ECLI:NL:RBZLY:2010:BL0562

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Deventer

zaaknr.: 435300 CV 09-271

datum : 14 januari 2010

Vonnis in de zaak van:

de besloten vennootschap [EISENDE PARTIJ],

gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [gemeente],

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie, verder te noemen: ‘[eisende partij]’

gemachtigde W.P. Camminga, juridisch adviseur te Apeldoorn,

tegen

de commanditaire vennootschap [GEDAAGDE PARTIJ],

gevestigd te [vestigingsplaats],

en haar beherend vennoot

[vennoot],

wonende te [woonplaats],

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie, verder te noemen: ‘[gedaagde partij]’,

gemachtigde mr. J. Sleeswijk Visser, advocaat te Nijverdal.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- de dagvaarding d.d. 17 december 2008

- het antwoord tevens de eis in reconventie van [gedaagde partij]

- de repliek in conventie tevens het antwoord in reconventie van [eisende partij]

- de dupliek in conventie tevens de repliek in reconventie van [gedaagde partij]

- de dupliek in reconventie van [eisende partij].

in conventie:

De vordering van [eisende partij] strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde partij] hoofdelijk zal veroordelen:

1. tot betaling van een bedrag van € 44.789,45 aan achterstallige commissie, wettelijke schadeloosstelling, klantenvergoeding, wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten;

2. tot het doen van opgave van omzetten en het daarmee corresponderende commissie- tegoed van transacties waarover door [gedaagde partij] geen commissievergoeding is verstrekt noch waarvan opgave is gedaan aan [eisende partij], terwijl [eisende partij] recht heeft op commissie over alle orders die binnen haar exclusiviteit vallen en deze opgave te doen controleren door een accountant-administratieconsulent, waaronder begrepen inzage in haar boekhouding ter verificatie van het commissietegoed, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [gedaagde partij] daarmee in gebreke blijft;

onder hoofdelijke veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.

[gedaagde partij] heeft de vordering bestreden en de niet-ontvankelijkverklaring, althans de afwijzing daarvan bepleit, onder verwijzing van [eisende partij] in de proceskosten en in de nakosten. Subsidiair heeft [gedaagde partij] geconcludeerd tot machtiging tot verrekening van wat zij aan [eisende partij] verschuldigd mocht zijn met een bedrag aan geldlening van [Q] B.V. aan [eisende partij] ad € 3.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente ad 6% per jaar, ingaande 6 augustus 2007.

in reconventie:

De vordering van [gedaagde partij] strekt ertoe dat [eisende partij] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.729,82, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 juli 2008, althans vanaf 19 maart 2009, onder veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten en in de nakosten.

[eisende partij] heeft de vordering bestreden en de niet-ontvankelijkverklaring, althans de afwijzing daarvan bepleit, onder verwijzing van [gedaagde partij] in de proceskosten.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.

in conventie en in reconventie

a. [gedaagde partij] drijft een onderneming die zich onder meer richt op de productie en verkoop van hondenbedden en -kussens, benchkussens, zitzakken en andere aan dieren verwante artikelen.

b. Vanaf oktober 2004 treedt [eisende partij] op als handelsagent van [gedaagde partij]. Op 17 juli 2007 is tussen [gedaagde partij] en [eisende partij], daartoe vertegenwoordigd door de heer [O] (verder: ‘[O]’), de agentuurovereenkomst vastgelegd in die zin dat [eisende partij] voor onbepaalde tijd als zelfstandig agent in de zin van artikel 7:429 BW voor [gedaagde partij] zal bemiddelen bij de verkoop van genoemde artikelen op basis van exclusiviteit voor ‘Europa, de lidstaten van de E.U. en de U.K. en de U.S.A.’.

c. In de overeenkomst is voorzien in een mogelijkheid van opzegging met een opzegtermijn van vijf maanden en in geval van ernstige en langdurige ziekte met een opzegtermijn van één maand. Aangaande de aan [eisende partij] toekomende commissie is in de overeenkomst onder meer bepaald: ‘Ook over de verkopen welke zonder tussenkomst van F&F plaats vinden is commissie verschuldigd, te denken valt aan rechtstreeks geplaatste orders van hondenbedden en kussens, benchkussens, zitzakken en andere aan dieren verwante artikelen.’

d. Op 6 augustus 2007, althans 24 januari 2008 is tussen [eisende partij] en de besloten vennootschap [Q] B.V. te [gemeente] (verder: ‘[Q]’), vertegenwoordigd door [vennoot] voormeld, een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen, waarbij [eisende partij] van [Q] een bedrag van € 3.000,00 heeft geleend tegen een rentevergoeding van 6% per jaar. In de overeenkomst is opgenomen dat de betaling zal plaatsvinden via verrekening van commissie die [eisende partij] van [gedaagde partij] tegoed heeft, onder vermelding van de opdracht van [eisende partij] aan [gedaagde partij] om de commissie rechtstreeks over te maken aan [Q].

e. Op 14 september 2007 heeft [eisende partij] voor Duitsland in de persoon van de heer [H] een zelfstandig agent aangesteld voor de duur van 6 maanden voor de bemiddeling in de verkoop van [gedaagde partij]’s hondenkussens en hondenbedden. Deze agent heeft medio oktober 2007 de agentuurovereenkomst met [eisende partij] met onmiddellijke ingang opgezegd. Met ingang van 1 april 2008 heeft [eisende partij] voor Duitsland in de persoon van de heer [W] een zelfstandig agent aangesteld voor de duur van drie maanden.

f. Op 2 en 3 juni 2008 hebben [gedaagde partij] en [eisende partij] gesproken over de door [gedaagde partij] als teleurstellend ervaren resultaten van [eisende partij] en over een aanpassing van de overeenkomst.

g. [eisende partij] heeft deze gesprekken in haar emailbericht van 8 juni 2008 als ‘zeer onaangenaam’ betiteld en gesteld dat ‘het vertrouwen over en weer weg is.’ [eisende partij] heeft vervolgens [gedaagde partij] een voorstel gedaan ‘om verder te kunnen’, welk voorstel - geparafraseerd - een verbetering van haar positie inhoudt, als het gaat om de omvang van haar agentschap, de lengte van de opzegtermijn, een bepaling van een goodwillvergoeding, een vergoeding voor werkzaamheden vallende buiten het agentschap, verkorting van de termijn van betaling van de commissie en verdubbeling van de commissie.

h. Op 9 juni 2008 heeft [gedaagde partij] aan [eisende partij] meegedeeld dat zij wegens dringende redenen met onmiddellijke ingang geen gebruik meer wenst te maken van [eisende partij]’s diensten.

i. Bij brief van 16 juni 2009 heeft [gedaagde partij]’s gemachtigde aan [eisende partij] meegedeeld: ‘(...) [gedaagde partij] heeft de agentuurovereenkomst op 8 juni 2008 schriftelijk opgezegd. De overeenkomst is per direct opgezegd en beëindigd wegens een dringende reden op grond van artikel 7:439 BW. U, als handelsagent van [gedaagde partij], heeft namelijk inbreuk gemaakt op de bepalingen van de gesloten agentuurovereenkomst. Ten eerste heeft u ongeoorloofde druk uitgeoefend op een afnemer, door eigenmachtig incasso provisie bij deze afnemer op te eisen, terwijl dit niet overeengekomen is. Cliënte dreigt hierdoor deze relatie kwijt te raken. Ook bent u afspraken voor ondermeer klantenbezoek herhaaldelijk niet nagekomen, zodat (potentiële) klanten geen zaken meer willen doen met cliënte. Dat u vaak geen geld had voor benzine om ondermeer naar België te reizen en hierdoor geen klanten kon bezoeken regardeert cliënte niet en is geen rechtsgeldige reden om uw verplichtingen niet na te komen. Daarnaast ben u regelmatig niet in staat arbeid te verrichten. De reden daartoe is niet relevant voor cliënte. Tot slot: in de agentuurovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst is gesloten op basis van exclusiviteit voor Europa, de lidstaten van de EU, de UK en de USA. U, als handelsagent bemiddelde voornamelijk in Nederland, af en toe in België, zodat geen omzet is behaald in Europa, de lidstaten van de EU, UK en in de USA. U voldoet derhalve absoluut niet aan uw verplichtingen uit de handelsovereenkomst. Gezien bovenstaande punten is voldaan aan het vereiste van ‘een dringende reden’. De overeenkomst is dan ook per direct opgezegd. (...)’

j.

in conventie

1. Partijen strijden allereerst over de beëindiging van hun agentuurverhouding en over welke gevolgen aan de wijze van beëindiging moeten worden verbonden.

2. Vast staat dat [gedaagde partij] op 9 juni 2009 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. De tussen partijen opgemaakte agentuurovereenkomst kent een opzegtermijn van vijf maanden dan wel van één maand, zodat [gedaagde partij] bij haar opzegging niet de geldende opzegtermijn in acht heeft genomen. Daardoor is sprake van een onregelmatige opzegging van de zijde van [gedaagde partij] als bedoeld in artikel 7:439 lid 1 BW. Bij brief van 23 juni 2008 heeft [eisende partij]’s gemachtigde aan [gedaagde partij] gemeld dat zij, nu zij de contractuele opzegtermijn niet in acht heeft genomen, schadeplichtig is jegens [eisende partij].

3. [gedaagde partij] heeft ter afwering van die schadeplichtigheid aangevoerd dat zij - zoals ook bij brief van haar gemachtigde van 16 juni 2008 is vermeld - de overeenkomst wegens een dringende reden heeft opgezegd. Zij stelt daardoor niet aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van de beëindiging van de agentuurovereenkomst zonder eerbiediging van de geldende opzegtermijn.

4. Krachtens het bepaalde in lid 2 van artikel 7:439 BW zijn dringende redenen ‘omstandigheden van zodanige aard dat van de partij die de overeenkomst doet eindigen, redelijkerwijs niet gevergd kan worden de overeenkomst, zelfs tijdelijk, in stand te laten.’

4.1 Daarbij dient die dringende reden - in overeenstemming met het bepaalde aan het slot van artikel 7:439 lid 1 BW - onverwijld te worden meegedeeld. De wederpartij moet namelijk kunnen beoordelen of terecht gebruik gemaakt is van de bevoegdheid om op te zeggen. Wordt de dringende reden niet onverwijld aan de wederpartij meegedeeld, dan kan de beëindiging niet worden gegrond op die dringende reden.

4.2 [eisende partij] heeft gesteld dat de opzegging van 9 juni 2008 niet van een opgaaf van de daaraan ten grondslag liggende (dringende) reden(en) is voorzien. [gedaagde partij] heeft daarover echter aangevoerd dat zij aansluitend op haar emailbericht van 9 juni 2008 de in de brief van 16 juni 2008 weergegeven dringende reden telefonisch heeft uitgesproken en uitgelegd en dat de brief van 16 juni 2008 slechts een vastlegging (ten overvloede) betreft van die eerder meegedeelde redenen. Nu [eisende partij] daarop heeft volstaan met de enkele mededeling dat ‘dit punt geen nader commentaar behoeft’ moet aan haar stelling dat de opzegging is gedaan zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden, als onvoldoende onderbouwd worden voorbijgegaan.

5. [gedaagde partij] heeft - zo blijkt uit de brief van 16 juni 2008 - vier argumenten aangevoerd als dringende reden voor de onverwijlde opzegging van de agentuurverhouding.

5.1 Nu [gedaagde partij] aan de door haar aangevoerde dringende reden vier argumenten ten grondslag heeft gelegd, moet voor de beoordeling van de geldigheid daarvan het volgende voorop worden gesteld.

5.1.1 Indien het door de principaal als ‘dringende reden’ voor de onmiddellijke opzegging van de agentuurovereenkomst aangevoerd feitencomplex, na betwisting door de handelsagent, in rechte niet komt vast te staan, heeft die opzegging weliswaar het gewenste effect - de onmiddellijke beëindiging van de agentuurovereenkomst - doch is daaraan een sanctie verbonden in de vorm van een schadeplichtigheid als hiervoor bedoeld.

5.1.2 Indien van een door de principaal als 'dringende reden' voor de onmiddellijke opzegging van de agentuurverhouding medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de handelsagent, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal - vanwege de met de arbeidsovereen-komst overeenstemmende aard van de rechtsverhouding van partijen en de aan orde zijnde vergelijkbare belangen in lijn van het arrest van de Hoge Raad van 1 september 2006 (RvdW 2006, 777) - de opzegging niettemin kunnen gelden als te zijn gedaan om een dringende, onverwijld medegedeelde reden, indien:

a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontijdige opzegging,

b. de principaal heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de handelsagent ook ‘op staande voet zou hebben ontslagen’ indien hij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, en

c. dit laatste voor de handelsagent in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.

De onverwijlde opzegging is slechts dan als rechtsgeldig aan te merken, indien is voldaan aan deze drie voorwaarden.

5.1.3 Omtrent criterium b. heeft de principaal te stellen en ook aannemelijk te maken dat hij de agentuurverhouding ook onmiddellijk zou hebben beëindigd indien hij daarvoor meende niet meer grond te hebben dan in rechte is komen vast te staan. Aangenomen moet worden dat de principaal deze stelling niet in elk geval bij de initiële opgave van ontslagredenen behoeft kenbaar te maken, maar dat hij dit ook nog in de procedure kan aanvoeren.

5.1.4 Aan de sub c. genoemde voorwaarde is voldaan indien de handelsagent, gelet op de inhoud van de opzeggingsbrief en gezien ook de ernst van de in de brief genoemde voorvallen, heeft moeten begrijpen dat de in de brief vermelde voorvallen slechts voorbeelden zijn van onaanvaardbaar gedrag en dat (de principaal) ook tot onverwijlde opzegging zou zijn overgegaan als slechts een deel van de voorvallen zou komen vast te staan.

5.2 In de brief van 16 juni 2008 is niet te lezen dat ieder van de vier aangedragen argumenten op zich zelf of in samenhang met één ander argument al de opzegging met onmiddellijke ingang rechtvaardigt. [gedaagde partij] heeft dit evenmin in de procedure aangevoerd. Daardoor heeft als vaststaand te gelden dat de opzegging niet voldoet aan voormelde voorwaarde sub b. Evenmin zijn voldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waarop de conclusie kan worden gebaseerd dat is voldaan aan de voorwaarde sub c.

5.3 Het gevolg van het voorgaande is dat al wat door [gedaagde partij] - zoals weergegeven in de brief van 16 juni 2008 - aan de onmiddellijke opzegging ten grondslag is gelegd, moet komen vast te staan, wil zij de sanctie van schadeplichtigheid jegens [eisende partij] kunnen ontgaan.

5.4 Wat betreft het aanwezig zijn van een dringende reden in de hiervoor bedoelde zin is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.

5.4.1 Onjuist is de stelling van [gedaagde partij] dat [eisende partij] bij dagvaarding het bestaan van de door haar aangevoerde redenen heeft erkend, zoals [eisende partij] ook ontkent. [eisende partij] heeft in de door [gedaagde partij] aangehaalde passage niet meer gedaan dan het weergeven van het wettelijk criterium als hiervoor in overweging 4. bedoeld, waarna [eisende partij] expliciet heeft gesteld dat ‘van een dergelijke situatie geen sprake is’.

5.4.2 Zo al juist is het door [eisende partij] bestreden verwijt van [gedaagde partij] dat [eisende partij] (in de persoon van [O], naar de kantonrechter begrijpt) ‘regelmatig niet in staat was om arbeid te verrichten’, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat zulks zodanig urgent is dat dit een onverwijlde opzegging van de agentuurrelatie zou moeten leiden.

Dit geldt te minder nu partijen bij de agentuurovereenkomst nog hebben voorzien in het geval dat aan de zijde van [eisende partij] (in de persoon van [O], naar de kantonrechter voorts begrijpt) sprake is van ‘ernstige en langdurige ziekte’ ofwel van een langdurig en volledig staken van een optreden als handelsagent ten behoeve van [gedaagde partij], in welk geval het [gedaagde partij] is toegestaan om de agentuurverhouding met inachtneming van één maand op te zeggen. Nu gesteld noch gebleken is dat er sprake is (geweest) van een dergelijk langdurige en volledige uitval valt de redelijkheid van een onmiddellijke verbreking van de agentuurrelatie niet in te zien.

5.4.3 Dat [eisende partij] na het verlenen van exclusiviteit ‘voor Europa, de lidstaten van de E.U. en de U.K. en de U.S.A.’ per 17 juli 2007 tot 9 juni 2008 slechts omzet heeft behaald ‘voornamelijk’ in Nederland en ‘af en toe’ in België, kan zonder nadere toelichting, die eveneens ontbreekt, niet meebrengen dat [eisende partij] ‘absoluut niet aan haar verplichtingen uit de agentuurovereenkomst voldeed’. In de overeenkomst is daaromtrent niets naders opgenomen, terwijl gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] daarvoor (nadien) anderszins redelijke, kwantificeerbare eisen aan [eisende partij] heeft gesteld. Uit de overgelegde stukken blijkt wel dat [eisende partij] in september 2007 voor Duitsland een (onder)agent heeft aangesteld. Nadat die (onder)agent na enkele weken die samenwerking heeft beëindigd, is per 1 april 2008 een nieuwe (onder)agent door [eisende partij] aangesteld. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] op enig moment [eisende partij] over het uitblijven van omzet uit, althans van inspanningen ten behoeve van de gebieden buiten Nederland, op zodanige wijze heeft aangesproken dat [eisende partij] haars inziens niet voldeed aan redelijke verwachtingen en dat [eisende partij] zich had te realiseren dat het voortbestaan van de agentuurverhouding op spel stond.

5.5 Nu, gezien het voorgaande, twee van de vier door [gedaagde partij] aangedragen argumenten de onverwijlde opzegging niet kunnen rechtvaardigen, is, gelet op wat hiervoor in overweging 5.1.1 en volgende is overwogen, daarvan de conclusie dat [gedaagde partij] zich vergeefs beroept op een dringende reden voor die opzegging. Op de twee andere argumenten van [gedaagde partij] en het door partijen daarover gevoerde debat daarover behoeft dan ook niet meer te worden ingegaan.

5.6 Met het voorgaande heeft als vaststaand te gelden dat sprake is van een onregelmatige opzegging waarvan de gevolgen zijn ingetreden op 9 juni 2008.

5.6.1 [eisende partij] heeft ingevolge het bepaalde in lid 1 van artikel 7:439 jo 441 BW dan ook aanspraak op een schadeloosstelling die gelijk is aan het bedrag van de beloning over de tijd dat de agentuur-overeenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Bij de vaststelling daarvan dient rekening te worden gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren.

5.6.2 [eisende partij] heeft onweersproken aangevoerd dat [gedaagde partij] bij een regelmatige opzegging de overeenkomst slechts tegen het einde van een kalendermaand met inachtneming van een opzegtermijn van vijf maanden had kunnen opzeggen. Dit leidt er toe dat [gedaagde partij] op 9 juni 2008 slechts had kunnen opzeggen per 30 november 2008.

5.6.3 Anders dan [gedaagde partij] aanvoert, is onvoldoende grond om uit te gaan van een opzegtermijn van één maand, die - zo blijkt uit de overeenkomst - geldt bij ‘ernstige en langdurige ziekte’. Zoals hiervoor in overweging 5.4.2 is overwogen, is onvoldoende gesteld dan wel anderszins gebleken van een langdurige en volledige uitval van ([O] van) [eisende partij].

5.6.4 Nu partijen tevens strijden over de omvang van de in de voorafgaande tijd verdiende provisie zal schadeloosstelling eerst dan kunnen worden begroot indien meer duidelijkheid is ontstaan over die voorafgaande provisie.

5.6.5 Uitgangspunt bij de berekening van die schadeloosstelling dient, nu [gedaagde partij] zulks onbestreden heeft aangevoerd, te zijn dat de over de hiervoor bedoelde provisie berekende omzetbelasting ter zijde wordt gelaten.

6. Wat betreft het debat van partijen over de omvang van de aan [eisende partij] tot 9 juni 2008 toekomende provisie en de eventuele achterstand daarin, geldt het volgende.

6.1 [eisende partij] heeft bij dagvaarding gesteld dat haar over de periode van 2005 tot en met april 2008 een bedrag van € 66.952,52 inclusief BTW aan provisie is toegekomen, onder aanvoering dat zij vermoedt dat [gedaagde partij] niet alle verkopen heeft opgegeven dan wel heeft verantwoord, zodat [eisende partij] meer wegens verdiende provisie heeft te vorderen dan haar nu bekend is. Bij repliek heeft [eisende partij] de over 2008 toekomende provisie verhoogd van € 9.016,87 naar € 19.503,73 inclusief BTW en de volgens haar over 2007 toekomende provisie verlaagd van € 31.928,05 naar € 30.128,80 inclusief BTW, zodat het dienaangaande bij repliek berekende bedrag € 75.640,12 beloopt. [eisende partij] heeft ter onderbouwing van haar nadere berekening verwezen naar een bij repliek overgelegd overzicht, wat kennelijk door haar zelf handmatig is opgesteld. Voor het overige heeft [eisende partij] volstaan met de stelling dat de door [gedaagde partij] gepresenteerde cijfers niet juist zijn en dat zij gerede twijfel heeft of die cijfers wel volledig zijn.

6.2 [gedaagde partij] heeft daartegenover gesteld dat volgens haar administratie - orderboek en pakbonnenmap - de provisie over de periode van 2005 tot en met mei 2008 slechts een bedrag van € 37.283,55 heeft bedragen, onder aanvoering dat [eisende partij] (in de persoon van [O]) doorgaans zijn werkzaamheden verrichtte vanuit de vestiging van [gedaagde partij], dat [eisende partij] daardoor te allen tijde vrije toegang had tot haar orderboek en pakbonnenmap en dat [eisende partij] ook aan de hand van die bescheiden ook haar provisiefacturen maakte. [gedaagde partij] heeft daarop voorts gesteld dat geen sprake is van het niet opgeven of niet verantwoorden van verkopen of provisie.

6.3 Aangaande 2008 heeft [eisende partij] zich bij repliek op de volgende facturen beroepen, te weten:

nr. 2008009 d.d. 27 mei 2008 € 3.153,50 incl. BTW

nr. 2008010 d.d. 27 mei 2008 € 5.213,39 incl. BTW

nr. 2008013 d.d. 2 juni 2008 € 273,70 incl. BTW

nr. 2008014 d.d. 7 juni 2008 € 148,75 incl. BTW

welke facturen al bij dagvaarding zijn vermeld en voorts op

nr. 2008016 d.d. 20 augustus 2008 € 10.714,39 incl. BTW,

welke factuur zich niet bij de stukken bevind,

terwijl in het bij conclusie van repliek overgelegde overzicht niet meer voorkomt de bij dagvaarding overgelegde factuur van:

nr. 2008011 d.d. 27 mei 2008 € 2.429,98 incl. BTW.

Kanttekening verdient voorts dat de factuurnr. 2008010 niet sluit op een bedrag van € 5.213,39 doch op een bedrag van € 3.010,94, zulks na vermindering door [eisende partij] met het in [gedaagde partij]’s factuurnummer 8700089 voorkomende bedrag ad € 2.202,45.

6.4 De bedragen van de facturen met de nummers 009, 010 (na vermindering), 011, 013 en 014 leiden tot een totaal van € 9.016,87, welk bedrag als achterstallige provisie wordt gevorderd. Vastgesteld moet worden dat [eisende partij] aan het bij repliek opvoeren van de factuur met nummer 016 geen conclusie heeft verbonden in de vorm van een vermeerdering van eis. Nu die factuur als ook iedere toelichting daarop ontbreekt, zal de kantonrechter aan die factuur voorbijgaan.

6.5 [gedaagde partij] heeft de juistheid van [eisende partij]’s factuur met nummer 014 erkend.

6.6 [gedaagde partij] heeft van factuur met nummer 009 een gedeelte van € 238,00 (incl. BTW) erkend, voor zover dat betrekking heeft op een levering aan ‘Vita Kraft’ en de gegrondheid van de resterende berekende provisie € 2.915,50 (incl. BTW) met betrekking tot de klant ‘[V3]’ bestreden met de stelling dat die klant de kussens niet wenst af te nemen. Nu [eisende partij] niet heeft bestreden dat [gedaagde partij] slechts provisie is verschuldigd nadat er is uitgeleverd en zij evenmin niet bestrijdt dat de kussens, waarop zij de berekende provisie baseert, feitelijk (nog) niet zijn uitgeleverd, dient laatstgemeld bedrag uit de opstelling te worden verwijderd.

6.7 [gedaagde partij] heeft de factuur met nummer 010 integraal bestreden en daartoe aangevoerd dat [eisende partij] ten onrechte alsnog provisie heeft berekend over orders uit 2007 die direct bij [gedaagde partij] zijn geplaatst en dat tussen partijen de afspraak gold - anders dan in de overeenkomst van 17 juli 2007 is opgenomen - dat [eisende partij] geen provisie zou toekomen over verkopen die zonder tussenkomst van [eisende partij] tot stand zijn gekomen, welke laatste afspraak ook meermalen door [eisende partij] (in de persoon van [O]) mondeling aan [gedaagde partij] heeft bevestigd. [gedaagde partij] heeft er daarbij op gewezen dat [eisende partij] nimmer eerder provisie over directe orders in rekening heeft gebracht. [eisende partij] heeft daarop volstaan met de enkele constatering dat de door [gedaagde partij] gestelde afspraak niet deugdelijk is bevestigd en dat - zo al die mondelinge afspraak uit een bandopname kan worden afgeleid - betwijfeld moet worden of de vastgelegde agentuurover-eenkomst ruimte biedt voor daarvan afwijkende overeenkomsten. Gelet daarop en gezien het feit dat [eisende partij] niet is ingegaan op het verweer dat zij nimmer eerder provisie over directe orders heeft berekend, neemt de kantonrechter de door [gedaagde partij] ter zake gepresenteerde versie van de afspraken tot uitgangspunt. Dit leidt ertoe dat ook deze factuur en het bijbehorende bedrag uit de opstelling moeten worden verwijderd.

6.8 [gedaagde partij] heeft de factuur met nummer 013 bestreden met de stelling dat [eisende partij] een te hoog bedrag aan provisie heeft berekend doordat zij is uitgegaan van een provisie van € 1,00 per kussen terwijl dat slechts € 0,50 per stuk moet zijn, gelet op de waarde van het verkochte kussen. Volgens [gedaagde partij] komt [eisende partij] daardoor een bedrag van € 136,85 toe in plaats van € 273,70. [eisende partij] is bij haar conclusie van repliek niet op dat verweer ingegaan, zodat de kantonrechter, mede gelet op wat in de agentuurovereenkomst is verwoord, van de juistheid daarvan zal uitgaan.

6.9 Nu [eisende partij] voormelde factuur met nummer 011 uit haar opstelling bij repliek heeft verwijderd en zij die factuur overigens bij dagvaarding noch bij repliek afzonderlijk heeft toegelicht, gaat de kantonrechter er vanuit dat [eisende partij] tegen de achtergrond van [gedaagde partij]’s verweer geen aanspraak meer wenst te maken op de uitbetaling van het in die factuur vermelde bedrag. De kantonrechter zal dan ook aan die factuur voorbijgaan.

6.10 Het voorgaande leidt ertoe dat van de in overweging 6.3 weergegeven provisiebedragen slechts een gedeelte van € 523,60 als vaststaand kan worden aangemerkt. Dit heeft er echter niet aan in de weg gestaan dat [gedaagde partij] bij conclusie van antwoord - overigens niet nader onderbouwd - de stelling heeft betrokken dat [eisende partij] over 2008 een bedrag van € 2.501,00 (inclusief BTW) aan provisie toekomt, waarvan volgens haar nog een gedeelte van € 1.878,10 achterstallig is, zodat de kantonrechter dit ook tot uitgangspunt neemt.

7. Bij de stellingen van [eisende partij] omtrent de aan haar over 2008 toekomende provisie zijn, zoals hiervoor overwogen, aanmerkelijke kanttekeningen te plaatsen. Voorts geldt dat [eisende partij] aan haar wijziging van de over 2007 behaalde provisie als hiervoor in overweging 6.1 verwoord geen enkele toelichting heeft verbonden. Zij heeft haar betoog over de door haar tijdens de duur van de agentuurrelatie verdiende provisie evenmin kracht bijgezet door het geven van een verifieerbaar overzicht van de (feitelijk) verzonden provisiefacturen. Zij heeft evenmin de over de jaren 2005 tot en met 2007 verzonden provisiefacturen in het geding gebracht of bewijzen bijgebracht van de door haar ontvangen provisies, althans van de verifieerbare verrekeningen tussen partijen dienaangaande. [eisende partij] is evenmin inhoudelijk ingegaan op [gedaagde partij]’s stelling dat [eisende partij] (in de persoon van [O]) doorgaans haar werkzaamheden verrichtte vanuit haar bedrijfspand, dat [eisende partij] daardoor te allen tijde vrije inzage had in de administratie van [gedaagde partij], in het bijzonder het orderboek en de pakbonnenmap - en dat [eisende partij] haar provisiefacturen ook opmaakte aan de hand van dat boek en die map. Een en ander leidt ertoe dat de kantonrechter het door [gedaagde partij] gegeven provisieoverzicht tot uitgangspunt zal nemen.

8. Anders dan [eisende partij] meent, is er naar het oordeel van de kantonrechter in de concrete omstandigheden van dit geval onvoldoende grond om tot een toewijzing te komen van de door haar gevorderde openlegging van [gedaagde partij]’s administratie ter zake als bedoeld in lid 2 van artikel 7:443 BW. Daarvoor is allereerst redengevend wat hiervoor is overwogen. Voorts geldt dat [eisende partij] voor die openlegging niet meer heeft aangevoerd dan dat ‘het gerechtvaardigde vermoeden bestaat dat haar door [gedaagde partij] niet alle verkopen (...) zijn opgegeven respectievelijk niet zijn verantwoord’ (dagvaarding) en ‘[eisende partij] zich niet aan de indruk kan onttrekken dat [gedaagde partij] buiten haar verkopen deed welke zij niet aan [eisende partij] opgaf, doch welke wel binnen de agentuurovereenkomst vielen’ (repliek), terwijl [eisende partij] niet bestreden heeft dat zij bij de beëindiging van de agentuurrelatie van alle pakbonnen een fotokopie heeft gemaakt, zodat zij al beschikt over alle relevante administratie. [eisende partij] heeft daardoor haar vordering geen enkele substantie gegeven terwijl, zoals hiervoor in overweging 6.7 is overwogen, als vaststaand heeft te gelden dat [eisende partij] voor direct bij [gedaagde partij] geplaatste orders geen provisie toekomt.

9. Wat hiervoor in overwegingen 6., 7. en 8. en volgende is overwogen, leidt ertoe dat de in overweging 5.6.1 bedoelde schadeloosstelling thans kan worden begroot als volgt.

9.1 Volgens het door [gedaagde partij] gegeven overzicht bedroeg de provisie gedurende de periode:

2005 € 5.639,50

2006 € 15.093,25

2007 € 14.049,80

2008 € 2.501,00 (periode van vijf maanden).

9.2 Uit dat overzicht volgt dat de provisie per jaar behoorlijk heeft verschild en ook een grillig verloop had. Een verklaring daarvoor is niet voorhanden. [gedaagde partij] heeft voorts niet gemotiveerd waarom de schadeloosstelling alleen op de provisie over de eerste vijf maanden van 2008 zou moeten worden gebaseerd. Aan dat betoog wordt dan ook voorbijgegaan.

9.3 De kantonrechter zal de schadeloosstelling dan ook berekenen aan de hand van de gemiddelde provisie per maand over de periode van 2005 tot en met mei 2008. Op die wijze wordt zowel met de stijging als met de daling van de provisie rekening gehouden en worden daarin alle ter zake bepalende factoren verdisconteerd, zoals ook het bepaalde in de laatste zin van lid 1 van artikel 7:441 BW voorschrijft. Dat levert een bedrag op van € 909,35 (€ 37.283,55 / 41 maanden) inclusief BTW.

9.4 In overeenstemming met wat hiervoor in overweging 5.6.5 is overwogen, dient dat bedrag te worden verminderd met de omzetbelasting nu het immers gaat om een schadeloosstelling.

Dit leidt tot een bedrag van € 764,16 per maand.

9.5 Zoals overwogen in overweging 5.5.2 had de agentuurovereenkomst eerst kunnen eindigen per 30 november 2008, zodat dienaangaande een factor van 5,7 moet worden toegepast. Dat levert een schadeloosstelling op van € 4.355,71.

10. [eisende partij] heeft voorts op basis van de in artikel 7:442 BW bedoelde klanten- of goodwill-vergoeding een bedrag van € 19.831,67 (inclusief BTW) gevorderd. Dit bedrag heeft [eisende partij] gebaseerd op de door haar gestelde gemiddelde provisie gedurende 3 jaar en 8 maanden.

10.1 Lid 1 van genoemd artikel kent aan de handelsagent een klantenvergoeding toe, voor zover:

a. de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren en

b. de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.

Lid 2 bepaalt daarbij dat de vergoeding niet hoger is dan het bedrag van de provisie over één jaar, berekend naar het gemiddelde van - in dit geval - de duur van agentuurrelatie.

10.2 Vast staat dat partijen vanaf oktober 2004 zijn gaan samenwerken. Onomstreden is dat [gedaagde partij] toen al enige tijd actief was en klanten had. [gedaagde partij] heeft in dat kader aangevoerd dat [eisende partij] er daar een van was, doordat [eisende partij] bij haar inkocht en doorleverde aan detailhandelzaken, welke zaken [gedaagde partij] niet beleverde. Daarnaast heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat zij (in de persoon van haar commanditaire vennoot [vennoot]) nauw betrokken is geweest bij de acquisitie door [eisende partij] (in de persoon van [O]) en dat [vennoot] en [O] veelal samen naar nieuwe klanten en naar beurzen zijn geweest. Tot slot heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat haar grootste klant (bedrijf [X] te [plaats] en later te [plaats 2]) door haar zelf is binnengehaald, gelijk afnemers als [Y] te [plaats], [Z] te [plaats] en [T] te [plaats].

10.3 Bij haar repliek heeft [eisende partij] aangevoerd dat er weldegelijk acquisitie heeft plaatsgevonden, daarbij verwijzende naar emailberichten met (contactpersonen van) de bedrijven [I] te [plaats], [land], [V1], [V2], [V3] en [V4]. Nog daargelaten dat uit die enkele emailberichten nog niet kan volgen dat daardoor sprake is van een situatie als hiervoor in sub a. van overweging 10.1 bedoeld, geldt dat [eisende partij] daarbij volledig is voorbijgegaan aan wat [gedaagde partij] daarover heeft aangevoerd.

10.4 Voor het overige heeft [eisende partij] aangevoerd dat het eerste contact met [V5] door haar is gelegd en dat hetzelfde geldt voor het bedrijf Dutch Puppy en de onderneming [V4]. Bij antwoord heeft [gedaagde partij] erkend dat [eisende partij] bij het eerste contact met dat bedrijf betrokken is geweest. Bij dupliek is voorts erkend dat [eisende partij] bemoeienis heeft gehad met de onderneming [V1] en dat [eisende partij] de onderneming [V2] als klant heeft aangebracht, terwijl uit de overgelegde stukken voorts blijkt dat [eisende partij] intensief contact heeft onderhouden met de bedrijven [V3], [V4] en [V5].

10.5 In hoeverre vorenbedoelde bemoeienis van [eisende partij] heeft geleid tot omzet bij nieuwe afnemers respectievelijk tot toegenomen omzet bij bestaande afnemers is echter onduidelijk gebleven. Uit de hiervoor in overweging 9.1 weergegeven provisiebedragen blijkt wel dat de provisie over 2007 ten opzichte van 2006 is gestagneerd, terwijl de over de eerste vijf maanden van 2008 voor [eisende partij] geschreven provisie een daling inhoudt van meer dan 50% ten opzichte van 2007. Daardoor dient te worden betwijfeld of [eisende partij] [gedaagde partij] dienaangaande een aanzienlijk profijt heeft bezorgd en of daaraan een duurzaam karakter kan worden toegekend.

10.6 De kantonrechter komt aldus, mede gelet op de overige omstandigheden, waaronder de hiervoor vastgestelde schadeloosstelling, tot het door hem redelijk en billijke geachte bedrag van € 1.000,00.

11. De conclusie uit al het voorgaande is dat [eisende partij] ten laste van [gedaagde partij] toekomt:

- een bedrag van € 1.878,10 aan achterstallige provisie

- een bedrag van € 4.355,71 aan schadeloosstelling en

- een bedrag van € 1.000,00 aan klantenvergoeding,

samen een bedrag van € 7.233,81.

12. Bij haar vordering heeft [eisende partij] rekening gehouden met een aftrek voor twee door haar aan [gedaagde partij] verschuldigde factuurbedragen van in totaal € 1.527,37. Het gaat hierbij kennelijk om de facturen van 19 november 2007 (met nummer 700023 ad € 866,92) en van 2 juni 2008 (met nummer 8700109 ad € 660,45), waarvan [gedaagde partij] in reconventie de betaling vordert. Nu [gedaagde partij] in conventie - voor het geval zij tot enige betaling aan [eisende partij] gehouden zou zijn - de verrekening heeft bepleit met het door [eisende partij] aan [Q] verschuldigde bedrag van € 3.000,00, gaat de kantonrechter er vanuit dat [gedaagde partij] geen bezwaar heeft tegen de door [eisende partij] aangehangen verrekening van deze twee factuurbedragen.

13. Bij de berekening van haar vordering heeft [eisende partij] - zo blijkt uit haar factuur van 27 mei 2008 met nummer 2008010 ad € 5.213,39 - voorts al in mindering gebracht het door haar aan [gedaagde partij] verschuldigde bedrag van € 2.202,45, zoals door [gedaagde partij] aan [eisende partij] in rekening gebracht bij factuur van 21 april 2008 met nummer 8700080. [gedaagde partij] vordert in reconventie ook de betaling van dit (factuur)bedrag. Op de voet van wat hiervoor in overweging 12. is overwogen, gaat de kantonrechter ook omtrent dit bedrag er vanuit dat [gedaagde partij] geen bezwaar heeft tegen verrekening van dit bedrag in conventie.

14. Wat betreft het door [gedaagde partij] gedane beroep op verrekening met het bedrag van € 3.000,00 exclusief contractuele rente, althans tot machtiging tot verrekening ter zake, geldt dat [eisende partij] daarop niet meer heeft aangevoerd dan dat zij ‘uiteraard conform de afspraken met [Q] zal afwikkelen’. De kantonrechter kan daarin geen bezwaar van [eisende partij] lezen tegen wat [gedaagde partij] vordert, zodat haar verrekeningsberoep zal worden toegewezen als nader te melden.

15. Per saldo komt [eisende partij] toe een bedrag van € 3.503,99 (€ 7.233,81 -/- € 1.527,37 -/- € 2.202,45), op welk bedrag in mindering kan worden gebracht voormeld bedrag van € 3.000,00 exclusief contractuele rente.

16. Tegen de door [eisende partij] gevorderde wettelijke handelsrente heeft [gedaagde partij] geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering zal worden toegewezen zoals nader in het dictum zal worden weergegeven. Daarbij zij voor een goed begrip van partijen opgemerkt dat een verrekening krachtens het bepaalde in artikel 6:129 BW terugwerkende kracht heeft, zodat [gedaagde partij] slechts rente is verschuldigd over wat na de verrekening resteert als aan [eisende partij] verschuldigd. Als ingangsdatum van die rente zal worden genomen 1 juli 2008, gelet op de uit de brief van 23 juni 2008 blijkende aanzegging door [eisende partij]’s gemachtigde.

17. [eisende partij] heeft een vergoeding gevorderd voor buitengerechtelijke kosten, door haar gesteld op een bedrag van € 400,00.

De kantonrechter:

in conventie

a. veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 3.503,99 (aan saldo van achterstallige provisie, schadeloosstelling en aan klantenvergoeding minus de door [eisende partij] aan [gedaagde partij] verschuldigde factuurbedragen), met machtiging van [gedaagde partij] om op dat bedrag in mindering te brengen een bedrag van € 3.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar vanaf 6 augustus 2007 tot 1 juli 2008;

b. veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen de wettelijke handelsrente over het na verrekening als hiervoor bedoeld in sub a. resterende, door [gedaagde partij] aan [eisende partij] verschuldigde bedrag vanaf 1 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening;

c. veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 400,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;

d. compenseert de kosten van dit geding aldus dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;

e. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

f. wijst het meer of anders gevorderde af.

in reconventie

g. wijst de vordering van [gedaagde partij] af;

h. compenseert de kosten van dit geding aldus dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 14 januari 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.