ECLI:NL:RBZLY:2009:BL2654

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 163589 / KG ZA 09-517

Vonnis in kort geding van 23 november 2009

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] GRINDMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. F. Kolkman,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE OVERIJSSEL,

zetelend te Zwolle,

gedaagde,

advocaat mr. S.W. Knoop.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Provincie genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [eiseres]

- de pleitnota van de Provincie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [eiseres] houdt zich bezig met de recycling van spoorwegballast. In het bedrijf van [eiseres] wordt het ballastmateriaal gesplitst, gesorteerd, het grove grind gebroken en gereinigd. De producten die daarbij vrijkomen, waaronder het materiaal dat uit de eerste afzeving vrijkomt en door [eiseres] “brekerzeefzand” wordt genoemd, kunnen geschikt zijn voor hergebruik.

2.2. De Provincie is ten aanzien van de inrichting van [eiseres] het bevoegde gezag.

2.3. [eiseres] heeft ten aanzien van haar inrichting een Wet Milieubeheervergunning aangevraagd, welke aanvraag door de Provincie is ontvangen op 2 november 2005. Op 1 augustus 2006 heeft de Provincie bij beschikking beslist, waarbij de gevraagde vergunning onder het stellen van voorschriften is verleend tot 1 mei 2016.

2.4. [eiseres] heeft onlangs ongeveer 100.000 ton aan materiaal dat zij brekerzeefzand noemt, geleverd aan [Wegenbouw] Wegenbouw B.V. (hierna: [Wegenbouw]), die dit materiaal gebruikt als vulling van het zandlichaam bij de viaducten van de N36 in de gemeente Ommen.

2.5. Bij een algemene afvaltransportcontrole aan de N34 op [datum 1] is door de Politie IJsselland de inhoud van een vrachtwagen, met materiaal afkomstig van [eiseres], gecontroleerd. In het “Toezichtrapport Provincie Overijssel, team handhaving” van [datum 2], opgemaakt door toezichthouder [toezichthouder] van de Provincie (productie 2 aan de zijde van de Provincie) is op pagina 2 over deze controle opgenomen:

“De chauffeur kon geen begeleidingsformulier afvalstoffen overhandigen. Hij had wel een weegbon van [eiseres] bij zich waarop stond vermeld dat sprake was van een gecertificeerde bouwstof conform de BRL 2506. Bij transport van bouwstof is geen begeleidingsbrief afvalstoffen nodig en zodoende had de chauffeur ook geen begeleidingsbrief bij zich.”

(…)

Omdat het materiaal in de vrachtauto er visueel als grond eruit zag is de inhoud van deze vrachtauto door de heer [monsternemer], erkende monsternemer van politie IJsselland, bemonsterd.”

De monsters zijn geanalyseerd, waarna in genoemd rapport is geconcludeerd:

“Op grond van bovenstaande analyses kan mijns inziens worden gesteld dat er sprake is van grond en niet van een bouwstof zoals het materiaal wordt vervoerd. De BRL 2506 geldt voor recyclingsgranulaat afkomstig uit breekinstallaties en niet voor grond.”

2.6. Aansluitend heeft [toezichthouder] het bedrijf van [eiseres] bezocht. In het rapport is hierover opgenomen:

“Ter plaatse zag ik dat aangeleverd gemengd ballastmateriaal met behulp van een kraan/grijper in een vaste zeefinstallatie (trechter) werd gebracht. Hierin werd het fijne materiaal gescheiden van het grove materiaal. Het uitkomende fijne bruine materiaal werd met behulp van een shovel in een naast gelegen groot depot geplaatst. Het depot bevond zich achter het kantoor en weegbrug. Bij toetsing aan de overzichtstekening van het bedrijf zoals deze bij de Wm vergunning is ingediend ter hoogte van het ingetekende “Ballastzand BRL 9321”. Uit verdere controle van dit fijne bruine materiaal volgt dat dit materiaal hetzelfde eruit ziet dan het bemonsterde materiaal uit de vrachtauto d.d. [datum 1]. Na overleg met de heer B. Nijhof en ter vergelijking met eerder bemonsterd materiaal heb ik een potje met de code “ballastzand” gevuld met dit materiaal.” (…)

“Op grond van mijn bezoek kan worden gesteld dat het zeefmateriaal vanuit de eerste zeving direct in depot “ballastzand BRL 9321” wordt geplaatst. Dit materiaal wordt onder de BRL 2506 als bouwstof “recyclingsgranulaat” afgevoerd en onder andere toegepast in de nieuwe rondweg N36 te Ommen. Het ballastmateriaal wordt niet zoals de Wm vergunning onder voorschrift 4.1.14 vermeld onderzocht en afgevoerd conform de BRL 9321.”

2.7. Bij e-mail van onbekende datum heeft mevrouw [mevrouw], werkzaam bij de afdeling Milieu- en Bouwzaken van de gemeente Ommen, aan [Wegenbouw] bericht:

“Bij de viaducten wordt als aanvulling van het zandlichaam Brekerszeefzand van [eiseres] Grindmaatschappij BV gebruikt. In het voorjaar hebben jullie dit productcertificaat overlegd aan gemeente Ommen. Dit certificaat is gebaseerd op de BRL 2506 en van toepassing op vaste en mobiele puinbrekers. Uit dit certificaat blijkt dat het om een niet-vormgegeven bouwstof gaat. In maart 2009 heb ik via de email geantwoord dat de erkenning van dit certificaat in orde is en toegepast kan worden in het werk.

Nu is er een meningsverschil ontstaan tussen provincie Overijssel en [eiseres] Grindmaatschappij BV. De voorlopige mening van de provincie is dat het brekerszeefzand, dat vorige week in Ommen is geleverd, grond is in plaats van een bouwstof. Zij stellen dat dit brekerszeefzand niet geleverd kan worden onder het certificaat van de BRL 2506. Dit materiaal had als grond geleverd moeten worden en gemeld moeten worden als grond.

Welke kant de discussie opgaat weten we niet en dus ook niet wie gelijk heeft. Gemeente Ommen heeft VOORALSNOG geen mening in deze kwestie. Maar we willen jullie wijzen op de risico’s die [Wegenbouw] loopt als toepasser van dit materiaal.

Als op het eind blijkt dat de provincie gelijk heeft, dan ligt hier in het werk ongekeurde grond. Dit betekent dat de partijkeuringen alsnog uitgevoerd moeten worden, waarbij het risico is dat dit materiaal niet voldoet aan de eisen van grootschalige bodemtoepassing en alsnog afgekeurd wordt.”

Deze e-mail is op 23 september 2009 door [Wegenbouw] doorgezonden aan [eiseres].

De heer [heer] van de Provincie heeft op 9 oktober 2009 telefonisch aan de raadsman van [eiseres] bevestigd dat bovenstaande mededeling inderdaad door de Provincie aan de gemeente Ommen is gedaan.

3. Het geschil

3.1. [eiseres] vordert de Provincie:

I. te veroordelen binnen vier uur na betekening van dit vonnis de gedane mededelingen aan de gemeente Ommen ten aanzien van het door [eiseres] aan [Wegenbouw] geleverde brekerzeefzand te rectificeren door aan de gemeente Ommen een schriftelijk bericht ter hand te stellen dat het door [eiseres] geleverde brekerzeefzand een bouwstof is die valt onder BRL 2506 en geen grond is en [eiseres] daar binnen genoemde termijn een afschrift van ter hand te stellen, op verbeurte van een dwangsom ad EUR 1.000.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de Provincie in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

II. te verbieden in de toekomst aan derden mededelingen te doen die inhouden dat het brekerzeefzand iets anders is dan een bouwstof volgens het Besluit Bodemkwaliteit, althans te verbieden dat mededelingen worden gedaan van gelijke aard of strekking, op verbeurte van een dwangsom ad EUR 1.000.000,-- voor iedere overtreding en iedere dag of gedeelte daarvan dat in strijd gehandeld wordt met deze veroordeling;

III. te veroordelen aan [eiseres] te voldoen een voorschot van EUR 500.000,-- op de door [eiseres] geleden schade, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen voorschot, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag der algehele voldoening;

IV. te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De kernvraag die in deze procedure voorligt is of de Provincie met het doen van de mededeling aan de gemeente Ommen, zoals deze blijkt uit de hiervoor onder 2.7 vermelde e-mail van die gemeente Ommen, onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Volgens [eiseres] is er sprake van handelen in strijd met de wet, althans in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid; de Provincie heeft de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van de formele zorgvuldigheid geschonden.

De voorliggende vraag ziet op het geschil tussen partijen waarbij [eiseres] zich op het standpunt stelt dat het materiaal dat door haar “brekerzeefzand” wordt genoemd bouwstof met productcertificaat BRL 2506 is. De Provincie daarentegen noemt hetzelfde materiaal “ballastzand” en zij is van oordeel dat dat grond met productcertificaat BRL 9321 betreft.

4.2. De Provincie heeft zich er vooraleerst op beroepen dat [eiseres] niet-ontvankelijk is, nu er ten aanzien van de inrichting van [eiseres] een besluit door haar is genomen dat ter toetsing aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan worden voorgelegd.

4.2.1. De voorzieningenrechter volgt de Provincie hierin niet en acht zich in deze bevoegd van de vordering kennis te nemen daar onderhavige vordering niet ziet op genoemd besluit van de Provincie maar op een door haar gedane mededeling aan de gemeente Ommen, waaraan geen besluit ten grondslag lag. Er staat derhalve voor [eiseres] dienaangaande geen administratiefrechtelijke weg open, die de weg naar de burgerlijke rechter blokkeert. Het beroep van de Provincie op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen.

4.3. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de Provincie in strijd heeft gehandeld met de wet omdat zij mededelingen heeft gedaan die ingevolge artikel 25 Besluit Bodemkwaliteit in samenhang met artikel 2.7 Regeling Bodemkwaliteit onjuist zijn. Vervolgens heeft [eiseres] in deze procedure gedetailleerd uiteengezet, kort gezegd, dat het gecertificeerde brekerzeefzand een bouwstof is volgens het Besluit Bodemkwaliteit en dat dit ook blijkt uit de BRL 2506. Dit wordt ook niet door de Provincie bestreden.

4.3.1. De voorzieningenrechter gaat aan dit standpunt van [eiseres] voorbij omdat het in casu gaat over het specifieke materiaal (hierna: het materiaal) dat door [eiseres] is aangeleverd voor de viaducten in de gemeente Ommen en waarvan [eiseres] stelt dat het bouwstof is. De Provincie heeft zich echter na onderzoek (zoals hiervoor onder 2.5 en 2.6 vermeld) op het standpunt gesteld dat het materiaal grond is en géén bouwstof. De mededeling die de Provincie aan de gemeente Ommen heeft gedaan is gebaseerd op dit standpunt en kan daarom niet in strijd zijn met genoemde artikelen die slechts bepalen dat de bouwstoffen van BRL 2506 als normdocument worden aangewezen. Uiteraard kan in zijn algemeenheid wel aangenomen worden dat brekerzeefzand een bouwstof volgens het Besluit Bodemkwaliteit is, zoals [eiseres] heeft betoogd, maar daaraan kan in dit geschil geen beslissende betekenis worden toegekend, nu niet vaststaat dat het materiaal daadwerkelijk brekerzeefzand is.

Hieruit volgt dat de stelling van [eiseres] dat de Provincie mededelingen heeft gedaan die in strijd met de wet zijn, niet kan worden gevolgd.

4.4. Zoals gezegd verschillen partijen van mening ten aanzien van de kwalificatie van het materiaal. De Provincie heeft naar aanleiding van de controle van het transport van het materiaal onderzoek gedaan en laten doen naar de samenstelling van het materiaal en daaruit de conclusie getrokken dat het grond betreft. Verder zijn tussen partijen diverse procedures aanhangig die betrekking hebben op de inrichting van [eiseres]. Ook daar is kennelijk in geschil de vraag welke kwalificatie bepaalde andere materialen die bij [eiseres] zijn aangetroffen hebben, te weten of een en ander al dan niet als “grond” getypeerd dient te worden. In een van deze procedures bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, met zaaknummer [zaaknr.], is op [datum] een deskundigenverslag door StAB Gerechtelijke Omgevingsdeskundigen uitgebracht.

Hieruit kan in ieder geval voorshands de conclusie worden getrokken dat het kennelijk niet eenvoudig vast te stellen is of het materiaal - maar ook andere materialen die zich bij [eiseres] bevinden - bouwstof of grond is.

4.4.1. De Provincie heeft ten aanzien van het litigieuze materiaal evenwel uitgebreid onderzoek gedaan en deskundigen ingeschakeld (zoals hiervoor onder 2.5 en 2.6 vermeld). Hieruit heeft zij de conclusie getrokken dat het aangetroffen materiaal grond betreft, waarna zij de gemeente Ommen op de risico’s heeft gewezen die kunnen ontstaan als het materiaal dat zij als grond bestempelt, verontreinigd blijkt te zijn. Het is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat het beginsel van de formele zorgvuldigheid is geschonden nu de Provincie bij haar conclusie dat het materiaal grond betreft niet over een nacht ijs is gegaan. Hieraan kan niet afdoen dat het voor de hand had gelegen indien de Provincie ook [eiseres] zelf op de hoogte had gesteld van de mededeling die zij aan de gemeente Ommen heeft gedaan.

4.5. [eiseres] doet ook nog een beroep op schending van het rechtszekerheidsbeginsel door de Provincie. [eiseres] bedoelt hier kennelijk mee, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat zij de Provincie verwijt dat deze [eiseres] nooit heeft geïnformeerd over het feit dat zij het brekerzeefzand als grond kwalificeert.

4.5.1. De voorzieningenrechter kan [eiseres] hierin evenmin volgen. De Provincie heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich, in ieder geval vanaf de Wet Milieubeheerbeschikking van 1 augustus 2007, op het standpunt stelt dat het materiaal ballastzand betreft en dat dit onder de BRL 9321 valt. Dit wordt op zich ook niet door [eiseres] weersproken, maar zij brengt hier tegenin dat het materiaal dat zich in de inrichting bevindt op de locatie die in de vergunning als “ballastzand” wordt aangeduid, niet onder de BRL 9321 is onder te brengen. Daarom gebruikt [eiseres] de BRL 2506 voor dat materiaal.

Nu in de vergunning is opgenomen dat het ballastzand, met productcertificaat BRL 9321, betreft terwijl [eiseres] van mening was dat het materiaal onder de BRL 2506 behoort te vallen, had het op haar weg gelegen bezwaar te maken tegen de verleende vergunning.

Hoe dan ook, niet gezegd kan worden dat de Provincie in de afgelopen periode van standpunt is veranderd. Van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel is bijgevolg geen sprake.

4.6. Geconcludeerd wordt al met al dat de Provincie met het informeren van de gemeente Ommen over eventuele risico’s ten aanzien van het door [eiseres] geleverde materiaal, niet onrechtmatig heeft gehandeld, waar dit niet in strijd met de wet, althans de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid is te achten. Aan een behandeling van de overige vereisten voor toekenning van een (voorschot op) schadevergoeding uit onrechtmatige daad wordt derhalve niet meer toegekomen. Het sub I en III gevorderde komt bijgevolg niet voor toewijzing in aanmerking; het sub II gevorderde moet om dezelfde redenen in dit lot delen.

Alle vorderingen van [eiseres] liggen derhalve voor integrale afwijzing gereed.

4.7. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:

- vast recht EUR 262,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 5.160,00

Totaal EUR 5.422,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 5.422,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2009.