ECLI:NL:RBZLY:2011:BV2324

vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht Locatie Zwolle zaaknummer / rolnummer: 173277 / HA ZA 10-917 Vonnis van 2 november 2011 in de zaak van ERNESTUS ANTONIUS MARIA CLAASSEN q.q. in hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] , voorheen handelend onder de naam [bedrijf A], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. W.B. Bruins te Zwolle, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], gedaagde, advocaat mr. A. Ben Daoued te Zwolle. Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging c.q. vermeerdering van eis - de conclusie van dupliek 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [A] is bij vonnis d.d. 23 april 2008 in staat van faillissement verklaard. Mr. E.A.M. Claassen, voornoemd, is daarbij benoemd tot curator. 2.2. [A] en [gedaagde] zijn op [datum] 1998 gehuwd op huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, met dien verstande dat in artikel 5 en verder een nadere regeling is overeengekomen ten aanzien van de kosten van de huishouding en in artikel 10 en verder met betrekking tot de verrekening van overgespaarde inkomsten. In artikel 13 is een regeling opgenomen ten aanzien van de 'deling' van de waardeverandering van de echtelijke woning. 2.3. [gedaagde] is op [datum] door koop, gevolgd door levering, eigenaar geworden van een woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. 2.4. Op [datum] is [gedaagde] door koop, gevolgd door levering, eigenaar geworden van een perceel bouwterrein aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het perceel). Blijkens notariële akte d.d. [datum] zijn [gedaagde] en [A] in verband met de op het bouwterrein te stichten woning, een hoofdelijke hypothecaire geldlening aangegaan van EUR 255.378,00 bij ING Bank. 2.5. De periodieke renteverplichtingen met betrekking tot voormelde hypothecaire geldlening zijn steeds voldaan van de en/of rekening van [gedaagde] en [A]. Op deze rekening werd het inkomen van [A] ontvangen, terwijl ook [gedaagde] regelmatig stortingen op deze rekening deed. 2.6. Op [datum] heeft [gedaagde] de woning aan de [adres] te [woonplaats] aan een derde verkocht en geleverd. Van de opbrengst werd de op die woning rustende hypothecaire lening afgelost; de restopbrengst is aangewend voor de bouw van de nieuwe woning gelegen op voormeld bouwterrein te [woonplaats].

3.1. De curator vordert - na wijziging c.q. vermeerdering van eis - dat de rechtbank: Primair I. a. voor recht zal verklaren dat de woning van [gedaagde], staande en gelegen aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats], deel uitmaakt van de boedel; b. [gedaagde] zal veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis, voornoemde onroerende zaak met al het hare en de haren te ontruimen en ontruimd te houden en onder afgifte van de sleutel de woning ter vrije beschikking te stellen van de curator, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,00 voor iedere dag en/of dagdeel dat [gedaagde] weigert aan het vonnis te voldoen en de curator zal machtigen om bij niet tijdige ontruiming deze zelf te bewerkstelligen, middels de deurwaarder en met hulp van de sterke arm van politie en justitie; Subsidiair I. a. de "eenvoudige" gemeenschap van [A] en [gedaagde], bestaande uit de onroerende zaak [adres] te [woonplaats] en de daarop gevestigde hypothecaire geldlening, zal verdelen door toescheiding van het aandeel van [A] in de onroerende zaak aan [gedaagde], onder de verplichting om de hypothecaire schuld voor haar rekening te nemen en wegens overbedeling aan de curator uit te keren de somma van EUR 57.811,00, althans de helft van het verschil tussen de nader vast te stellen waarde van de woning en het bedrag van de hypotheekschuld, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 september 2009 tot en met de dag der algehele voldoening; b. zal bepalen dat het in dezen overeenkomstig I sub a te wijzen vonnis overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:17 lid 1 sub e BW door de curator moet worden ingeschreven in de openbare registers; dan wel: II. [gedaagde] en [A] c.q. de curator zal veroordelen de onroerende zaak [adres] te [woonplaats] aan een derde op een door de rechtbank te bepalen wijze te verkopen en in eigendom over te dragen, met bepaling dat de netto-opbrengst, bestaande uit de koopsom na aftrek van makelaars- en notariskosten, alsmede het restant van de hypothecaire schuld, in gelijke delen tussen partijen zal worden verdeeld; dan wel: III. [gedaagde] en [A] c.q. de curator zal veroordelen om met elkaar over te gaan tot scheiding en deling van de tussen hen bestaande "eenvoudige" gemeenschap met benoeming van een notaris en met aanstelling van een onzijdig persoon; Zowel primair als subsidiair I. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten. 3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Goede procesorde 4.1. [gedaagde] heeft betoogd dat de door de curator bij repliek ingediende verandering c.q. vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde, daartoe aanvoerend dat de curator pas bij repliek voor het eerst een beroep heeft gedaan op artikel 61 van de Faillissementswet (Fw) en dat zij hierdoor is beknot in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. 4.2. Als uitgangspunt geldt dat ingevolge artikel 130 lid 1 Rv de eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd is om zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De rechter kan, na bezwaar van gedaagde of ambtshalve, deze verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten indien deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. 4.3. De rechtbank overweegt dat [gedaagde] bij dupliek de gelegenheid heeft gehad om op de gewijzigde vordering te reageren - hetgeen zij ook gemotiveerd heeft gedaan - en dat [gedaagde] verder niet heeft geconcretiseerd op welke wijze de eiswijziging de verdediging onredelijk heeft bemoeilijkt. De rechtbank gaat derhalve aan dit bezwaar van [gedaagde] voorbij.

4.4. De kern van het geschil betreft de vraag of de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] in de faillissementsboedel valt of dat [gedaagde] deze terug kan nemen op grond van artikel 61 Fw. Dit artikel kent aan de echtgenoot van de gefailleerde een recht van terugneming toe ten aanzien van alle goederen die hem toebehoren en die niet in de huwelijksgemeenschap vallen. 4.5. De curator heeft betoogd dat de woning in de faillissementsboedel valt en dat [gedaagde] ingevolge het bepaalde in artikel 61 lid 4 Fw de woning niet kan terugnemen uit de boedel omdat zij - blijkens de hypotheekakte en het rekeningoverzicht van de en/of rekening (producties 5 en 6) - de aankoop van voormeld perceel c.q. de bouw van voormelde woning niet volledig uit eigen middelen heeft voldaan, maar gezamenlijk met [A] heeft gefinancierd. 4.6. [gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat zij eigenaar is van voormelde woning (hetgeen door de curator overigens niet wordt betwist) en dat de woning niet is gefinancierd met gemeenschapsgelden of gelden afkomstig van [A]. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij en [A] zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen zodat van financiering met gemeenschapsgelden geen sprake kan zijn. Ook heeft zij betoogd dat de aankoop van het perceel c.q. de bouw van de woning is gefinancierd middels een hypothecaire lening - geld van derden - en [A] in die financiering niet heeft bijgedragen. Weliswaar is de rente over de lening betaald van de en/of rekening van [A] en [gedaagde] maar daaraan komt geen relevante betekenis toe omdat er geen aflossing van de hypotheekschuld heeft plaatsgevonden. 4.7. De rechtbank overweegt als volgt. 4.7.1. Artikel 61 lid 4 Fw bepaalt dat de echtgenoot van de gefailleerde goederen, voortgesproten uit belegging of wederbelegging van gelden aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde buiten de gemeenschap toebehorende, kan terugnemen mits de belegging of wederbelegging door voldoende bescheiden ten genoegen van de rechter wordt bewezen. 4.7.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de woning eigendom is van [gedaagde]. 4.7.3. Artikel 61 Fw vormt dwingend recht, waarvan niet bij huwelijkse voorwaarden of bij afzonderlijke rechtshandeling kan worden afgeweken zodat [gedaagde] niet kan volstaan met een beroep op de gemeenschapsuitsluiting in de huwelijkse voorwaarden maar tevens dient te bewijzen dat zij de woning met privévermogen heeft gefinancierd. 4.7.4. Anders dan de curator meent, behoeft [gedaagde] echter niet te bewijzen dat de woning door haar volledig met eigen middelen is gefinancierd. Hoewel deze redenering van de curator op zich strookt met de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, geeft de rechtbank er de voorkeur aan de 50%-regel van artikel 1:124 lid 2 BW in dezen van overeenkomstige toepassing te doen zijn, mede in het licht van de op handen zijnde wijziging van de Failissementswet (voorziene inwerkingtreding 1 januari 2012), inhoudende dat aan artikel 61 lid 4 Fw - door de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Stb. 2011, 205) - zal worden toegevoegd dat op de belegging of wederbelegging artikel 95, eerste lid, eerste volzin (nieuw) van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zal zijn.1 Het vorenstaande brengt met zich dat [gedaagde] voor bedoelde terugneming kan volstaan met het bewijs dat de woning voor meer dan 50% met privémiddelen is gefinancierd. 4.8. De rechtbank acht het noodzakelijk om over de financiering van de woning nader te worden geïnformeerd en zal derhalve een comparitie bevelen om ter zake inlichtingen over de zaak in te winnen alsmede om te onderzoeken of partijen het alsnog op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. 4.9. Voor zover partijen hun standpunten met schriftelijke stukken wensen te onderbouwen dienen zij deze uiterlijk twee weken voor de te plannen comparitie aan de wederpartij en aan de rechtbank toe te sturen. 4.10. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan trekken die zij geraden acht. 4.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank 5.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. T.R. Hidma in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 5.2. bepaalt dat partijen dan in persoon aanwezig moeten zijn, 5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 november 2011 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen met hun advocaten in de maanden november 2011 tot en met januari 2012, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald, 5.4. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen, 5.5. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd, 5.6. wijst partijen erop, dat voor de zitting anderhalf uur zal worden uitgetrokken, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011.