ECLI:NL:RBZLY:2004:AR3130
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS
Zaaknummer : 88999 HA ZA 02-2263
Datum uitspraak : 14 juli 2004
Vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
[A], in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [B],
eiser,
procureur mr. B. Brens,
tegen:
de stichting STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS,
gedaagde,
procureur mr. J.E. Benner,
advocaat mr. O.L. Nunes te Utrecht.
Het verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
- de akte houdende uitlating producties, tevens houdende in het geding brengen aanvullende producties;
- de akte uitlating productie.
Partijen hebben vonnis gevraagd.
De conclusies van partijen
De vordering van [A] qq strekt ertoe dat de rechtbank, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de stichting toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op of omstreeks 5 maart 1997 aangevangen behandeling van [B] in het ziekenhuis van (de rechtsvoorgangster van) de stichting, tengevolge waarvan voor [B] schade is ontstaan en voor recht verklaart dat de stichting gehouden is de hierdoor door [B] geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel, aan hem te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, met veroordeling van de stichting in de kosten van de procedure.
Daartegen is door de stichting verweer gevoerd, met conclusie [A] qq niet ontvankelijk te verklaren dan wel hem zijn vordering te ontzeggen, met veroordeling van [A] qq, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
De motivering
1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast.
1.2 [A] qq is de vader van [B]. [B] is geboren op 10 september 1991.
1.3 De (rechtsvoorgangster van de) stichting heeft een ziekenhuis, het Jeroen Bosch Ziekenhuis te 's-Hertogenbosch. Aan dit ziekenhuis is dr. [C] als vrijgevestigd specialist verbonden.
1.4 [B] was vanaf juli 1995 bij [C] onder behandeling vanwege een amblyoptie (lui) linkeroog. Gedurende deze behandeling is de visus van het linkeroog toegenomen. De visus van het rechteroog was 1,0. Bij [B] was echter na de behandeling vanwege amblyopie nog sprake van een strabismus convergens (scheelzien) van het linkeroog. In maart 1997 is besloten tot een operatie aan beide ogen om het scheelzien te corrigeren.
1.5 De operatie vond op 5 maart 1997 in dagbehandeling plaats en werd verricht door [C].
1.6 Op 10 maart 1997 bezocht [B] met zijn moeder dr. [C] vanwege een zwelling en roodheid bij het geopereerde rechteroog en aanhoudende klachten van misselijkheid en braken. [C] constateerde een forse ontsteking rondom het rechteroog en schreef Dexa zalf voor. Op de patiëntenkaart noteerde hij:
"OD: flink rood en dik, 2x Dexa zalf".
1.7 Op 13 maart 1997 zag dr. [C] [B] opnieuw. De toestand van het rechteroog was inmiddels sterk verslechterd. [C] constateerde dat de oogontsteking rechts enorm was toegenomen en dat ook het oog zelf was aangetast. In de status noteerde hij toen:
"Meer pijn, ziek en braken.
O/- enorme zwelling.
VK/OD: ty en cellen +++ etc."
Na overleg met een collega verwees [C] [B] met spoed door naar het academisch ziekenhuis in Nijmegen. In de handgeschreven verwijzingsbrief schreef hij onder meer:
"10-3'97: forse periocolaire ontsteking en zwelling de oogmedia zijn helder
13-3-'97: ernstige endophthalmitis OD.
Op de (...-onleesbaar, toevoeging rechtbank) ook glasvochttintelingen".
1.8 [B] werd op 13 maart 1997 in Nijmegen met spoed geopereerd door dr. [D]. De uiteindelijke diagnose luidde: ernstige endophthalmitis OD (dat wil zeggen: ernstige ontsteking van inwendige delen van het rechteroog).
Het operatieverslag vermeldt onder meer:
"(...) Opzoeken spier: niet gevonden
aan (wsch) bovenrand spier (ter hoogte hiervan)
een perforatie, gedekt met fibrotisch weefsel,
bij een hechting (± 1-2 mm ø) (...) "
1.9 [B] was van 13 tot en met 20 maart 1997 opgenomen in het Academisch Ziekenhuis Nijmegen. De ontsteking aan het rechteroog werd behandeld met antibiotica. Het oog was echter niet meer te redden. [B] is sindsdien blind aan het rechteroog.
1.10 In een brief van 11 april 1997 aan [C] schreef dr. [D] onder meer:
"Voorgeschiedenis: Maart 1997 strabismuscorrectie, waarbij recessie musculi recti interni ODS. Op 10.3.97 klaagt patient over een fors rood gezwollen rechteroog, op 13.3.97 werd bij poliklinische controle een endopthalmitis OD gezien.
(...)
Decursus: Op 13.3.97 werd [B] geopereerd aan OD onder algehele narcose: bij inspectie is er een enorme irishyperemie, er is sprake van een frozen eye. Na openen van de nasale conjunctiva werd de spier niet gevonden. Aan de bovenrand waar waarschijnlijk de spieraanhechting heeft gezeten, werd een gedekte perforatie gezien met fibrotisch weefsel rond een hechting. De hechting werd verwijderd. Er werd een vitreoustap gedaan en intravitreaal werd antibioticum ingebracht. Ter plaatse bij de perforatiepocket werd er Gentamycine aangebracht.
(...)
Uit de glasvochtkweek komt een haemaphilus influenza graad IV.
(...)
De rechtbank verwijst de zaak naar de rol van woensdag 11 augustus 2004 te 10.00 uur voor akte aan de zijde van de stichting waarna een nieuwe roldatum vastgesteld wordt voor antwoordakte aan de zijde van [A] qq.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
3.1 [A] qq heeft de stichting verweten dat dr. [C] en de stichting tekortgeschoten zijn in hun informatieverplichting, in de voorbereiding van de operatie, in de operatie zelf en in de nabehandeling. De rechtbank zal de verwijten van [A] qq hierna bespreken. Zij stelt daarbij voorop dat het handelen van [C] getoetst dient te worden aan de norm of [C] voor, tijdens en na de operatie van 7 maart 1997 is afgeweken van hetgeen van hem als redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht, mede gelet op de kennis en ervaring in 1997 en de toen voor oogartsen geldende professionele standaard.
De rechtbank zal eerst bespreken of en in hoeverre [C] tekortgeschoten is bij de operatie van [B]. Zij zal, voorzover nodig, de stellingen van [A] betreffende de voorbereiding op de operatie daarbij betrekken.
3.2 De rechtbank stelt voorop dat zij bij het oordeel over het handelen van [C] tijdens de operatie geen betekenis toekent aan het rapport van dr. De Faber. Indien dr. De Faber al een oordeel heeft willen geven over het handelen van [C] in de periode voorafgaand aan het bezoek van [B] aan hem van 10 maart 1997 (toen de operatie al had plaatsgevonden) heeft hij dat oordeel op geen enkele wijze gemotiveerd.
3.3 Tussen partijen staat ter discussie of ten tijde van de tweede operatie sprake was van een perforatie. Aan de stichting kan worden toegegeven dat de behandelend operateur, dr. [D], in zijn brief van 16 juli 1997 aan de medisch adviseur van SGR (aangehaald in rechtsoverweging 1.11) op dit punt wat slagen om de arm lijkt te houden. Dr. [D] schrijft immers dat bij de (tweede) operatie een gedekte perforatie leek te bestaan. In het operatieverslag (aangehaald in rechtsoverweging 1.8) en in de brief van dr. [D] van 11 april 1997 aan dr. [C] (aangehaald in rechtsoverweging 1.10) is dr. [D] aanmerkelijk stelliger. In beide stukken wordt zonder enig voorbehoud melding gemaakt van de aanwezigheid van een perforatie.
Anders dan de stichting betoogt, ziet de rechtbank geen reden om op basis van de brief van 16 juli 1997 te concluderen dat het twijfelachtig is of ten tijde van de tweede operatie sprake was van een perforatie van de oogbol. De rechtbank kent doorslaggevende betekenis toe aan het operatieverslag van 13 maart 1997 en aan de kort daarop verstuurde brief aan dr. [C]. De stichting heeft ook geen verklaring gegeven voor dit verschil. Bij gebreke van een dergelijke verklaring houdt de rechtbank het er voor dat het feit dat de brief van 16 juli 1997, vier maanden na de operatie, minder stellig is, verklaard kan worden door het tijdsverloop of door het feit dat de brief geschreven is aan een belangenbehartiger.
3.4 Indien zou worden vastgesteld dat de perforatie tijdens de operatie is ontstaan, staat daarmee vast, nu de stichting geen omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel moeten leiden, dat van Wijnen in dat geval een beroepsfout heeft gemaakt.
De stichting heeft echter betwist dat de perforatie tijdens de operatie ontstaan is. Volgens haar kan de perforatie ook veroorzaakt zijn door de endophthalmitis. In dat kader heeft zij verwezen naar de slotopmerkingen in het rapport van dr. De Faber. Wanneer de perforatie tijdens de operatie zou zijn ontstaan, zou dr. [C] dat, volgens de stichting, tijdens de operatie gemerkt moeten hebben.
[A] qq heeft betwist dat de perforatie na de operatie is ontstaan. Hij heeft er op gewezen dat een operatieverslag ontbreekt en dat alleen om die reden al geen gewicht kan worden toegekend aan hetgeen door de stichting nu over deze operatie wordt aangevoerd.
3.5 [A] qq heeft er terecht op gewezen dat een uitgewerkt verslag van de operatie van 5 maart 1997 ontbreekt. De stichting heeft betreffende deze operatie slechts de status van [B] in het geding gebracht, waarop -tussen de verslaglegging van diverse consulten- ook twee (slecht leesbare) regels zijn gewijd aan de operatie van 5 maart 1997. Wie de operatie heeft uitgevoerd, wie assisteerde, of sprake was van algehele of plaatselijke narcose, hoe lang de operatie duurde, welke handelingen zijn verricht, of bijzonderheden werden geconstateerd, is in de status niet vermeld. Door deze basale en ook relevante informatie niet schriftelijk vast te leggen -waarbij minder van belang is of de informatie wordt vastgelegd in een als operatieverslag aangeduid stuk of in de status zelf- hebben dr. [C] en de stichting niet voldaan aan de op hen rustende dossierplicht.
3.6 In beginsel dient [A] qq zijn stelling te bewijzen dat [C] tijdens de operatie een fout heeft gemaakt door de oogbol te perforeren. Van de stichting mag, volgens vaste jurisprudentie, echter gevergd worden dat zij [A] qq voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stelling van [A] qq. De stichting dient in dat kader niet alleen een zo nauwkeurig mogelijke lezing te geven van hetgeen tijdens de operatie is voorgevallen, maar ook de gegevens te verstrekken waarover zij de beschikking heeft of behoorde te hebben. In die laatste verplichting is de stichting, gezien het in rechtsoverweging 3.5 overwogene, tekortgeschoten, doordat geen nauwkeurig schriftelijk verslag van de operatie beschikbaar is gesteld. Een dergelijk verslag is immers, ten onrechte, niet voorhanden.
De rechtbank ziet in het feit dat de stichting geen nauwkeurig operatieverslag beschikbaar kan stellen reden om niet [A] qq, maar de stichting, te belasten met het bewijs van haar stellingen over het ontstaan van de perforatie. Dat de stichting in de gedingstukken wel een gedetailleerde lezing heeft gegeven van hetgeen tijdens de operatie is voorgevallen, leidt niet tot een ander oordeel. Deze lezing wordt jaren na de operatie gegeven en is niet gebaseerd op een schriftelijk stuk van kort na de operatie. Aan de lezing van de stichting over de gang van zaken tijdens de operatie komt zonder een deugdelijk verslag van de operatie geen doorslaggevende betekenis toe.
3.7 Het omkeren van de bewijslast wordt overigens ook gerechtvaardigd door het feit dat uit het in zoverre niet door de stichting bestreden rapport van dr. Lindenburg (en met name uit het door hem aangehaalde handboek) volgt dat een endophthalmitis in de meeste gevallen wordt veroorzaakt door een perforatie van de oogbol en slechts zelden voorkomt zonder een dergelijke perforatie. Het is, ook in dat licht bezien, redelijk en billijk om de stichting te belasten met het bewijs van haar stellingen, die er op neerkomen dat de endophthalmitis niet, zoals verwacht mag worden, door de perforatie is ontstaan, maar de perforatie heeft veroorzaakt.
3.8 De slotsom is dat de stichting zal worden toelaten tot het bewijs van haar stelling dat de perforatie niet tijdens de operatie is ontstaan, maar nadien tengevolge van de endophthalmitis. De stichting kan zich er bij akte over uitlaten of, en zo ja op welke wijze, zij dit bewijs wil leveren. [A] qq kan bij antwoordakte reageren.
3.9 Indien de stichting niet in het bewijs slaagt, staat vast dat [C], door de perforatie van de oogbol tijdens de operatie, niet heeft voldaan aan de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts en een beroepsfout heeft gemaakt. In dat geval dienen de verweren van de stichting dat geen sprake is van schade en causaal verband tussen de schade en het handelen van [C] besproken te worden. De rechtbank overweegt dienaangaande reeds thans alsvolgt.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [B] aan het rechteroog blind is. Daarmee is gegeven dat hij in ieder geval immateriële schade heeft geleden. Dat hij daarnaast materiële schade heeft geleden en nog zal lijden, is -minst genomen- aannemelijk.
Dat [B] tengevolge van de endophthalmitis aan één oog blind is geworden, heeft de stichting niet betwist.
1.11 In een brief van 16 juli 1997 aan de heer Woudstra, de medisch adviseur van S.G.R., de rechtsbijstandverzekeraar van [B}, schreef dr. [D] onder meer:
"(...) Dezelfde dag werd [B] geopereerd. Bij deze operatie leek een gedekte perforatie te bestaan met fibrotisch weefsel bij de hechting aan de nasale kant.
(...)
Samenvattend: Ernstige ophthalmie OD, ontstaan na een strabismusoperatie verricht op 5.3.97. Thans bestaat er geen lichtperceptie meer in het rechteroog. Als verwekker werd een haemophilis bacterie aangetoond met groei graad IV."
1.12 De medisch adviseur van SGR heeft dr. J.T.H.N. de Faber, oogarts verbonden aan het oogziekenhuis te Rotterdam, verzocht [B] te onderzoeken. Hij heeft dr. De Faber een aantal vragen ter beantwoording voorgelegd. Dr. De Faber heeft [B] onderzocht en heeft in een brief van 15 juni 1999 gerapporteerd.
De vraag
"zouden de huidige klachten en/of verschijnselen ook op enig moment ontstaan zijn als betrokkene de operatie niet had ondergaan? Zo ja op welke termijn?"
werd door De Faber als volgt beantwoord:
"Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat een endophthalmie ontstaan zou zijn als hij niet geopereerd zou zijn".
Het antwoord op vraag 3
"Bent u van mening dat de oogarts die mate van zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend oogarts, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, mocht worden verwacht?"
luidde:
"Ik ben van mening dat de behandelend oogarts die mate van zorgvuldigheid in acht heeft genomen van redelijk bekwaam en redelijk handelend oogarts. Op 10-03-1997 is patiëntje beoordeeld, waarbij een flinke roodheid en gezwollenheid van het rechter oog werd gezien. Echter een beginnende endophthalmitis werd toen niet geconstateerd. Drie dagen later werd dit wel geconstateerd. De incidentie van endophthalmie na strabismus-chirurgie wordt geschat op 1 op 30.000, in een recent artikel van collega Ing. Het betreft hier dus een uiterst zeldzame complicatie."
Over vraag 4
"Indien de klachten, die betrokkene ervaart, niet het gevolg zijn van een medisch foutief handelen, maar van een complicatie, betreft het dan een complicatie waarvan te voren melding had moeten worden gemaakt" merkte De Faber op:
"Het betreft hier duidelijk een complicatie van medisch handelen, waarvan ik wel van mening ben dat de mogelijkheid op deze complicatie, ondanks het feit dat deze extreem zeldzaam is, toch aan de ouders gemeld moet worden, zodat zij een goede afweging kunnen maken of zij het risico van een operatie aan willen.
Aan het slot van zijn brief schreef De Faber nog:
"Zelf heb ik nog enkele suggesties bij de beoordeling van deze casus. Recentelijk was ik op een congres in de Verenigde Staten, waarbij 6 gevallen van endophthalmitis werden besproken uit het Wlls Eye Hospital in Philadelphia, waarvan 3 gevallen eindigden in perceptie negatief oog ondanks maximale therapie. Wat verder opmerkelijk was dat zonder perforatie van de sclera; geen garantie was dat endophthalmitie niet zou optreden omdat bij alle gevallen geen perforatie van de sclera aantoonbaar was, 2 van de 6 gevallen werden ook veroorzaakt door een haemophilis influenza, de overigen door het huidcommensaal Staphylococcus aereus.
Wat betreft de verwekker, in de casus [B], haemophilis influenza. Dit is een beruchte bacterie, waarvan de kinderen op dat moment drager zijn en die door versleping in het operatiegebied deze infecties kunnen veroorzaken".
1.13 De aansprakelijkheidsverzekeraar van de stichting heeft aan oogarts Lindenburg de vraag voorgelegd of bij een strabismus operatie van een 5-jarig kind gewaarschuwd moet worden voor de complicatie endophthalmitis. In een brief van 23 februari 2001 heeft dr. Lindenburg deze vraag beantwoord. Dr. Lindenburg schreef onder meer:
"Voor de beantwoording van deze vraag heb ik mij gewend tot het leerboek "Principles ans Practice of ophthalmology", 2e editie, volume 5, van Albert & Jacobiec. In dat leerboek is op blz. 4389 een hoofdstukje gewijd aan complicaties bij strabismus-chirurgie. Een deel daarvan behandelt de perforatie van de sclera. Ik citeer:
"PERFORATION OF THE SCLERA.
Penetration of the choroid and retina is a complication that was probably more common years ago. Reports of prospective series suggest an incidence of 1.5 to 2.8%, and many cases may be unrecognized. Meticulous care in using needles is mandatory, and a conscious awareness of this potential problem should be maintaned. (...)
Situations involving retinal damage or detachment may have a more grave prognosis without treatment, and immediate intervention may be necassary. In either event, consultation with a retinal surgeon is advisable. The patient needs to be followed carefully in the postoperative period."
Afgaande op deze cijfers lijkt het noemen van deze complicatie in een preoperatief gesprek met de ouders geïndiceerd.
Echter, het hoofdstuk: "INFECTION" laat zien dat een endophthalmitis na strabismus-chirurgie uiterst zelden voorkomt.
(...)
Ik citeer uit hetzelfde leerboek op blz. 4390:
"INFECTION.
Significant postoperative infections are infrequent in patients with strabismus. The incidence of serious postoperative infection is estimated to be less than 1 per 1000 surgical cases.
(...)
Endophthalmitis may occur after strabismus surgery when infection spreads via surgical scleral perforation or, rarely, invasive scleritis. This complication is extremely rare, estimated to occur about once per 30,000 surgical strabismus cases. Despite aggressive medical and surgical management, including intra-occulair antibiotics, vision may be lost. With such cases, a few hours' delay in diagnosis can be critical."
De complicatie endophthalmitis na strabismus-chirurgie komt dus zo zelden voor dat ik van mening ben dat het preoperatief waarschuwen voor deze complicatie achterwege kan blijven.
Deze incidentie is b.v. driemaal zo klein als het optreden van een ablatio retinae in de Nederlandse bevolking en driehonderd maal zo klein als de incidentie van 1: 100 op het optreden van een ablatio retinae na cataract-chirurgie.
Ik ben ervan overtuigd dat de Nederlandse oogartsen niet gewoon zijn om die laatste complicatie te noemen."
2. Standpunten van partijen
2.1 [A] qq meent dat [C], en daarmee de stichting, toerekenbaar tekortgeschoten is in de behandeling die [B] heeft ondergaan en om die reden aansprakelijk is voor de door [B] geleden schade.
Volgens [A] qq is de stichting op de volgende punten tekortgeschoten. Allereerst is de operatie niet lege artis uitgevoerd. Volgens [A] is tijdens de operatie een perforatie van de oogbol ontstaan met een ernstige infectie als gevolg. Verder zouden onvoldoende voorzorgsmaatregelen zijn genomen om de perforatie en het ontstaan van de endophtalmitis te voorkomen. Ook is volgens [A] qq ten onrechte een waarschuwing betreffende het risico op een perforatie en een endopthalmitis achterwege gebleven. Daardoor is de informed consent verplichting geschonden. Volgens [A] qq zouden hij en zijn echtgenote geen toestemming hebben gegeven voor de operatie, die slechts een cosmetisch doel had, wanneer zij van dat risico op de hoogte zouden zijn geweest. Tenslotte is volgens [A] qq de nazorg onvoldoende geweest. [C] en de medewerkers van het ziekenhuis hebben niet adequaat gereageerd op de klachten van [B] na de operatie, waardoor de infectie pas in een zeer laat stadium is ontdekt.
2.2 De stichting betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst. [C] heeft volgens haar voldaan aan de op hem rustende verplichting te handelen volgens hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht.
De stichting stelt dat niet bewezen is dat tijdens de operatie een perforatie is ontstaan.