenomen beding(geschillen) moet worden vernietigd, welke vernietiging, gelet op de bevoegdheidsvraag van deze rechtbank, uitsluitend voor dit beding geldt. Om die reden zal deze rechtbank zich dan ook onbevoegd verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen, althans waar het gaat om de vordering in conventie.

Verwijzing zal plaatsvinden naar de rechtbank Den Bosch, nu [B] in het arrondissement Den Bosch gevestigd is.

7.9 Iedere beslissing omtrent de proceskosten zal worden aangehouden tot het in deze te wijzen eindvonnis.

in reconventie

7.10 Uit de inhoud en de strekking van de door [B] genomen conclusie van antwoord in conventie in samenhang met de conclusie van repliek in reconventie valt af te leiden dat het verweer van [B], strekkende tot de onbevoegdheid van deze rechtbank, eveneens de reconventionele vordering omvat. Gelet op de stellingen van [B] en gelet op het systeem van de wet, zal deze rechtbank zich onbevoegd verklaren om van de reconventionele vordering kennis te nemen. Hierbij is onder meer van belang het bepaalde in de artikelen 252 en 158 van het Wetboek van de Burgerlijke Rechtsvordering(oud). Er is immers een zodanig nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie dat aangenomen moet worden dat de beslissing in het ene geschil de beslissing in het andere geschil zal beïnvloeden. Daarbij komt dat moet worden voorkomen dat door verschillende rechters in aan elkaar verknochte geschillen tegenstrijdige of geen met elkaar verband houdende beslissingen worden gegeven. Tevens behelst dit een vereenvoudiging van de procedure en bevordering van de goede procesorde. Hiermee wordt aldus recht gedaan aan de wens van de wetgever om te komen tot de uniformering in de rechtspraak, de vereenvoudiging van de procedure en de bevordering van de goede procesorde.

7.11 Iedere beslissing omtrent de proceskosten zal worden aangehouden tot het in deze te wijzen eindvonnis.

De rechtbank, rechtdoende,

in conventie

verklaart zich onbevoegd om van de vordering in conventie kennis te nemen

en verwijst de zaak ter verdere behandeling in de stand van het geding naar de rechtbank Den Bosch;

houdt iedere beslissing omtrent de proceskosten aan;

in reconventie

verklaart zich onbevoegd om van de vordering in reconventie kennis te nemen.

en verwijst de zaak ter verdere behandeling in de stand van het geding naar de rechtbank Den Bosch;

houdt iedere beslissing omtrent de proceskosten aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.J.N. van Osch en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2002.

SA/OS