ECLI:NL:RBZLY:2011:BP6930

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer Registratienummer: Awb 10/556 Uitspraak in het geding tussen: het bestuur van Openbaar Onderwijs Zwolle en Regio, gevestigd te Zwolle, eiser, gemachtigde: mr. W.E.M. Klostermann, advocaat te Zwolle, en de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, verweerder. Bij besluit van 13 oktober 2006 heeft verweerder de bekostiging voor personeels- en exploitatiekosten voor de scholengemeenschap Van der Capellen (hierna: SG van der Capellen) te Zwolle voor het kalenderjaar 2006 vastgesteld op € 16.252.353,26. Bij besluit van 24 april 2009 heeft verweerder de bekostiging voor het kalenderjaar 2006 nader vastgesteld op € 15.410.930,59 en een bedrag van € 841.422,67 teruggevorderd van eiser. Bij besluit van 10 februari 2010, verzonden op 24 februari 2010, heeft verweerder het door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het beroep is op 23 september 2010 behandeld ter zitting. Voor eiser is verschenen mr. W.E.M. Klostermann, bijgestaan door J. Drentje. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.Y. van Hattum, bijgestaan door A.H. Hassan. De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.M. Milani, voorzitter, mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier en mr. W.J.B. Cornelissen, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. A. van der Weij als griffier, op Afschrift verzonden op: Eiser vormt het bevoegd gezag van diverse scholen als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het Voortgezet Onderwijs (hierna: WVO). Tot deze scholen behoort SG van der Capellen, een school voor voortgezet onderwijs als bedoeld in de WVO (hierna: VO-scholen) te Zwolle. SG van der Capellen heeft een samenwerking met het regionaal opleidingencentrum (hierna: ROC) Deltion College, een instelling voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (hierna: BVE-instellingen) als bedoeld in de Wet Educatie en Beroepsonderwijs (hierna: WEB) die (ondermeer) voortgezet algemeen volwassenenonderwijs (hierna: VAVO) aanbiedt. Deze samenwerking houdt (veelal) in dat leerlingen die zich bij het ROC aanmelden voor VAVO, door het ROC worden aangemeld bij SG van der Capellen, waar zij als schoolgaand worden ingeschreven. Feitelijk volgen deze leerlingen echter geen onderwijs bij SG van der Capellen, maar bij het ROC Deltion College. Op 17 januari 2007 heeft de auditdienst van het ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschappen (OCW) een rapport van bevindingen uitgebracht over SG van der Capellen, waarin is vermeld dat voor het schooljaar 2005-2006 187 VAVO-cursisten bij SG van der Capellen waren ingeschreven, waarvan er in het schooljaar 2004-2005 112 ingeschreven waren bij een andere VO-school of een ander ROC en 54 ingeschreven stonden bij SG van der Capellen, maar toen VAVO bij ROC Deltion College volgden. De rechtbank stelt vast dat de juistheid van de door de auditdienst vastgestelde feiten niet wordt betwist. De leerlingen die in het schooljaar 2004-2005 geen onderwijs volgden aan SG van der Capellen, zijn in eerste instantie in 2006 meegeteld bij de vaststelling van de bekostiging over het schooljaar 2005-2006 omdat zij op 1 oktober 2005 als schoolgaand bij SG van der Capellen waren ingeschreven. Verweerder heeft de bekostiging voor het kalenderjaar 2006 verlaagd en met betrekking tot 166 leerlingen een bedrag van € 841.422,67 van eiser teruggevorderd omdat die leerlingen naar zijn oordeel niet voor bekostiging in aanmerking kwamen op grond van wet- en regelgeving en beleid. Ingevolge artikel 96d, eerste lid, van de WVO verstrekt het Rijk jaarlijks, met inachtneming van de artikelen 84 tot en met 85 en 86, eerste lid, van de WVO aan het bevoegd gezag van openbare en bijzondere scholen een bekostigingsbedrag ten behoeve van de personeels- en exploitatiekosten gezamenlijk. Ingevolge artikel 84, tweede lid, aanhef en onder a, van de WVO worden -samengevat weergegeven- de grondslagen van de berekening van de formatieomvang van het in het eerste lid genoemde personeel in elk geval gevormd door een normatieve relatie tussen het aantal leerlingen en het aantal personeelsleden. Ingevolge artikel 106, derde lid, van de WVO kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften worden gegeven ter uitvoering van Afdeling II van Titel III, waaronder voormeld artikel 96d. Onder meer ter uitvoering van artikel 106, derde lid, van de WVO is het besluit van 21 februari 1998 vastgesteld inhoudende, voor zover thans van belang, de hernieuwde vast-stelling Bekostigingsbesluit WVO (Staatsblad 1998, 117, hierna: het Bekostigingsbesluit). Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit, zoals dat ten tijde van belang -en voor zover hier van belang- luidde worden voor de toepassing van het bepaalde bij en krachtens de wet (…) de leerlingen op een school meegeteld die op de teldatum op die school als werkelijk schoolgaand staan ingeschreven, tenzij zij vanaf het begin van het schooljaar tot de teldatum meer dan de helft van het aantal schooldagen zonder geldige reden hebben verzuimd. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit stelt de Minister jaarlijks het bedrag, bedoeld in artikel 96d, eerste lid, van de WVO vast. Het bedrag heeft betrekking op een schooljaar. Ingevolge het tweede lid neemt de Minister bij de vaststelling van het in artikel 96d, eerste lid, van de WVO bedoelde bedrag, wat het aantal leerlingen betreft in aanmerking het aantal leerlingen dat op 1 oktober van het jaar, voorafgaand aan het schooljaar waarop het in de eerste volzin bedoelde bedrag betrekking heeft, als werkelijk schoolgaand bij de school stond ingeschreven, onverminderd artikel 7. Niet in geschil is dat de 166 leerlingen die op 1 oktober 2005 bij SG van der Capellen waren ingeschreven en feitelijk VAVO-onderwijs bij het ROC Deltion College volgden, niet voor bekostiging in aanmerking kwamen ingevolge artikel 8, tweede lid, Bekostigingsbesluit WVO. Deze leerlingen volgden niet feitelijk een onderwijsprogramma aan de VO-school van inschrijving en waren dus niet werkelijk schoolgaand als bedoeld in voornoemd wetsartikel. In geschil is de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat deze leerlingen niet alsnog voor VO-bekostiging in aanmerking komen op grond van het beleid zoals verwoord in een brief met bijlage d.d. 1 juli 2005 van de toenmalige minister van OCW aan de besturen van VO-scholen. Bij brief van 1 juli 2005 heeft de toenmalige minister van OCW de besturen van de VO-scholen ingelicht over welke vormen van VO-BVE samenwerking voor het schooljaar 2005-2006 wel en niet toelaatbaar worden geacht, dat wil zeggen: wat al dan niet aanleiding kan zijn voor terugvordering van bekostiging. Zulks met het oog op een komende wetswijziging, waarin voor meer samenwerkingsvormen bekostiging mogelijk is dan voorheen. Indien VO-scholen de in de bijlage opgenomen voorwaarden in acht nemen, zal de minister ondanks strijdigheid met het nog geldende recht, uitsluitend voor het cohort 2005-2006, geen bekostigingsgevolgen aan hun handelen verbinden. De minister heeft hierbij aangetekend dat het voor het cohort 2005-2006 in elk geval niet is toegestaan om leerlingen op een VO-school in te schrijven voor wie al vast staat dat zij hun onderwijs niet aan die VO-school gaan volgen maar aan een BVE-instelling. Terzake staat vermeld: “Zulke inschrijvingen zijn in strijd met de wet en een daaraan gekoppelde overdracht van bekostiging is ook niet toegestaan. Ik zal op inschrijving van leerlingen met een dergelijk oogmerk op de teldatum 1 oktober 2005 streng toezien.” Een van de drie mogelijke voorwaardelijke samenwerkingsvormen is de uitbesteding van VO-leerlingen aan een ROC om deze leerlingen VAVO te laten volgen. Leerlingen volgen, met behoud van de eindverantwoordelijkheid van de VO-school, het onderwijs binnen het VAVO en doen daar ook het examen. Een algemene voorwaarde is dat de samenwerking plaatsvindt volgens een samenwerkingsovereenkomst tussen de school en de instelling. Een tweede algemene voorwaarde is dat steeds volstrekt helder moet zijn bij welke school of instelling de leerling is ingeschreven en welke school of instelling dus voor de leerling verantwoordelijk is. Als een van de bijzondere voorwaarden geldt volgens vorengenoemde bijlage d.d. 1 juli 2005 als voorlopig gedragskader bij uitbesteding naar VAVO: “(…) leerlingen kunnen alleen in een VAVO-traject worden geplaatst als zij ononderbroken bij een VO-school ingeschreven zijn geweest. Het moet dan gaan om een leerling die nu volledig tot de verantwoordelijkheid van de school behoort (…)”. Eiser betoogt dat hij heeft gehandeld in overeenstemming met de voorwaarden voor samenwerkingsverbanden voor het cohort 2005-2006, die door de minister vooruitlopend op nieuwe regelgeving aan de besturen van VO-scholen bekend zijn gemaakt in de bij de brief van 1 juli 2005 behorende bijlage. Eiser heeft het begrip “ononderbroken leerweg” uit de bijlage bij de brief van 1 juli 2005 aldus opgevat, dat sprake diende te zijn van leerlingen die ook direct voorafgaand aan het schooljaar 2005-2006 (en de jaren daarvoor) ingeschreven stonden op een school voor VO. Zij is er niet van uit gegaan dat het om dezelfde school voor VO moest gaan. Eiser heeft het anticiperend beleid begrepen in het licht van de door de staatssecretaris blijkens de brief van 1 juli 2005 nagestreefde doelstellingen: “De voorwaarden moeten strategisch gedrag voorkomen dat uitsluitend is gericht op het maximaliseren van de rijksbegroting of rijksbijdrage of op het behalen van oneigenlijk concurrentievoordeel ten opzichte van andere scholen of instellingen.” Verweerder hanteert volgens eiser een interpretatie van vorengenoemd begrip die veel strikter is dan gerechtvaardigd wordt door het doel van de voorwaarden. Door eiser wordt benadrukt dat het doel van de samenwerking was om schoolverlaters uit het voortgezet onderwijs de mogelijkheid te bieden om het VO-onderwijs alsnog via het ROC af te ronden. Eiser betoogt aldus dat hij niet alleen naar de letter maar ook naar de geest van voornoemd beleid heeft gehandeld. Eiser stelt zich op het standpunt dat de 166 leerlingen op 1 oktober 2005 als ‘nu volledig tot de verantwoordelijkheid van SG van der Capellen behorend’ konden worden aangemerkt en dat zij daarom voor de berekening van de bekostiging dienden mee te tellen. Eiser acht de terugvordering onevenredig, omdat niet in strijd met de strekking van het toenmalige stelsel, te weten het voorkomen van dubbele bekostiging, is gehandeld en het onderwijs daadwerkelijk is gegeven aan de betrokkenen en tot het beoogde resultaat heeft geleid. Bovendien maakte het moment van het verschijnen van de brief van 1 juli 2005 dat eiser de aangegane samenwerking niet meer voor aanvang van het nieuwe schooljaar kon veranderen. Verweerder heeft zich, zoals eerder genoemd, op het standpunt gesteld dat de 166 leerlingen die op 1 oktober 2005 waren ingeschreven bij SG van der Capellen, maar feitelijk een onderwijsprogramma volgden aan een BVE-instelling (ROC Deltion College), niet voor bekostiging in aanmerking komen. Ten aanzien van 54 leerlingen merkt verweerder op dat zij in het schooljaar 2004-2005 feitelijk onderwijs volgden bij een BVE-instelling en daardoor niet voldoen aan de voorwaarde dat zij voorafgaande aan de uitbesteding in het schooljaar 2005-2006 ononderbroken bij een VO-school ingeschreven zijn geweest. Ten aanzien van 112 leerlingen merkt verweerder op dat zij in het schooljaar 2004-2005 bij een andere VO-school dan SG van der Capellen ingeschreven waren en daarom in 2004-2005 niet voldeden aan de voorwaarde zoals geformuleerd in de brief met bijlage van 1 juli 2005 dat zij “nu volledig tot de verantwoordelijkheid van de school behoren”. Verweerder stelt dat het begrip “nu volledig tot de verantwoordelijkheid van de school behorend” aldus dient te worden uitgelegd dat de leerlingen feitelijk aanwezig dienen te zijn op de school die de bekostiging vraagt en dat zij een onderwijsprogramma dienen te volgen dat voldoet aan de inrichtings- en examenvoorschriften voor voortgezet onderwijs. Verweerder verwijst hiertoe naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) en naar de uitleg die de Afdeling daarin geeft van de zinsnede “als werkelijk schoolgaand” uit artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit WVO. Volgens verweerder hadden de betrokken leerlingen dan ook niet mogen worden meegenomen in de bekostiging van SG van der Capellen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen concluderen dat de 166 leerlingen niet alsnog voor VO-bekostiging in aanmerking komen op grond van het beleid zoals verwoord in de brief met bijlage van 1 juli 2005. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ten aanzien van de groep van 54 leerlingen geldt dat deze niet voldoen aan de voorwaarde dat zij op de datum van de brief en bijlage van de minister (1 juli 2005, zijnde het schooljaar 2004-2005), “volledig tot de verantwoordelijkheid van de school behoren” omdat zij in het schooljaar 2004-2005 weliswaar ingeschreven waren bij SG van der Capellen, maar toen het VAVO bij ROC Deltion College volgden en daardoor in het schooljaar 2004-2005 niet werkelijk schoolgaand waren bij SG van der Capellen. De vaststelling dat leerlingen zowel een voorafgaand schooljaar ingeschreven moeten zijn bij de specifieke VO-school als op die school toen ook werkelijk schoolgaand moeten zijn geweest, is naar het oordeel van de rechtbank een redelijke uitleg van de in de bijlage d.d. 1 juli 2005 opgenomen zinsnede: “leerlingen kunnen alleen in een VAVO-traject worden geplaatst als zij ononderbroken bij een VO-school ingeschreven zijn geweest. Het moet dan gaan om een leerling die nu volledig tot de verantwoordelijkheid van de school behoort”. Verweerder heeft zich evenzo in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ten aanzien van de groep van 112 leerlingen geldt dat deze niet voldoen aan de voorwaarde dat zij op de datum van de brief en bijlage van de minister (1 juli 2005, zijnde het schooljaar 2004-2005) “volledig tot de verantwoordelijkheid van de school behoren” omdat deze leerlingen in het schooljaar 2004-2005 niet ingeschreven stonden bij SG van der Capellen en daar niet werkelijk schoolgaand waren en aldus niet tot de verantwoordelijkheid van de school behoren. Voor het schooljaar 2005-2006 zijn deze leerlingen bij SG van der Capellen ingeschreven met het doel het VAVO-onderwijs aan het ROC Deltion College te volgen. Nu in de brief van 1 juli 2005 is opgenomen dat het niet was toegestaan om leerlingen op een VO-school in te schrijven van wie al vast stond dat zij hun onderwijs niet aan die VO-school zouden gaan volgen maar aan een BVE-instelling, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen concluderen dat deze groep leerlingen ook op die grond niet alsnog voor bekostiging in aanmerking komt. Nu eiser met betrekking tot bovengenoemde 166 leerlingen niet heeft gehandeld in overeenstemming met het anticiperend beleid, geldt met betrekking tot deze leerlingen onverkort artikel 8, tweede lid, van het Bekostigingsbesluit WVO ingevolge welk artikellid bij de vaststelling van de bekostiging, wat het aantal leerlingen betreft, in aanmerking wordt genomen het aantal leerlingen dat op 1 oktober 2005 als werkelijk schoolgaand aan de school stond ingeschreven. Nu deze leerlingen dat niet waren komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb de bekostigingsbedragen voor personeel en exploitatie ten nadele van eiser mocht vaststellen op een lager bedrag. Artikel 4:21, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat titel 4.2 (houdende bepalingen over subsidies) van overeenkomstige toepassing is op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek. Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de aanvrager wijzigen: a. op grond van feiten en omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld; b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten; of c. indien de subsidieontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Ingevolge artikel 4:57 van de Awb kunnen onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voorschotten worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, heeft plaatsgevonden, nog geen vijf jaren zijn verstreken. Ter zitting is door verweerder de verwijzing in het bestreden besluit naar onderdeel c van artikel 4:49, eerste lid van de Awb als grondslag voor de intrekking en wijziging van de bekostiging gecorrigeerd naar onderdeel a van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb. Het eerdere gebrek wordt door de rechtbank gepasseerd met een beroep op artikel 6:22 van de Awb, omdat het geheel van de motivering in het bestreden besluit duidt op onderdeel a en eiser daardoor niet in haar belangen is geschaad.