ECLI:NL:RBUTR:2012:BY4350

RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 836376 UV EXPL 12-377 RK/4062 kort geding vonnis van 2 november 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. N.M. Niewold, tegen: de stichting Stichting Humanitas voor Dienstverlening aan Mensen met een Handicap, gevestigd te Nieuwegein, verder ook te noemen Humanitas, gedaagde partij, gemachtigde: mr. M.R.E. Gelok. 1. Het verloop van de procedure [eiser] heeft Humanitas in kort geding doen dagvaarden. De zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2012. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald. 2.1. [eiser] is op 15 juli 1993 in dienst getreden van Humanitas in de functie van begeleider/locatiehoofd. Zijn laatste functie is beleidsadviseur. Sinds 1 december 2003 maakt hij deel uit van de ondernemingsraad. 2.2. Per 1 januari 2012 is [eiser] binnen Humanitas gedetacheerd naar het Bestuursbureau en de afdeling P & O. Zijn laatstverdiende bruto maandsalaris is € 4.025,--, te vermeerderen met 8 % vakantiebijslag. 2.3. In november 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] enerzijds en mevrouw [A] en de heer [B] van Humanitas anderzijds waarin is gesproken over uitlatingen die [eiser] heeft gedaan over [B] - die genomineerd was als bestuurder - verband houdend met fraude. [eiser] is tijdens dit gesprek met onderzoeksresultaten geconfronteerd die niet overeenstemden met zijn uitlatingen en heeft zijn excuses aangeboden. 2.4. Vanwege een melding van de ondernemingsraad betreffende intimiderend gedrag van bestuurder de heer [B] is door de Raad van Toezicht [naam] Bedrijfsrecherche ingeschakeld die een onderzoek heeft gedaan. Op 22 juni 2012 is het rapport door dit bedrijf opgeleverd. 2.5. In juni 2012 heeft Humanitas aan [eiser] laten weten dat zij voornemens was het dienstverband met [eiser] te beëindigen op basis van disfunctioneren. Aan het einde van de maand juni is hem meegedeeld dat hij zou worden meegenomen in de reorganisatie. Per 27 september 2012 is [eiser] op non-actief gesteld. 2.6. In artikel 2:7 lid 1 van de CAO Gehandicaptenzorg - hierna “de CAO”- is bepaald dat de werkgever de werknemer voor een periode van ten hoogste 3 weken op non-actief kan stellen, indien naar het oordeel van de werkgever de voortgang van de werkzaamheden - door welke oorzaak dan ook - ernstig wordt belemmerd. 3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter Humanitas bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om: - [eiser] in de gelegenheid te stellen om onmiddellijk, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, zonder enige beperking zijn functie te vervullen, als ook zijn werkzaamheden als lid van de ondernemingsraad te hervatten, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag of gedeelte ervan dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; - Onmiddellijk, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, aan haar personeel een e-mail te sturen met de volgende tekst: “Nieuwe ontwikkelingen [eiser] Recentelijk is binnen Humanitas medegedeeld dat [eiser] ‘op advies van onze advocaat’ op non-actief is gesteld, ook voor zijn werkzaamheden voor de ondernemingsraad. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te Utrecht is Humanitas opgedragen deze mededeling te herroepen en bekend te maken dat [eiser] zijn functie en zijn werkzaamheden voor de ondernemingsraad weer vervult, nu voor een grond voor op non-actiefstelling in het geheel geen sprake was. Door het versturen van deze e-mail voldoen wij aan dat vonnis.” althans met in goede justitie te bepalen tekst, met gelijktijdige toezending van deze e-mail aan de raadsman van [eiser], op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag of gedeelte ervan dat Humanitas in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. Ter zitting heeft [eiser] aangegeven dat hij verbeurde dwangsommen zal schenken aan de Stichting Villa Joep en dit zo ook in het vonnis opgenomen wenst te zien. 3.2. [eiser] legt het volgende aan de vordering ten grondslag. De handelwijze van Humanitas is schadelijk voor [eiser]. Hij is plotsklaps op non-actief gesteld en uitgesloten van zijn OR-werkzaamheden en daarmee losgesneden van de organisatie. Tegen [eiser] heeft Humanitas aanvankelijk gezegd dat de reden voor haar besluitvorming zou zijn dat hij zou disfunctioneren. Vervolgens heeft zij getracht op grond van reorganisatie tot een einde van het dienstverband te komen. En ter zitting is gebleken dat de werkelijke reden heeft te maken met uitlatingen die door [eiser] zijn gedaan zoals blijkt uit een door [naam] uitgebracht rapport over vermeend frauduleus en/of intmiderend handelen van de heer [B]. Deze gewraakte uitlatingen heeft [eiser] echter gedaan in besloten kring of in de vergadering van de ondernemingsraad in zijn hoedanigheid van ondernemingsraadlid. In die positie dient hij de vrijheid te hebben om zich kritisch jegens een bestuurder uit te laten zonder dat dit arbeidsrechtelijke consequenties heeft. 3.3. Humanitas heeft verweer gevoerd. Zij voert aan dat het feit dat [eiser] uitlatingen over [B] bedrijfsbreed heeft uitgedragen die niet klopten een diepe wond heeft achtergelaten bij Humanitas. Vervolgens is mee gaan spelen dat [eiser] niet gelukkig is in zijn functie en dat hij een opdracht gaat doen bij het bestuursbureau welke niet goed verloopt. Als er dan naar aanleiding van een melding vanuit de ondernemingsraad een onderzoek wordt ingesteld naar [B] en uit een als gevolg daarvan opgeleverd rapport blijkt dat de aantijgingen uit de koker van [eiser] komen, is het vertrouwen in [eiser] niet meer aanwezig. Met zijn gedrag heeft [eiser] het vertrouwen van Humanitas beschadigd en bovendien is er geen functie voor hem voorhanden. Daarom streeft Humanitas een beëindiging van het dienstverband na en is hij op non-actief gesteld. 4.1. [eiser] heeft gelet op de aard van de vordering een spoedeisend belang. 4.2. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de schorsing dient te worden opgeheven. 4.3. Vooropgesteld wordt dat een algemeen recht op feitelijke tewerkstelling niet rechtstreeks uit de wet volgt, maar dat dit recht voortvloeit uit de verplichting van de werkgever zich bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als een goed werkgever te gedragen. Een werkgever die zijn werknemer op non actief stelt, kan dit alleen doen als hij daarvoor een deugdelijke grond heeft. Door non-activiteit kan de werknemer immers ook schade lijden ook al wordt het loon doorbetaald. Op basis van de CAO moet naar het oordeel van de werkgever de voortgang van de werkzaamheden ernstig worden belemmerd. De werkgever moet dus een redelijk belang hebben dat zwaarder weegt dan het belang van de werknemer. Ten aanzien van de werkzaamheden die een werknemer uitoefent voor de ondernemingsraad geldt dat op grond van artikel 13 Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) alleen de kantonrechter een lid van de ondernemingsraad voor een door hem of haar te bepalen termijn kan uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. 4.4. Gelet op deze laatste bepaling was het Humanitas niet toegestaan om [eiser] op non actief te stellen voor zijn OR werkzaamheden zonder hiervoor toestemming te vragen aan de kantonrechter, zodat [eiser] - ongeacht de verdere beoordeling - zal moeten worden toegelaten tot dit gedeelte van zijn werk. 4.5. Ten aanzien van de vraag of Humanitas een deugdelijke grond had om [eiser] op non-actief te stellen voor zijn overige werkzaamheden wordt het volgende overwogen. Gebleken is dat aan [eiser] nooit (schriftelijk) is gecommuniceerd waarom hij op non-actief is gesteld. Humanitas heeft eerst ter zitting laten weten dat de reden voor de op non-actiefstelling een samenspel is geweest van disfunctioneren en een vertrouwensbreuk. Het disfunctioneren is echter niet door Humanitas aannemelijk gemaakt, immers niet nader onderbouwd, en eveneens is niet voldoende onderbouwd dat er geen functie voor [eiser] meer zou zijn, zodat alleen de vertrouwensbreuk overblijft. Humanitas heeft hierover aangevoerd dat een wond die reeds vorig jaar was ontstaan - naar aanleiding van aantijgingen van [eiser] aan het adres van [B] - weer is opengegaan nadat is gebleken dat [eiser] wederom negatieve uitlatingen had gedaan over bestuurder [B] zoals is gebleken uit het rapport dat is opgeleverd door [naam] Bedrijfsrecherche. Dit rapport is - zo bleek pas ter zitting - de eigenlijke reden om [eiser] op non-actief te stellen. 4.6. Nu niet aannemelijk is geworden dat [eiser] de uitlatingen van vorig jaar november 2011 bedrijfsbreed heeft uitgedragen, hij hiervoor zijn excuses aan [B] heeft aangeboden en dit bovendien al enige tijd geleden is, zal de kantonrechter dit niet meewegen in de beoordeling voor deze non-actiefstelling. Ten aanzien van de incidenten die daarna door [eiser] zijn aangekaart en in het rapport van [naam] zijn beschreven is de kantonrechter van oordeel dat ook deze geen rol mogen spelen in de beoordeling, omdat dit een vertrouwelijk rapport betreft dat bovendien niet in deze procedure is overgelegd en [eiser] - zoals door hemzelf is aangevoerd - de incidenten die aanleiding zijn geweest voor het instellen van het onderzoek door [naam] in hoedanigheid van ondernemingsraadlid heeft aangekaart, als gevolg waarvan terughoudend moet worden omgegaan met arbeidsrechtelijke consequenties die daaraan lijken te worden verbonden. 4.7. Gelet op vorenstaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat Humanitas onvoldoende grond had om [eiser] op non-actief te stellen waarbij ook meespeelt dat hem bovendien niet is meegedeeld wat de reden hiervoor was. Hoewel een vruchtbare samenwerking tussen partijen wellicht moeilijk zal worden prevaleert naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval toch het belang van [eiser] als werknemer om weer in staat te worden gesteld om zijn werkzaamheden te verrichten. Uit het vorenstaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden beslist dat de schorsing dient te worden opgeheven. De vordering tot wedertewerkstelling zal daarom worden toegewezen evenals de door [eiser] gevorderde rectificatie, nu daartegen ook geen verweer is gevoerd. 4.8. De door [eiser] gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden gematigd tot een bedrag van € 1.000,-- per dag en een bedrag van € 100.000,-- totaal. [eiser] heeft aangegeven dat hij eventueel verbeurde dwangsommen wil schenken aan de Stichting Villa Joep en verzoekt de kantonrechter dit als zodanig in het vonnis op te nemen. Om eventuele executieproblemen te voorkomen zal dit niet in het dictum worden vermeld. Het staat [eiser] uiteraard zelf vrij de bedragen door te geleiden. 4.9. Humanitas zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt Humanitas om [eiser] binnen 24 uur uur na betekening van dit vonnis in staat te stellen de werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten met alle faciliteiten en bevoegdheden die [eiser] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst mocht genieten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 100.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal; veroordeelt Humanitas om uiterlijk binnen een week na betekening van dit vonnis een e-mail te sturen aan haar personeel met uitsluitend de volgende tekst: “Nieuwe ontwikkelingen [eiser] Recentelijk is binnen Humanitas medegedeeld dat [eiser] ‘op advies van onze advocaat’ op non-actief is gesteld, ook voor zijn werkzaamheden voor de ondernemingsraad. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te Utrecht is Humanitas opgedragen deze mededeling te herroepen en bekend te maken dat [eiser] zijn functie en zijn werkzaamheden voor de ondernemingsraad weer vervult, nu voor een grond voor op non-actiefstelling in het geheel geen sprake was. Door het versturen van deze e-mail voldoen wij aan dat vonnis.” veroordeelt Humanitas tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 572,17 waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 november 2012.