ECLI:NL:RBZLY:2009:BJ1994

rolbeslissing RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht, locatie Zwolle zaaknummer / rolnummer: 155793 / HA ZA 09-421 Rolbeslissing van 22 april 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. G.N.S. Crone te Almere, tegen [gedaagde], handelende als eenmanszaak onder de naam “[A]”, wonende en zaakdoende te [woonplaats], gemeente [gemeente], gedaagde, niet verschenen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de rolbeschikking van 18 maart 2009; - de brief van mr. Crone van 15 april 2009. 1.2. Ten slotte is de beslissing op heden bepaald.

2.1. Nadat de zaak op verzoek van eiseres was ingeschreven op de rol van 18 maart 2009, is eiseres bevolen een herstelexploot uit te brengen, met oproeping van gedaagde tegen de nader bepaalde rolzitting. Hieraan heeft eiseres geen gevolg gegeven. 2.2. Bij brief van 15 april 2009 verzoekt eiseres de zaak voor vonnis te plaatsen. Volgens eiseres is in de dagvaarding geen sprake van een fout. Het kenmerk is dat gedaagde is gedagvaard om, niet in persoon, maar “middels” (bedoeld zal zijn “vertegenwoordigd door”) een advocaat, te verschijnen voor de rechtbank. 2.3. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. De aanhouding van de zaak voor een termijn van twee weken, teneinde de eisende partij in de gelegenheid te stellen een herstelexploot uit te brengen, is op juiste gronden genomen. Het negeren van een gegeven bevel brengt in beginsel nietigverklaring van de dagvaarding mee. 2.4. De Tweede Titel van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) bevat de wettelijke regels die betrekking hebben op de dagvaardingprocedure in eerste aanleg. Daarbij is onverschillig welke rechter (de civiele sector van de rechtbank, waaronder begrepen de sector kanton dan wel het gerechtshof of zelfs de Hoge Raad) de zaak in eerste aanleg behandelt. In zaken waarin gedaagde in persoon kan procederen moet gedaagde in persoon of bij gemachtigde verschijnen (vgl. art. 80 Rv). In alle overige zaken moet gedaagde bij advocaat verschijnen (vgl. art. 79, lid 2, Rv). Voorwaarde voor verstek- verlening is dat aan gedaagde bij dagvaarding of later herstelexploot is aangezegd op welke wijze hij precies in rechte moet verschijnen. Voorwaarde voor verstekverlening is ook dat eiseres bij de oproeping van gedaagde de op straffe van nietigheid voorgeschreven formaliteiten in acht heeft genomen, waaronder het voorschrift als bedoeld in artikel 139 Rv. 2.5. De in de uitgebrachte dagvaarding opgenomen tekst van de aanzegging suggereert een keuzemogelijkheid voor de wijze waarop gedaagde in het geding kan verschijnen (vgl. de woorden “dan wel”), welke keuzemogelijkheid gedaagde evenwel niet heeft. Daaraan doet niet af dat in de dagvaarding (onder het kopje “GEDAGVAARD”) is vermeld op welke wijze de gedaagde in het geding moet verschijnen. Het vermelden van de rechtsgevolgen die intreden indien de gedaagde niet op de in de aanzegging voorgeschreven wijze in het geding verschijnt moet op straffe van nietigheid in acht worden genomen (vgl. art. 120, lid 1, Rv). Indien een tekst voor tweeërlei uitleg vatbaar is, hetgeen zich hier onmiskenbaar voordoet, wordt aan het voorschrift van art. 139 Rv afbreuk gedaan. De vraag of gedaagde is benadeeld is om die reden niet relevant. Dat de tekst wellicht is ontleend aan een model van de Nederlandse Orde van Advocaten kan eiseres niet baten. Dat deze tekst reeds tot opmerkingen heeft geleid blijkt uit een artikel in het Advocatenblad van 22 februari 2002. De in dat artikel gegeven aanbeveling om in de aanzegging onderscheid aan te leggen tussen verschijning (in persoon) en verschijning door tussenkomst van een advocaat wordt door de rechtbank onderschreven. 2.6. Het verzoek tot vonniswijzing zal worden afgewezen. De beslissing om het geconstateerde gebrek door middel van het uitbrengen van een herstelexploot te verbeteren wordt gehandhaafd. Tegen deze beslissing staat geen hoger beroep open.

De rechtbank 3.1. wijst het verzoek tot vonniswijzing af; 3.2. beveelt eiseres op haar kosten een herstelexploot uit te (doen) brengen, met herstel van het hiervoor onder r.o. 2.5. geconstateerde gebrek, met oproeping van gedaagde tegen de rolzitting van woensdag 6 mei 2009 om 10.00 uur; 3.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 mei 2009 voor overlegging herstelexploot, 3.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beslissing is gegeven door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2009.