ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3544

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 267228 / HA ZA 09-1132 Vonnis van 25 juli 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRORAIL B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres in de hoofdzaak en het incident in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.C. Franken- Schoemaker te Houten, tegen 1. de naamloze vennootschap DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in de hoofdzaak en het incident in conventie, advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht, 2. de vennootschap naar Belgisch recht XPEDYS N.V., gevestigd te Brussel, België, gedaagde in de hoofdzaak in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. E. Post te Rotterdam. Partijen zullen hierna Prorail, DB Schenker en Xpedys genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis van 18 augustus 2010 - de conclusie van repliek jegens DB Schenker in de hoofdzaak en het incident (ex artikel 223 Rv, hierna: het incident) in conventie, tevens houdende akte eiswijziging - de conclusie van repliek jegens Xpedys in de hoofdzaak in conventie, tevens houdende akte eiswijziging en conclusie van antwoord in reconventie - de conclusie van dupliek van DB Schenker in de hoofdzaak en het incident in conventie, tevens houdende antwoordakte eiswijziging, - de conclusie van dupliek van Xpedys in de hoofdzaak in conventie en van repliek in reconventie - de conclusie van dupliek in reconventie van Prorail - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Prorail is een taakorganisatie die zorg draagt voor de instandhouding van de railinfrastructuur in Nederland. Prorail ontleent haar verantwoordelijkheid met betrekking tot de railinfrastructuur aan de door de Minister van Verkeer en Waterstaat aan haar verstrekte Beheersconcessie. De in 2008 geldende versie van die Beheersconcessie luidde - voor zover relevant - als volgt: “(…) Artikel 2. Reikwijdte van de concessie 1. Aan ProRail wordt een concessie verleend voor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur, bestaande uit en behorend bij de als zodanig bij koninklijk besluit aangewezen hoofdspoorwegen, bedoeld in de artikelen 2 en 124 van de Spoorwegwet, met uitzondering van hoofdspoorweginfrastructuur voorzover voor het beheer daarvan een afzonderlijke concessie geldt. 2. Het in het eerste lid bedoelde beheer omvat de zorg voor: a. de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van de hoofdspoorweginfrastructuur; b. de eerlijke, niet-discriminerende verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweginfrastructuur zowel ten behoeve van ProRail als ten behoeve van gerechtigden; c. het leiden van het verkeer over de hoofdspoorweginfrastructuur. 3. Onder de in het tweede lid, onder a, bedoelde zorg wordt mede verstaan het voorbereiden en uitvoeren van de uitbreiding van hoofdspoorweginfrastructuur die een nauwe samenhang heeft met de bestaande hoofdspoorweginfrastructuur. Artikel 3. Zorgplicht 1. ProRail draagt zorg voor een doelmatige en doeltreffende uitvoering van deze concessie. Daartoe zorgt ProRail ervoor, mede gelet op de artikelen 5 en 6, dat: a. de hoofdspoorweginfrastructuur in goede staat verkeert en geschikt is voor het verkeer of ander gebruik waarvoor zij bestemd is, waaronder wat betreft de transfervoorzieningen in elk geval wordt verstaan dat zij toegankelijk en sociaal veilig zijn; b. de hoofdspoorweginfrastructuur veilig en doelmatig bereden kan worden zonder overmatige slijtage aan spoorvoertuigen; c. de risico’s van het gebruik en beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur worden geanalyseerd en passende maatregelen worden genomen, waaronder het zo nodig buiten dienst stellen van een gedeelte van de hoofdspoorweg, om deze risico’s afdoende te beheersen, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke vereisten van de te verwachten bedrijfsvoering en de stand van de techniek; d. de vastgestelde minimale niveaus van capaciteit, bedoeld in artikel 61, tweede lid, van de Spoorwegwet, alsmede de op grond van artikel 15 van richtlijn 2001/14/EG internationaal overeengekomen treinpaden bij de capaciteitsverdeling beschikbaar zijn. 2. ProRail gebruikt en onderhoudt de hoofdspoorweginfrastructuur overeenkomstig de essentiële eisen van richtlijn 96/48/EG onderscheidenlijk van richtlijn 2001/16/EG. (…)” 2.2. DB Schenker is een vervoerder van goederen per spoor. 2.3. In 2007 hebben Prorail en Railion Nederland N.V. (rechtsvoorgangster van DB Schenker) een Toegangsovereenkomst gesloten (hierna: Toegangsovereenkomst 2008) waarbij aan DB Schenker het recht is verleend om deel te nemen aan het verkeer op de nationale spoorweginfrastructuur. Op deze overeenkomst en de deelname aan het spoorwegverkeer zijn de AVT 2008 Toegangsovereenkomst ProRail 2008 (hierna: AVT 2008) van toepassing verklaard, die - voor zover relevant - als volgt luiden: “(…) Artikel 1. Definities Voor de toepassing van de Algemene Voorwaarden wordt verstaan onder: (…) “Behandelingskosten”: extra bureau- en communicatiekosten, administratiekosten ter afhandeling van het schadegeval, kosten van herplanning van de bedrijfsproductie en de kosten van personeel dat extra benodigd is gedurende de tijd dat het schadeveroorzakende voorval de normale bedrijfsproductie belemmert. De Behandelingskosten zijn - tenzij anders bepaald - gerelateerd aan het schadebedrag, dat voor de bepaling van de Behandelingskosten bestaat uit persoonsschade (letsel en overlijden), zaakschade, ladingschade, kosten voor berging en bereddering, deskundigenkosten alsmede Out of pocket kosten, en wel zoals in navolgende tabel is aangegeven: Artikel 7. Toegang tot en gebruik van de Spoorwegen door de Spoorwegonderneming (…) 2. Het is de Spoorwegonderneming niet toegestaan de Spoorwegen te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbaar gesteld is. (…) (…) (4) Aansprakelijkheid Artikel 16. Aansprakelijkheid Beheerder [Prorail; toevoeging rechtbank] jegens de Spoorwegonderneming (…) Artikel 17. Aansprakelijkheid Spoorwegonderneming jegens de Beheerder 1. Indien de Spoorwegonderneming ten gevolge van enig handelen of nalaten van haarzelf of van een door haar gebruikte Hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Beheerder, of aan eigendommen van of aan Hulppersonen of van of aan Derden waarvoor de beheerder krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, is de Spoorwegonderneming aansprakelijk voor door de Beheerder, de Derde of de Hulppersoon geleden schade. 2. Op grond van het eerste lid komt geleden omzet- of winstderving, tenzij in geval van opzet of bewust roekeloos handelen, niet voor vergoeding in aanmerking. De volgende schadecomponenten komen voor vergoeding in aanmerking: a. persoonsschade (letsel en overlijden) b. zaakschade c. kosten voor berging en bereddering d. deskundigenkosten e. Behandelingskosten; f. Redelijke kosten voor de vaststelling van de aansprakelijkheid en de hoogte van de schade. 3. (…) 4. (…) 5. De Spoorwegonderneming is jegens de Beheerder aansprakelijk indien de Spoorwegonderneming de aan het gebruik van de door de Beheerder beheerde Spoorwegen door de overheid verbonden voorschriften in welke vorm dan ook toerekenbaar heeft overtreden. De Spoorwegonderneming is alsdan gehouden de Beheerder te vrijwaren van alle door de Beheerder te lijden schade in welke vorm dan ook (…). (…) Artikel 20. Beperking aansprakelijkheid, verjaring en overmacht 1. De aansprakelijkheid van Partijen in welke vorm dan ook is beperkt tot de in titel IV opgenomen bepalingen onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in Toegangsovereenkomst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen. (…) (5) Financiële bepalingen Artikel 21. Gebruiksvergoeding en reserveringsvergoeding 1. De Spoorwegonderneming is het in de Netverklaring paragraaf 6.3 genoemde tarief x grondslag verschuldigd voor het Basistoegangspakket en voor de overeengekomen onderdelen van het pakket 2 Toegang tot voorzieningen, alsmede de in de Netverklaring paragraaf 6.4 voor die dienstenpakketen aangegeven en van toepassing zijnde reserveringsvergoedingen, opslagen en kortingen. De overeen te komen vergoeding voor de overige dienstenpakketten wordt bepaald met inachtneming van de in de Netverklaring paragraaf 6.3 daarvoor aangegeven tariferingsregels. De Beheerder indexeert de tarieven overeenkomstig de in de Netverklaring paragraaf 6.5 aangegeven methodiek. (…) Artikel 22. Betalingsvoorwaarden 1. De Spoorwegonderneming en de Beheerder voldoen de op grond van de Toegangsovereenkomst en deze Algemene Voorwaarden verschuldigde bedragen uiterlijk 30 dagen na ontvangst van de factuur. 2. Indien de Beheerder of de Spoorwegonderneming ingevolge de Toegangsovereenkomst en deze Algemene Voorwaarden verschuldigde betalingen niet, niet tijdig of niet volledig verricht en de vertraging het gevolg is van een omstandigheid waarvoor de Beheerder of de Spoorwegonderneming verantwoordelijk is, is tevens verschuldigd de wettelijke rente verhoogd met een percentage van 2% over het verschuldigde bedrag met ingang van de dag waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden. 3. (…) (…)” 2.4. Prorail heeft door bemiddeling van Aon een zogenaamde ‘property-verzekering’ afgesloten.

in conventie in het incident ex artikel 223 Rv 3.1. In het incident strekkende tot een voorlopige voorziening vordert Prorail dat DB Schenker veroordeeld wordt aan haar een bedrag te betalen van € 750.000,-- als voorschot op de verschuldigde schadevergoeding. 3.2. DB Schenker voert hiertegen verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de hoofdzaak 3.4. Prorail vordert samengevat - na eiswijziging dat de rechtbank: I. voor recht verklaart dat DB Schenker jegens Prorail aansprakelijk is uit hoofde van de tussen partijen bestaande Toegangsovereenkomst 2008 voor de schade aan de (spoorweg-)infrastructuur die door de ontsporing is ontstaan, II. DB Schenker veroordeelt om alle kosten en uitgaven van Prorail te vergoeden die betrekking hebben gehad op herstel van de schade en op de maatregelen om na de ontsporing het treinverkeer te herstellen, onder meer bestaande uit: i) de kosten voor herstel van de infrastructuur en de omleidingsmaatregelen: € 2.610.653,08 ii) deskundigenkosten: € 18.000,--, te vermeerderen met nog te maken deskundigenkosten iii) administratie/behandelingskosten ex artikel 1 lid 3 AVT 2008: € 26.106,53 iv) buitengerechtelijke kosten: € 8.000,-- v) overige schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet vi) alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vermeerderd met 2%, III. a. voor recht verklaart dat DB Schenker gehouden is Prorail te vrijwaren voor aanspraken tot schadevergoeding van Xpedys die verband houden met de ontsporing, b. DB Schenker veroordeelt om aan Prorail alle bedragen te vergoeden die Prorail aan Xpedys heeft vergoed in verband met de ontsporing, IV. subsidiair (voor zover het gevorderde sub II wordt afgewezen): DB Schenker veroordeelt tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, V. voor recht verklaart dat Xpedys jegens Prorail als bezitter c.q. gebruiker van de wagon waarvan de aspot brak, aansprakelijk is ex artikel 6:173 BW dan wel ex artikel 6:162 BW voor de schade aan de (spoorweg-)infrastructuur die door de ontsporing is ontstaan, VI. onder de voorwaarde dat de onder V bedoelde verklaring voor recht wordt uitgesproken: Xpedys veroordeelt tot vergoeding van de onder II bedoelde schade (met uitzondering van de post “Behandelingskosten”), vermeerderd met wettelijke rente, VII. bepaalt dat indien Xpedys uit hoofde van het vonnis betaalt, DB Schenker tot dat bedrag daarvan zal zijn gekweten, VIII. DB Schenker en/of Xpedys veroordeelt in de proceskosten en de nakosten. 3.5. DB Schenker en Xpedys voeren verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.7. Xpedys vordert samengevat - in reconventie veroordeling van Prorail tot betaling van een bedrag van € 149.973,40 als vergoeding voor de schade aan acht ontspoorde wagons, vermeerderd met wettelijke rente, proceskosten en nakosten. 3.8. Prorail voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en reconventie Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.1. Nu Xpedys een rechtspersoon naar buitenlands recht is en de door Prorail tegen haar ingestelde vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van die vordering kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van artikel 24 EEX-Verordening, nu Xpedys voor de Nederlandse rechter is verschenen zonder de bevoegdheid te betwisten. 4.2. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de reconventionele vordering vloeit voort uit het bepaalde in artikel 6 lid 3 EEX-Verordening. 4.3. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. De rechtbank begrijpt daaruit, en uit de op het Nederlandse recht gebaseerde stellingen van partijen, dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. in conventie in het incident 4.4. Toewijzing van een vordering tot een voorlopige voorziening voor de duur van het geding is alleen mogelijk wanneer Prorail daarbij voldoende belang heeft. Dit kan bijvoorbeeld daarin bestaan dat Prorail de afloop van de hoofdzaak niet kan afwachten of dat een deel van de hoofdvordering krachtens een eindbeslissing reeds toewijsbaar is. 4.5. De rechtbank zal de provisionele vordering afwijzen, nu niet gesteld of gebleken is dat één van deze omstandigheden zich voordoet en evenmin gesteld is dat sprake is van een andere grond die voldoende belang bij de toewijzing oplevert. 4.6. Prorail zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld, aan de zijde van DB Schenker begroot op € 5.160,-- aan salaris advocaat. in de hoofdzaak tegen DB Schenker Grondslag 4.7. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Prorail aangevoerd dat het DB Schenker op grond van artikel 7.2 van de AVT 2008 niet is toegestaan om door Prorail beheerd spoor te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbaar gesteld is. Door de ontsporing op 22 november 2008 zijn het spoor en de spoorinfrastructuur ter plaatse zwaar beschadigd en is dus sprake van schending van voormelde bepaling. Ingevolge artikel 17.1 van de AVT 2008 is de spoorwegonderneming, DB Schenker, aansprakelijk voor de betreffende schade, nu deze is veroorzaakt door een ontsporing van een onder verantwoordelijkheid van DB Schenker rijdende trein. De ontsporing moet aan DB Schenker worden toegerekend op grond van het bepaalde in artikel 6:75 dan wel artikel 6:77 BW. Strijd met Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten en Besluit Brandregres 4.8. Als meest verstrekkend verweer heeft DB Schenker aangevoerd dat Prorail de door haar geleden schade niet op haar mag verhalen, omdat Prorail daarmee in strijd zou handelen met het doel en de strekking van de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten als neergelegd in artikel 6:197 BW en het bindend Besluit Brandregres 2000. Volgens haar hebben de verzekeraars van Prorail artikel 3 in de polisvoorwaarden van de met Prorail afgesloten verzekeringen opgenomen met het enige oogmerk om op die manier de verzekerde (Prorail) ten behoeve van de verzekeraars verhaal op de aansprakelijke derde (DB Schenker) te laten nemen, en zo de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten en het Besluit Brandregres te omzeilen. 4.9. Als uitgangspunt geldt (zie het door DB Schenker als productie 21 overgelegde rapport van J.H. Wansink d.d. 6 september 2011, paragraaf 2.1.1) dat een benadeelde de keuzevrijheid heeft of hij bij het optreden van schade die onder een verzekering zou kunnen vallen zijn eigen verzekeraar aanspreekt dan wel de aansprakelijke derde. Het enkele feit dat een verzekerde een melding doet van de schade bij zijn verzekeraar, impliceert nog niet dat de verzekerde daarmee een aanspraak op zijn verzekeraar doet (zie hetzelfde rapport, paragraaf 2.1.5). Niet gebleken is dat de melding die Prorail in het onderhavige geval aan haar verzekeraars heeft gedaan, moet worden gekwalificeerd als meer dan een ‘pro forma-melding’. Dit betekent dat Prorail met het instellen van de onderhavige procedure gebruik heeft gemaakt van haar keuzevrijheid om de aansprakelijke derde (DB Schenker) zelf aan te spreken, en niet haar verzekeraar. Dat is - gelet op het hiervoor overwogene - ook rechtens toegestaan. 4.10. Ook indien vast zou komen te staan dat de verzekeraars artikel 3 alleen in de polisvoorwaarden hebben opgenomen om de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten en het Besluit Brandregres te omzeilen, valt nog niet in te zien waarom dit in de weg zou staan aan het instellen van de onderhavige vordering tot schadevergoeding door Prorail tegen DB Schenker. Zoals Wansink in zijn rapport (in paragraaf 2.1.5) constateert zou een dergelijke situatie alleen een basis kunnen zijn voor een vordering uit onrechtmatige daad, en wel jegens de verzekeraars van Prorail. Dat Prorail met een dergelijke bepaling heeft ingestemd, betekent niet dat zij daarmee eveneens onrechtmatig jegens DB Schenker heeft gehandeld, omdat de normen die de basis vormen voor het Besluit Brandregres niet zien op het handelen van de verzekerde, maar op het handelen van de verzekeraar. Ten aanzien van artikel 6:197 BW heeft te gelden dat daarmee beoogd is om verzekeraars niet te laten profiteren van de risico-aansprakelijkheden die in het artikel genoemd worden. Die verhouding doet zich niet voor in deze zaak. Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het onder 4.8 vermelde verweer van DB Schenker dan ook af. Aansprakelijkheid DB Schenker 4.11. Tussen Prorail en DB Schenker is niet in geschil dat op hun rechtsverhouding de Toegangsovereenkomst 2008 en de daarbij behorende AVT 2008 van toepassing zijn. In artikel 20 van de AVT 2008 is bepaald dat aansprakelijkheid van partijen in welke vorm dan ook is beperkt tot de in titel IV (artikelen 16 tot en met 20) van de AVT 2008 opgenomen bepalingen, onverlet het recht van partijen om nakoming van de Toegangsovereenkomst of de AVT 2008 te vorderen. Dit betekent dat DB Schenker alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor door Prorail geleden schade, indien dit voortvloeit uit de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2008. Het betekent voorts dat de aansprakelijkheid van DB Schenker niet kan worden gebaseerd op schending van de in artikel 7.2 AVT 2008 opgenomen verplichting om het spoor niet te beschadigen. 4.12. In artikel 17.1 van de AVT 2008 is bepaald dat indien de spoorwegonderneming (DB Schenker) ten gevolge van enig handelen of nalaten van haarzelf of van een door haar gebruikte hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de beheerder (Prorail), of aan eigendommen van hulppersonen of derden waarvoor de beheerder krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, de spoorwegonderneming aansprakelijk is voor door de beheerder, de derde of de hulppersoon geleden schade. 4.13. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag hoe deze bepaling, en dan in het bijzonder de woorden “enig handelen of nalaten” en “toerekenbaar”, moeten worden uitgelegd. 4.14. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De rechtbank in conventie in het incident 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt Prorail in de kosten van het incident, aan de zijde van DB Schenker begroot op € 5.160,-- aan salaris advocaat, 5.3. verklaart onderdeel 5.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak tegen DB Schenker 5.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 september 2012 voor het nemen van een akte door Prorail over de omvang van de door haar geleden schade, waarna DB Schenker op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.5. houdt iedere verdere beslissing aan, in de hoofdzaak tegen Xpedys 5.6. wijst de vordering af, 5.7. veroordeelt Prorail in de door Xpedys gemaakte kosten, begroot op € 17.782,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.8. veroordeelt Prorail, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Xpedys aan het onder 5.7 bepaalde voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening, 5.9. verklaart onderdelen 5.7 en 5.8 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.10. wijst de vordering af, 5.11. veroordeelt Xpedys in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Prorail begroot op € 2.842,00, 5.12. veroordeelt Xpedys, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Prorail aan het onder 5.11 bepaalde voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, in conventie en reconventie 5.13. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. P. Krepel en mr. M.E. Heinemann, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2012.

Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 4.15. De rechtbank constateert dat partijen geen handeling of uitlating van de wederpartij hebben aangewezen, waaraan zij een bepaalde verwachting ten aanzien van de uitleg van artikel 17 AVT 2008 hebben ontleend. Evenmin hebben zij concreet aangegeven waarom de regeling van de aansprakelijkheid in de Toegangovereenkomst 2008 en de daarbij behorende AVT 2008 afwijkt van de aansprakelijkheidsregeling in de toegangovereenkomsten die voordien en nadien tussen partijen hebben gegolden dan wel zijn gaan gelden. De wijze van totstandkoming van de Toegangsovereenkomst 2008 en de AVT 2008 biedt dan ook geen basis voor de uitleg daarvan. De rechtbank zal derhalve aan de hand van de inhoud van de Toegangsovereenkomst 2008 en de AVT 2008 zelf bepalen welke zin partijen daaraan hebben moeten toekennen. Handelen of nalaten 4.16. De rechtbank constateert dat in artikel 17 AVT 2008 niet wordt gesproken over een “tekortkoming” van de zijde van de spoorwegonderneming, DB Schenker, maar van “enig handelen of nalaten” van de spoorwegonderneming. Partijen hebben hieruit moeten afleiden dat met de zinsnede “enig handelen of nalaten” werd gedoeld op een feitelijk begrip, zodat niet pas aan dat vereiste zou worden voldaan, indien de handeling of het nalaten juridisch zou kunnen worden geduid als een handelen of nalaten in strijd met de tussen partijen geldende overeenkomst (tekortkoming). Indien “enig handelen of nalaten” van DB Schenker derhalve tot schade aan de zijde van Prorail of van hulppersonen of derden, zou leiden, zou in beginsel, indien aan de overige voorwaarden van toerekenbaarheid en causaal verband zou zijn voldaan, DB Schenker aansprakelijk zijn voor de geleden schade. 4.17. Gelet op de hiervoor vermelde uitleg van het begrip handelen of nalaten, is de rechtbank van oordeel dat daaraan in het onderhavige geval is voldaan doordat (een medewerker van) DB Schenker een goederentrein heeft bestuurd die ter hoogte van station Amsterdam-Muiderpoort is ontspoord. Causaal verband 4.18. Tussen partijen is niet in geschil dat de schade waarvan Prorail in deze procedure vergoeding vordert, is veroorzaakt doordat de door een medewerker van DB Schenker bestuurde goederentrein is ontspoord. Dit betekent dat aan het in artikel 17.1 AVT 2008 gestelde vereiste van causaal verband is voldaan. Toerekenbaarheid 4.19. Vervolgens dient beantwoord te worden of de hiervoor onder 4.17 vermelde handeling aan DB Schenker “toerekenbaar” is in de zin van artikel 17.1 van de AVT 2008. De rechtbank constateert dat partijen het begrip “toerekenbaar” in de AVT 2008 niet hebben gedefinieerd. Daaruit volgt dat partijen in zoverre niet zijn afgeweken van de wettelijke bepalingen met betrekking tot aansprakelijkheid, zodat voor de uitleg van het begrip “toerekenbaar” moet worden aangesloten bij hetgeen de wet daaronder verstaat. Nu in het onderhavige geval sprake is van schending van een contractuele norm, namelijk de in artikel 7.2 van de AVT 2008 opgenomen verplichting om het spoor niet te beschadigen, ligt het voor de hand om voor de uitleg van het begrip “toerekenbaar” aan te sluiten bij hetgeen daaronder in de wettelijke regeling van artikel 6:74 e.v. BW wordt verstaan. 4.20. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat in de AVT 2008 de toerekenbaarheid, anders dan in artikel 6:74 BW, niet is vormgegeven in de vorm van een tenzij-clausule, zodat niet kan worden uitgesloten dat partijen daaraan de betekenis hebben moeten toekennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de toerekenbaarheid, in afwijking van de wet, rust op de beheerder, en dus op Prorail. In het onderhavige geval kan dit aspect evenwel in het midden gelaten worden, omdat ook indien de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de toerekenbaarheid op Prorail rust, de conclusie is dat Prorail daaraan heeft voldaan in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen. 4.21. Voor de vraag of (kort gezegd) de ontsporing toe te rekenen is aan DB Schenker is van belang om vast te stellen wat de oorzaak van de ontsporing is geweest en of deze oorzaak aan DB Schenker moet worden toegerekend. 4.22. Voor de beantwoording van deze vraag kent de rechtbank groot gewicht toe aan het OVV-rapport van de Onderzoeksraad van maart 2010, overgelegd door DB Schenker als productie 14. De omstandigheid dat het OVV-rapport niet een binnen het kader van deze procedure tot stand gekomen deskundigenbericht betreft, en voorts is opgesteld met een ander doel (het voorkomen van ongevallen in de toekomst of het beperken van de gevolgen daarvan) dan een deskundigenbericht, staat aan het gebruik van het rapport niet in de weg. Op grond van het bepaalde in artikel 152 Rv hebben dergelijke, buiten een gerechtelijke procedure tot stand gekomen rapporten, vrije bewijskracht. De rechtbank kent het OVV-rapport grote bewijskracht toe, omdat het een uitvloeisel is van: - een zeer degelijk onderzoek, waarin alle relevante aspecten aan de orde zijn gekomen, en - een zorgvuldige procedure, waarbij alle betrokken partijen, waaronder Prorail, DB Schenker en Xpedys, in de gelegenheid zijn gesteld om zich over het concept-rapport uit te laten. De Onderzoeksraad heeft in haar OVV-rapport ook expliciet aandacht geschonken aan de opmerkingen die partijen over het concept hebben gemaakt, en heeft deze opmerkingen ook van een reactie voorzien. Gelet hierop onderscheidt het OVV-rapport van de Onderzoeksraad zich niet wezenlijk van die van een onafhankelijke, door de rechtbank benoemde deskundige. Overigens beroepen ook alle partijen in deze procedure zich op onderdelen van het OVV-rapport. 4.23. De conclusie van de Onderzoeksraad over de oorzaak van de ontsporing bij Amsterdam-Muiderpoort is als volgt: “Op basis van de aangetroffen schade en sporen concludeert de Raad dat de ontsporing is ontstaan door het warmlopen van een aspot en vervolgens afbreken van de astap bij de elfde wagon. Het warmlopen van de aspot is veroorzaakt door het vastlopen van één van de twee lagers in die aspot. De oorzaak van het vastlopen van het lager kon de Raad vanwege de schade die door het warmlopen is ontstaan niet meer met zekerheid achterhalen. Wel is duidelijk dat in een vroeg stadium van het vastloopproces de lagerkooi is bezweken. Ook sluit het schadebeeld een aantal mogelijke oorzaken (als montagefout, smeringsgebrek en overbelading) uit.”(pagina 4 van het OVV-rapport). 4.24. De gehanteerde technische termen zijn door de Onderzoeksraad in Bijlage 2 bij het OVV-rapport als volgt toegelicht: “De wagons die betrokken waren bij de ontsporing bij Amsterdam-Muiderpoort, bestaan uit een laadcontainer met daaronder twee draaistellen. Elk draaistel heeft twee wielstellen, die weer bestaan uit twee wielen met daartussen een as. Het deel van de as dat buiten het wiel uitsteekt wordt de astap genoemd. Rond de astap is een aspot bevestigd, waarop door middel van veren het draaistel en daarop de laadcontainer rust. In een aspot bevinden zich twee lagers. De lagers zorgen ervoor dat de as kan draaien in de aspot.” 4.25. DB Schenker leidt uit deze passages uit het OVV-rapport af dat de Onderzoeksraad de oorzaak van de ontsporing niet heeft kunnen vaststellen. Daarmee geeft DB Schenker naar het oordeel van de rechtbank een onjuiste uitleg aan het OVV-rapport. De Onderzoeksraad heeft vastgesteld dat de oorzaak van de ontsporing is gelegen in het vastlopen van de lagers van de aspot van één van de wielstellen van de elfde wagon van de trein, waardoor de aspot warm is geworden en vervolgens is afgebroken.

Dat de oorzaak van het vastlopen van het lager niet meer kon worden achterhaald, doet niet af aan de conclusie dat de Onderzoeksraad de oorzaak heeft geconcentreerd in een onderdeel van de door DB Schenker gebruikte wagon en daarmee vele andere mogelijke oorzaken van de ontsporing, zoals gebrekkig onderhoud, het rijden met te hoge snelheid, overbelading, gebreken aan het spoor, heeft uitgesloten. 4.26. De toerekening van een dergelijke oorzaak (gebrek in een gebruikte hulpzaak) wordt geregeerd door artikel 6:77 BW. Op grond van die bepaling wordt een tekortkoming die ontstaat door het gebruik bij de uitvoering van een verbintenis van een zaak die daartoe ongeschikt is, aan de schuldenaar toegerekend, tenzij dit gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn. 4.27. De rechtbank is van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een ongeschikte hulpzaak. Aan een wagon mag de eis gesteld worden dat de lagers daarvan bij normaal gebruik goed blijven functioneren, en niet zodanig warm worden dat deze leiden tot het afbreken van de aspot en vervolgens tot het ontsporen van de wagon en een deel van de trein. Dit betekent dat de ontsporing, nu deze is ontstaan door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak, in beginsel aan DB Schenker moet worden toegerekend. 4.28. De rechtbank volgt DB Schenker niet in haar stelling dat indien een hulpzaak in zijn algemeenheid geschikt is, aan toepassing van artikel 6:77 BW niet wordt toegekomen. Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 6:77 BW (Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW - Algemeen gedeelte, pagina’s 271 en 272) blijkt dat de wetgever geen onderscheid heeft willen maken tussen algemeen falende en incidenteel falende hulpzaken. De wetgever heeft in dit kader aangegeven dat als er sprake is van “een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek [lees: een incidenteel falen; toevoeging rechtbank]… de rechter tot deze oplossing [afwijzing aansprakelijkheid; toevoeging rechtbank] moet kunnen komen aan de hand van het slot van artikel 3a [de tenzij-bepaling van artikel 6:77 BW; toevoeging rechtbank].” Dit betekent dat ook indien sprake is van een incidentele ongeschiktheid van een zaak die in zijn algemeenheid wel geschikt is, de hulpzaak als ongeschikt moet worden aangemerkt. Alleen een beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW kan dan nog aan aansprakelijk-heid in de weg staan. 4.29. De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of DB Schenker een beroep toekomt op die tenzij-clausule. Zij stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden die een beroep op de tenzij-clausule rechtvaardigen, rust op DB Schenker. 4.30. DB Schenker heeft aangevoerd dat het onredelijk is om het gebrek aan de elfde wagon van de trein aan haar toe te rekenen, omdat: – de precieze oorzaak van de ontsporing en/of het falen van de astap niet vaststaat, – het gebrek van de wagon niet door een deskundige gebruiker te ontdekken was, – het gebrek niet veroorzaakt is door omstandigheden die in de invloedssfeer van DB Schenker gelegen waren, zoals het gebruik van onjuiste materialen, gebrekkig onderhoud, ondeugdelijk montage of onjuiste wielstelgeometrie, – Prorail voor de geleden schade verzekerd is. 4.31. De rechtbank stelt voorop dat onzekerheid met betrekking tot de precieze oorzaak van de ontsporing DB Schenker in haar verhouding tot Prorail alleen kan baten, indien de precieze oorzaak (mogelijk) gelegen is in van buiten komend onheil (hetgeen DB Schenker niet heeft gesteld) of in aan Prorail te wijten omstandigheden. Andere oorzaken, zoals een onjuiste onderhoudstermijn of gebreken die gelegen zijn in het gebruikte materiaal, kunnen wel van belang zijn in de verhouding tussen DB Schenker en Xpedys, maar niet in de verhouding tot Prorail. DB Schenker moet immers jegens Prorail op grond van artikel 6:77 BW instaan voor gebreken aan door haar ingeschakelde hulpzaken. 4.32. Als alternatieve, aan Prorail te wijten oorzaak heeft DB Schenker gewezen op de mogelijkheid dat de oorzaak van de ontsporing en/of het falen van de astap gelegen is in een te hoge snelheid, een te grote verkanting van het spoor ter plaatse, of het optreden van stroomdoorgangsbeschadigingen (in de vorm van kratervormige putjes) in het loopvlak van de binnenring en/of buitenring van de lagers. 4.33. Niet valt in te zien hoe een te hoge snelheid als oorzaak DB Schenker kan baten, nu die snelheid bepaald wordt door de bestuurder van de trein, die werkzaam was voor DB Schenker. Afgezien daarvan geldt dat de Onderzoeksraad op een goed onderbouwde wijze (zie pagina’s 16 en 17 van het OVV-rapport) heeft vastgesteld dat de trein ter plaatse niet te hard heeft gereden, zodat dat niet de oorzaak van de ontsporing kan zijn geweest. 4.34. Ook naar de verkanting van het spoor heeft de Onderzoeksraad onderzoek gedaan, en geconcludeerd dat de spoorligging weliswaar ten aanzien van één aspect niet aan de betreffende ontwerpvoorschriften voldeed, maar dat de geconstateerde afwijkingen niet hebben bijgedragen aan de ontsporing (pagina’s 17, 71 en 72 van het OVV-rapport). 4.35. Ten aanzien van de stroomdoorgangsbeschadigingen concludeert de Onderzoeksraad dat het vastlopen van het lager van de elfde wagon “waarschijnlijk niet door stroomdoorgangsbeschadigingen c.q. uitbrokkeling is veroorzaakt, omdat na het openmaken van het lager de loopbanen van zowel de binnenring als de buitenring geen uitbrokkeling bleken te vertonen in een mate die het vastlopen zou kunnen verklaren.” (pagina 57 van het OVV-rapport). In één van de overige onderzochte 20 lagers van de andere ontspoorde wagons heeft de Onderzoeksraad op twee plaatsen wel uitbrokkeling (het optreden van zwakke plekken in het materiaal) van het loopvlak aangetroffen, maar heeft geconcludeerd dat deze uitbrokkeling waarschijnlijk niet het gevolg is van stroomdoorgangsbeschadigingen, maar veroorzaakt is door brinelling (kleine beschadigingen als gevolg van blootstelling aan trillingen in stilstaande toestand) of corrosie (pagina 75 van het OVV-rapport). Daarmee heeft de Onderzoeksraad voldoende onderbouwd waarom stroomdoorgangsbeschadigingen waarschijnlijk niet de oorzaak zijn geweest van het vastlopen van de lagers en daarmee van de ontsporing. 4.36. Deze conclusie van de Onderzoeksraad laat door het gebruik van het woord “waarschijnlijk” op zichzelf nog wel beperkte ruimte voor de mogelijkheid dat een andere deskundige, bijvoorbeeld de in de Belgische procedure aangestelde deskundigen Geijsen en Rabet, tot de conclusie komen dat stroomdoorgangsbeschadigingen wel (mede) oorzaak zijn geweest van het falen van het lager. Dit maakt evenwel naar het oordeel van de rechtbank het afwachten van dit onderzoek - anders dan DB Schenker en Xpedys stellen - (of het benoemen van een eigen deskundige) niet noodzakelijk. Immers, indien deze deskundigen al tot het oordeel komen dat stroomdoorgangsbeschadigingen wel (mede) de oorzaak zijn geweest van het falen van het lager, is dit in de onderhavige procedure alleen relevant, voor zover Prorail een verwijt valt te maken met betrekking tot het optreden van deze beschadigingen. DB Schenker heeft onvoldoende aangevoerd om een dergelijke conclusie te kunnen rechtvaardigen. Het enige verwijt dat in dat kader in deze procedure (kennelijk) aan Prorail wordt gemaakt, is te vinden in het door Xpedys als productie 1 overgelegde rapport van de heer Sijpkes, waarin wordt geconcludeerd: “een niet geïsoleerde spoorstaaf van ProRail die (retour-)stroom voert, lekt een deel van de stroom naar zijn omgeving” (pagina 15).

Sijpkes concludeert in zijn rapport evenwel ook dat de betreffende “zwerfstromen” primair veroorzaakt worden door niet goed functionerende retourstroomkabels, waardoor “de retourstromen via de buffers en koppelingen tussen de e-loc en wagons kunnen gaan lopen”. Het goed functioneren van de retourstroomkabels is een verantwoordelijkheid van DB Schenker, nu dit kabels betreffen die onderdeel uitmaken van een locomotief. Niet valt in te zien welk verwijt in dit kader aan Prorail kan worden gemaakt. Voor zover DB Schenker zich in het voetspoor van Sijpkes op het standpunt stelt dat het niet isoleren van de spoorstaven als relevant verwijt aan Prorail geldt, is gesteld noch (gelet op de primaire verantwoordelijkheid van DB Schenker) gebleken dat Prorail een rechtsplicht heeft om haar spoorstaven te isoleren, zodat een dergelijk verwijt DB Schenker niet kan baten. 4.37. Ook om een andere reden kan niet van Prorail worden gevergd dat zij het onderzoek van de Belgische deskundigen Geijsen en Rabet met betrekking tot (onder meer) stroomdoorgangsbeschadigingen afwacht. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen aangegeven dat de betreffende deskundigen dat deel van het onderzoek dat plaats moet vinden buiten België, waaronder het onderzoek aan het Nederlandse spoorwegnet, hebben gestaakt in afwachting van een beslissing van het Hof van Justitie op de door Prorail opgeworpen vraag of (kort gezegd) het Belgische deskundigenonderzoek mocht worden bevolen buiten de Europese Bewijsverordening om. Gelet op het feit dat het onderzoek naar het Nederlandse spoorwegnet stilligt en voorts verwacht mag worden dat de beantwoording van de vraag door het Hof van Justitie geruime tijd in beslag zal nemen, kan niet van Prorail verwacht worden dat zij de onderhavige procedure stillegt in afwachting van de uitkomsten van het onderzoek van de Belgische deskundigen. 4.38. De door DB Schenker aangevoerde omstandigheid dat de precieze oorzaak van de ontsporing geen verband hield met zaken die zich in haar invloedssfeer bevonden kan, zo deze stelling al juist is, DB Schenker niet baten, omdat artikel 6:77 BW nu eenmaal meebrengt dat ook buiten de invloedssfeer van de schuldenaar gelegen oorzaken voor zijn risico komen, behoudens voor zover sprake is van van buiten komend onheil of een oorzaak die te wijten is aan de schuldeiser. Daarvan is in dit geval geen sprake. 4.39. Dat in het onderhavige geval sprake is van een door een deskundige gebruiker niet te ontdekken gebrek, zoals DB Schenker stelt, is evenmin een omstandigheid die de toerekening onredelijk maakt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 4.40. Ten eerste geldt dat de onderhavige ontsporing niet de eerste keer is dat de aspot van wagons van het betreffende type zodanig warmlopen dat deze leiden tot een ontsporing van een goederentrein. In 2005 heeft een dergelijke ontsporing plaatsgevonden bij Boxtel. Daar werd weliswaar geconcludeerd dat het warmlopen werd veroorzaakt door het loslopen van de bouten waarmee de lagers waren bevestigd, hetgeen thans niet aan de orde is, maar dit geeft wel aan dat het warmlopen van de lagers een bekend punt van de betreffende wagons vormt. 4.41. Ten tweede is hier van belang dat niet gebleken is dat DB Schenker - ondanks haar bekendheid met het voorval in 2005 en de gevolgen daarvan - het uiterste heeft gedaan om 1) zeker te stellen dat eventuele gebreken aan de lagers in de toekomst zo spoedig mogelijk zouden worden ontdekt. Niet gesteld of gebleken is dat zij na de ontsporing in 2005 tegenover Xpedys heeft aangedrongen op een kortere revisietermijn dan de standaardtermijn van 10 jaar. Daarnaast is ook niet gesteld of gebleken dat DB Schenker er jegens Prorail op heeft aangedrongen om van Prorail de meetwaarden te ontvangen van de diverse Quo Vadis-stations, zodat zij althans Xpedys in staat zou zijn om tijdig afwijkingen in de wielstellen te signaleren (het zogenaamde dynamisch onderhoudsmanagement) (pagina’s 7 en 33 OVV-rapport). Als reden daarvoor heeft DB Schenker gegeven dat de verhuurder van de wagons verantwoordelijk is voor het onderhoud aan de wielstellen (pagina 7 van het OVV-rapport), maar daarmee miskent zij haar verantwoordelijkheid als spoorwegonderneming om ontsporingen zoveel mogelijk te voorkomen. Weliswaar zou het uitvoeren van dynamisch onderhoudsmanagement volgens de Onderzoeksraad de onderhavige ontsporing niet hebben voorkomen (pagina 36 OVV-rapport), maar de toepassing van een dergelijk systeem kan het risico dat een aspot warmloopt wel aanzienlijk beperken (pagina 33 van het OVV-rapport). 2) te voorkomen dat eventuele gebreken tot een gevaar voor de veiligheid van het spoor en grote schade zouden leiden. Zij heeft bij Xpedys niet aangedrongen op het uitrusten van de gehuurde wagons met ontsporingsdetectie, noch haar eigen wagons van ontsporingsdetectie voorzien. Daardoor zou de ontsporing weliswaar niet zijn voorkomen, maar dit zou wel de escalatie van de ontsporing en daarmee het risico voor de veiligheid en de schade hebben kunnen beperken (pagina 36 van het OVV-rapport). Als reden voor het niet (aandringen op het) aanbrengen van ontsporingsdetectie heeft DB Schenker tegenover de Onderzoeksraad overigens niet de beperkte risicobeperkende werking gegeven, maar aangevoerd dat zij dat vanwege concurrentieoverwegingen alleen zal invoeren indien dat op Europese schaal verplicht wordt gesteld (pagina 7 OVV-rapport). Die keuze kan DB Schenker maken, maar die komt wel voor haar rekening en risico. 4.42. Door van haar zijde na te laten om te doen wat mogelijk is om ontsporingen door een gebrek in de lagers van een wagon te voorkomen en eventuele schade te beperken kan toerekening aan DB Schenker van het onderhavige gebrek aan de lagers niet als onredelijk worden gekwalificeerd. 4.43. Ook de omstandigheid dat Prorail verzekerd is tegen schade als de onderhavige betekent niet dat het onredelijk is om de schade aan DB Schenker toe te rekenen. Immers, vaststaat dat DB Schenker eveneens voor de onderhavige schade verzekerd is. Gelet op het feit dat partijen in artikel 7.2 AVT 2008 uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat DB Schenker het spoor niet mag beschadigen, lag het ook eerder op de weg van DB Schenker dan op de weg van Prorail om zich voor door haar toegebrachte schade aan de spoorweginfrastructuur te verzekeren. 4.44. Gelet op het voorgaande is het naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk om het falen van de onderhavige hulpzaak aan DB Schenker toe te rekenen. De rechtbank wijst het beroep van DB Schenker op de onredelijkheid van de toerekening van het gebrek dan ook af. Tussenconclusie 4.45. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat DB Schenker in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Prorail ten gevolge van de ontsporing heeft geleden. Eigen schuld 4.46. Volgens DB Schenker dient een deel van de door Prorail geleden schade voor eigen rekening te blijven, omdat Prorail: - heeft nagelaten om jegens haar verzekeraar te ageren tegen de toepasselijkheid van artikel 3 van de polisvoorwaarden en haar verzekeraar aan te spreken tot vergoeding van de schade; - heeft nagelaten om infragebonden mankementsdetectie op het spoor te installeren, zoals HotBox-detectie of uitbreiding van het bestaande Quo Vadis-systeem met real-time-functionaliteit. 4.47. Uit het bepaalde in artikel 6:101 BW volgt dat een benadeelde gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van zijn schade. Deze verplichting is niet onbeperkt. Zij vindt haar grens in wat redelijkerwijs van de benadeelde kan worden gevergd. 4.48. Door het inroepen van een verzekering wordt de schade als zodanig niet beperkt. De verzekering leidt er enkel toe dat de schade wordt gelegd bij een andere partij dan de benadeelde (voor zover die een eventueel eigen risico te boven gaat).

Gelet hierop kan het inroepen van de verzekering niet als een schadebeperkende maatregel worden aangemerkt waartoe een benadeelde - op straffe van verlies van zijn recht op toekenning van een deel van de schadevergoeding - gehouden is. Afgezien daarvan geldt dat Wansink in zijn rapport (paragraaf 2.1.4) heeft geconcludeerd dat niet valt in te zien waarom artikel 3 van de polisvoorwaarden niet rechtsgeldig zou zijn, en voorts dat een benadeelde de keuzevrijheid heeft om zijn verzekering al dan niet in te roepen. In het licht hiervan kan het beroep van DB Schenker op eigen schuld aan de zijde van Prorail op dit punt niet slagen. 4.49. Ten aanzien van het verwijt dat Prorail geen infragebonden mankementsdetectie op het spoor heeft geïnstalleerd overweegt de rechtbank als volgt. 4.50. Prorail ontleent haar bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot de spoorinfrastructuur aan de beheersconcessie die de Minister van Verkeer en Waterstaat aan Prorail heeft verstrekt (zie onder 2.1). 4.51. Prorail stelt zich op het standpunt dat de beheersconcessie alleen afbakent wat tot de verantwoordelijkheid van Prorail behoort, en dat die concessie niet als grondslag kan worden gezien voor een rechtsplicht jegens spoorwegondernemingen om infragebonden mankementsdetectie te installeren. 4.52. Met de beheersconcessie worden niet alleen bevoegdheden van de overheid overgedragen aan Prorail (artikel 2), maar daarin wordt tevens de wijze beschreven waarop Prorail haar bevoegdheden moet uitoefenen (artikel 3). In artikel 3 wordt gesproken van een “zorgplicht” van Prorail en wordt zeer concreet omschreven wat van Prorail mag worden verwacht. Die zorgplicht strekt - gelet op de inhoud daarvan (“geschikt voor het verkeer of ander gebruik waarvoor zij bestemd is”, “veilig en doelmatig bereden kan worden” en “de risico’s van het gebruik en beheer voor de veiligheid”) - in ieder geval mede ter bescherming van de gebruiker van de spoorweginfrastructuur, de spoorwegondernemingen. DB Schenker komt derhalve een beroep toe op die bepaling. 4.53. Artikel 3 van de beheersconcessie is derhalve een geschikte basis om een rechtsplicht voor Prorail jegens DB Schenker in het leven te roepen. De rechtbank ziet hiervan overigens bevestiging in het OVV-rapport (pagina 22). 4.54. Op grond van artikel 3 sub c van de beheersconcessie moet Prorail “de risico’s van het gebruik en beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur” analyseren en “passende maatregelen” nemen, “waaronder het zo nodig buiten dienst stellen van een gedeelte van de hoofdspoorweg, om deze risico’s afdoende te beheersen, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke vereisten van de te verwachten bedrijfsvoering en de stand van de techniek”. 4.55. Prorail heeft niet betwist dat bij het bepalen van een “passende maatregel” in relatie tot een specifiek risico het zogenaamde ALARP-principe (‘as low as reasonably possible’) wordt gehanteerd. Het belang van dit principe voor de veiligheid van het railvervoer blijkt overigens ook uit de tweede Kadernota Railveiligheid (Tweede Kamer 2004-2005 29893, nr. 2). In die Kadernota is de inhoud van dit principe als volgt uitgelegd: “Maatregelen met een risicoreducerend effect moeten altijd worden genomen als de veiligheidseffecten in relatie tot de investeringen politiek-maatschappelijk aanvaardbaar zijn.” (pagina 15). 4.56. In het navolgende zal de rechtbank toetsen of de door DB Schenker bedoelde infragebonden managementsdetectiesystemen aan dit principe voldoen. 4.57. Uit de tabel op pagina 36 van het OVV-rapport moet worden afgeleid dat uitbreiding van de bestaande Quo Vadis-punten met real-timefunctionaliteit de meeste ontsporingen in de periode 2005 tot en met 2009 zou hebben voorkomen (5 van de 6 en mogelijk 6 van de 6). Hotbox-detectie zou 4 van de 6 ontsporingen hebben voorkomen. Dit betekent dat de uitbreiding met real-timefunctionaliteit als de meest risicoreducerende maatregel moet worden beschouwd. 4.58. Uit de door Xpedys als productie 10 overgelegde brief van Prorail van 19 maart 2012 moet worden afgeleid dat Prorail met ingang van 28 maart 2012 de actieve signalering (= real-timefunctionaliteit) heeft ingevoerd op vijf grenslocaties en de locatie Breukelen. Het betreft een combinatie van Hotbox-detectie en Quo Vadis-meetpunten. In 2012 zal het aantal Hotbox-meetstations worden uitgebreid en worden geïntegreerd in het actieve signaleringsnetwerk. Ook de overige bestaande 41 Quo Vadis-stations zullen worden aangesloten op dit netwerk. Indien door dit netwerk extreem hoge dynamische krachten worden gemeten, zal Prorail vragen om de trein te laten stoppen en een controle uit te voeren op het wiel en de aspot waar de overschrijding van de standaard meetwaarden plaatsvond. Daarnaast zal Prorail - blijkens de brief - dagelijks vervoerders een overzicht sturen van individuele treinen waarbij (door Quo Vadis-stations) meerdere malen hoge krachten zijn gemeten. 4.59. De vraag die beantwoord moet worden is waarom Prorail pas in 2012 tot invoering van deze maatregelen is overgegaan, en of van haar reeds voorafgaande aan de onderhavige ontsporing verwacht mocht worden daartoe over te gaan. Als redenen voor het pas nu invoeren van deze maatregelen heeft Prorail gegeven: a. dat het Hotbox-systeem in de periode van 1991 tot 2002 (toen zij dit systeem bij wijze van pilot had geïnstalleerd) onbetrouwbaar bleek te zijn en veel onterechte meldingen gaf, waardoor de dienstregeling onnodig werd verstoord, b. dat de kosten voor het invoeren van infragebonden mankementsdetectie te hoog waren, c. dat zij voor de financiering van de invoering van die maatregelen afhankelijk was van de Staat. 4.60. De rechtbank stelt vraagtekens bij de juistheid van de stelling van Prorail dat deze omstandigheden haar hebben weerhouden van het installeren van infragebonden mankementsdetectiesystemen. Tegenover de Onderzoeksraad heeft zij immers een geheel andere reden daarvoor gegeven, namelijk dat de beheersing van het risico dat treinen kunnen ontsporen door mankementen aan wielstellen primair als een verantwoordelijkheid voor de spoorwegondernemingen wordt gezien (pagina 7 van het OVV-rapport). Die reden kan gezien de hiervoor vermelde zorgplicht van Prorail niet als juist worden beschouwd. 4.61. Afgezien daarvan overweegt de rechtbank ten aanzien van de thans door Prorail aangedragen redenen als volgt. Ad a: onbetrouwbaarheid hotboxdetectie 4.62. De rechtbank constateert dat Prorail niet heeft gesteld dat ook het Quo Vadis- systeem onbetrouwbaar was. In het bijzonder heeft zij niet gesteld dat het door haar in 2005/2006 bij Geldrop (in verband met de tunnel te Best) geïnstalleerde Quo Vadis-station met real-timefunctionaliteit (zie pagina 34 van het OVV-rapport) zoveel onterechte meldingen heeft gegenereerd dat dit tot verstoringen van de dienstregeling heeft geleid. Dit betekent dat de (on-)betrouwbaarheid van deze detectievorm niet in de weg heeft kunnen staan aan het installeren van deze vorm van infragebonden mankementsdetectie (het uitbreiden van de bestaande Quo Vadis-meetstations met real-timefunctionaliteit). Voorts staat vast dat Prorail op 2 spoorlijnen in Nederland, de HSL-Zuidlijn en de Betuweroute (pagina 5 van het OVV-rapport), wel Hotboxdetectie heeft geïnstalleerd. Prorail heeft niet gesteld dat deze installatie tot veel onterechte verstoringen van de dienstregeling heeft geleid. Daarbij komt dat de veiligheid op het spoor een belang is dat in de keuze van Prorail voor een “passende maatregel” zwaar moet wegen. De enkele omstandigheid dat een detectiemaatregel leidt tot verstoring van dienstregeling, kan alleen het nalaten van het installeren van een dergelijke maatregel rechtvaardigen, indien de dienstregeling door onterechte meldingen zodanig wordt verstoord dat het belang van een goed lopende dienstregeling zwaarder moet wegen dan de risico's van het niet installeren daarvan voor de veiligheid.

Prorail heeft onvoldoende aangevoerd om een dergelijke conclusie te kunnen rechtvaardigen. Ten slotte is niet gesteld of gebleken is dat Prorail na 2002, toen zij de pilot met Hotbox-detectie heeft gestaakt, de ontwikkelingen op het gebied van de betrouwbaarheid van deze vorm van detectie op de voet heeft gevolgd teneinde te kunnen bepalen of deze detectievorm op enig moment wel voldoende betrouwbaar zou zijn om de voordelen van installatie daarvan alsnog op te laten tegen de nadelen. Ad b en c: te hoge kosten en financiering door de staat 4.63. Prorail heeft ter gelegenheid van het pleidooi met betrekking tot de kosten van de aanleg van vijf nieuwe detectiesystemen (Hotbox in combinatie met Quo Vadis-meetpunt en real-timefunctionaliteit) aangevoerd dat deze, inclusief het dubbel uitvoeren van het systeem, het uitrollen van ATM-verbindingen (in plaats van de bestaande GSM-verbinding) en integratie met verkeersleidingsystemen, in totaal € 3,75 miljoen hebben bedragen. Indien dat bedrag globaal gerelateerd wordt aan elk individueel meetstation komt dit neer op een kostenpost van € 750.000,-- per locatie. Uitvoering van deze maatregelen voor de 41 bestaande Quo Vadis-stations zou dus neerkomen op een bedrag van € 31 miljoen. Dit betreft dan wel een geheel nieuwe installatie, terwijl de 41 Quo Vadis-meetstations al bestaan, zodat de kosten voor het enkel toevoegen van real-timefunctionaliteit op een lager bedrag moeten worden begroot. Daarbij komt dat vaststaat dat de Quo Vadis-meetstations voordat ze werden uitgerust met real-timefunctionaliteit reeds meldingen genereerden over dynamische krachten van de wielen en dat deze meldingen door Prorail centraal werden ontvangen teneinde de verschuldigde vergoeding voor het gebruik van het spoor te kunnen vaststellen. In wezen zou het derhalve, in de meest eenvoudige uitvoering, slechts gaan om het koppelen aan die centrale melding van een waarschuwing naar de verkeersleiding op het moment dat er extreme krachten zouden worden gemeten. In een dergelijk geval zouden de kosten nog veel lager uitvallen. De rechtbank zal echter voorzichtigheidshalve uitgaan van een benodigde investering van € 31 miljoen. 4.64. Prorail heeft niet weersproken dat zij een jaarlijks budget heeft van € 1,3 miljard per jaar, zodat een kostenpost van maximaal € 31 miljoen niet als een ondraaglijke financiële last kan worden beschouwd. Bovendien kunnen de kosten van een dergelijke operatie in beginsel over meerdere jaren worden gespreid. De rechtbank volgt Prorail dan ook niet in haar stelling dat installatie van infragebonden mankementsdetectie tot te hoge (politiek-maatschappelijk onaanvaardbare) kosten zou leiden en dat zij voor de financiering daarvan afhankelijk is van de Staat. Afgezien daarvan is ook niet gesteld of gebleken dat Prorail er bij de Staat op heeft aangedrongen om dergelijke maatregelen te financieren. 4.65. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de installatie van infragebonden mankementsdetectie de risico's op ontsporing van treinen (met de daaraan verbonden gevolgen voor de spoorwegveiligheid en het optreden van aanzienlijke schade) zodanig beperkt dat de kosten van het invoeren daarvan van maximaal € 31 miljoen aanvaardbaar zijn. Aan het ALARP- principe is derhalve voldaan. 4.66. De vraag die ten slotte moet worden beantwoord is of Prorail ook in november 2008, toen de onderhavige ontsporing plaatsvond, de infragebonden detectiemaatregelen al geïnstalleerd had moeten hebben. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Uit het rapport van de Onderzoeksraad blijkt dat zich in de periode 1999 tot en met 2008 27 ontsporingen van goederentreinen hebben voorgedaan, waarvan 12 werden veroorzaakt door een gebrek in het materieel (pagina 18 van het OVV-rapport). Twee van die ontsporingen werden veroorzaakt door warmlopers (zie dezelfde pagina). Eén van deze laatste ontsporingen was de ontsporing in Boxtel in 2005. Daar ging het ook om een warmgelopen aspot maar anders dan hier was de oorzaak daarvan het niet goed aangedraaid zijn van bouten. Na het ongeval heeft de Inspectie van Verkeer en Waterstaat in haar rapport van 18 december 2006 aan Prorail het signaal afgeven dat het ongeval mede was veroorzaakt door het niet tijdig detecteren van de ontsporing en concreet gevraagd of Quo Vadis- en/of Hotbox-detectie door Prorail zou worden geïnstalleerd ten behoeve van het detecteren van ontsporingen in de toekomst (zie pagina 35 van het IVW-rapport, overgelegd door Xpedys als bijlage 10 bij productie 6). Niet gesteld of gebleken is dat Prorail met dit signaal iets heeft gedaan. Pas nadat zij in 2007 van de Minister van Verkeer en Waterstaat opdracht daartoe had gekregen, heeft Prorail een aanvang gemaakt met een onderzoek naar de mogelijkheden tot beheersing van ontsporingsrisico’s door warmlopers bij goederentreinen (pagina 46 OVV-rapport). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Prorail hiermee het risico van warmlopers voor de spoorveiligheid onvoldoende onderkend en niet voortvarend genoeg aangepakt. De ontsporing bij Boxtel in 2005 en het daarop volgende signaal van de Inspectie van Verkeer en Waterstaat hadden voor Prorail aanleiding moeten zijn om uit zichzelf binnen korte termijn nadien onderzoek te doen naar de mogelijkheden om dergelijke ontsporingen in de toekomst te voorkomen en vervolgens ook - gelet op de hiervoor gesignaleerde relatief beperkte kosten - infragebonden maatregelen moeten nemen. Indien zij dat had gedaan, mag - bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen van Prorail van het tegendeel - aangenomen worden dat dergelijke detectiesystemen dan in november 2008 aanwezig zouden zijn geweest. 4.67. Zoals de Onderzoeksraad heeft geconcludeerd, zou de aanwezigheid van real-timefunctionaliteit bij de bestaande Quo Vadis-meetstations de onderhavige ontsporing hebben voorkomen (pagina 36 van het OVV-rapport). De Onderzoeksraad komt tot deze conclusie omdat uit een nadere analyse van de meetwaarden van de Quo Vadis-meetpunten is gebleken dat er bij één van de meetpunten (bij Tricht, ongeveer 60 km van de plaats van ontsporing verwijderd) een duidelijk afwijkende verdeling van de wiellast van het bewuste treinstel is geconstateerd (zie pagina 34 van het OVV-rapport). Indien het betreffende meetpunt zou zijn uitgerust met real-timefunctionaliteit, zou er een automatische waarschuwing zijn uitgegaan naar de treindienstleiding, die vervolgens voldoende tijd zou hebben gehad om de trein te laten stoppen en de aspotten te laten controleren. De conclusie moet derhalve zijn dat de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen, indien in november 2008 de bestaande Quo Vadis-meetpunten al uitgebreid zouden zijn met een real-timefunctionaliteit. 4.68. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat Prorail eigen schuld met betrekking tot het ontstaan van de ontsporing valt te verwijten door na te laten na 2005 voortvarend tot installatie van infragebonden mankementsdetectie over te gaan. Nu het wel installeren daarvan (evenals het ontbreken van een gebrek in de lager van de elfde wagon) de ontsporing volledig zou hebben voorkomen, stelt de rechtbank de eigen schuld van Prorail - alle omstandigheden afwegende - in redelijkheid vast op 50% van de ontstane schade. 4.69. In dit kader is nog wel de vraag relevant of dit percentage niet naar beneden moet worden bijgesteld gelet op eventuele verwijten die in dit kader aan DB Schenker gemaakt zouden kunnen worden. Prorail heeft gewezen op de verantwoordelijkheid voor DB Schenker om bij Prorail aan te dringen op installatie van infragebonden mankementsdetectie en het niet installeren van ontsporingdetectie op de wagons. 4.70. De rechtbank overweegt dat ook DB Schenker als spoorwegonderneming de verantwoordelijkheid heeft om ontsporingen zoveel mogelijk te voorkomen.

In concreto houdt dit in dat zij andere verantwoordelijke partijen, zoals Prorail, moet aansporen om noodzakelijke maatregelen te nemen, indien zij daarover zelf geen zeggenschap heeft, alsmede bij zichzelf moet nagaan wat zij kan doen om het risico op ontsporing te beperken. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de heer T. Kramer, hoofd juridische zaken van DB Schenker, verklaard dat DB Schenker herhaaldelijk bij Prorail heeft aangedrongen op installatie van infragebonden mankementsdetectie. Prorail heeft dit vervolgens bij gebrek aan wetenschap betwist, maar die betwisting acht de rechtbank onvoldoende. Bij brief van 9 mei 2012 heeft de rechtbank aan alle partijen diverse vragen gesteld die zij bij het pleidooi aan de orde zou stellen, en gevraagd om ervoor zorg te dragen dat ter zitting iemand aanwezig is die op de hoogte is van de betreffende onderwerpen. De rechtbank heeft geconstateerd dat Prorail ervoor heeft gekozen om aan dat laatste verzoek niet te voldoen, door alleen schriftelijk voorbereide antwoorden op te lezen en alleen een bedrijfsjurist van Prorail mee te nemen die op inhoudelijke vragen (kennelijk) geen antwoord had. Die keuze komt voor rekening en risico van Prorail. De rechtbank verbindt daaraan de consequentie dat de betwisting bij gebrek aan wetenschap niet volstaat als een voldoende onderbouwde betwisting. Dat DB Schenker bij Prorail herhaaldelijk heeft aangedrongen op het installeren van infragebonden mankementdetectie moet dan ook in de onderhavige procedure als een vaststaand feit gelden. 4.71. Ten aanzien van de mogelijkheid voor DB Schenker om bij Xpedys aan te dringen op het installeren van ontsporingsdetectie op de wagons zelf overweegt de rechtbank dat vaststaat dat die vorm van detectie de ontsporing niet zou hebben voorkomen, maar alleen de gevolgen daarvan zou hebben beperkt (zie ook overweging 4.41). Daarbij komt dat niet kan worden geoordeeld dat DB Schenker een rechtsplicht had tot het installeren van voertuiggebonden mankementsdetectie. Ook daarbij geldt immers dat de kosten voor het installeren moeten opwegen tegen de mate waarin het risico op ontsporing en de gevolgen daarvan worden beperkt. Uit het rapport van de Onderzoeksraad blijkt dat in de periode 2005 tot en met 2009 deze detectievorm het escalatierisico bij slechts 3 van de 6 ontsporingen zou hebben gereduceerd. In 2 gevallen is dat onzeker, in 1 geval zou dat ook het escalatierisico niet hebben verminderd (pagina 36 van het OVV-rapport). Voorts heeft de Onderzoeksraad geconstateerd dat ontsporingsdetectie op de wagons, anders dan Hotbox- en Quo Vadis-detectie, in andere landen slechts beperkt wordt toegepast (alleen in Zwitserland en op vrijwillige basis door Marokko en Slovenië) (zie pagina 35). Er bestaat ook nog geen verplichting, ook niet op Europees gebied, om voertuiggebonden detectie te installeren. Blijkens het OVV-rapport van de Onderzoeksraad is de verwachting dat een eventuele nog in te voeren Europese verplichting ook alleen zou gelden voor nieuwe wagons. Het Europese spoorwegagentschap heeft geconcludeerd dat de kosten-batenverhouding alleen gunstig uitvalt, indien die verplichting op alle goederenwagons wordt toegepast (zie pagina 36 van het OVV-rapport). 4.72. Hoewel DB Schenker daarover niets heeft gesteld, mag worden aangenomen dat het aanbrengen van ontsporingsdetectie op alle door haar gebruikte wagons een aanzienlijke investering zou vergen. Nu het risico op ontsporing door die maatregel niet wordt beperkt, maar alleen de ernst van de gevolgen daarvan, terwijl andere maatregelen zoals infragebonden mankementsdetectie wel ontsporingen kunnen voorkomen, is de rechtbank van oordeel dat DB Schenker heeft mogen volstaan met het aandringen op die laatste vorm van detectie en derhalve geen rechtsplicht had tot het zelf invoeren van voertuiggebonden mankementsdetectie. Ook in zoverre kan DB Schenker dan ook niet een - in het kader van de eigen schuld - relevant verwijt worden gemaakt. Zoals de rechtbank onder 4.41 heeft overwogen, leidt het niet aanbrengen van ontsporingsdetectie er wel (mede) toe dat toerekening van de ontsporing aan DB Schenker niet onredelijk is. 4.73. Het voorgaande betekent dat de schade voor 50% voor rekening van Prorail dient te blijven. De rechtbank ziet - mede gelet op het feit dat beide partijen bedrijfsmatig opereren - geen aanleiding om dit percentage in verband met de billijkheid te corrigeren. Omvang schade Rente 4.74. Ten aanzien van de gevorderde contractuele rente over de gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank dat de bepaling uit AVT 2008 waarop die vordering is gebaseerd, artikel 22.2, weliswaar is opgenomen onder het kopje ‘Financiële Bepalingen’, maar dat uit het koppelen van de renteverplichting aan de ontvangst van een factuur (artikel 22.1) en de inhoud van de daaraan voorafgaande bepaling (artikel 21) blijkt dat die bepaling slechts ziet op door de vervoerder aan Prorail verschuldigde gebruiks- en reserveringsvergoeding. In dit licht is er geen grond om de verplichting tot betaling van contractuele rente ook uit te laten strekken tot verplichtingen tot schadevergoeding als de onderhavige. De gevorderde contractuele rente is derhalve niet toewijsbaar. Als het mindere is wel de wettelijke rente verschuldigd. Artikel 6:119a BW is niet van toepassing op een vordering tot betaling van een bedrag bij wijze van schadeloosstelling, zodat alleen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het verschuldigde bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is. Buitengerechtelijke kosten 4.75. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Prorail heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Prorail vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Overige schade 4.76. Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi naar voren gebracht dat zij in de stukken het debat over de omvang van de overige schade (zoals de schade aan de door Prorail beheerde infrastructuur en de spoorbrug) bewust nog niet hebben gevoerd, omdat zij eerst een uitspraak willen over de aansprakelijkheidvraag. De rechtbank is gelet hierop en gelet op de inhoud van het dossier niet in staat om de omvang van de schade te bepalen. De rechtbank zal partijen dan ook in de gelegenheid stellen zich bij akte over de omvang van de schade uit te laten. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Vrijwaring 4.77. Prorail heeft (na eiswijziging) gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat DB Schenker gehouden is Prorail te vrijwaren voor aanspraken van Xpedys tot vergoeding van schade die in verband staat met de ontsporing, en DB Schenker veroordeelt om de door Prorail aan Xpedys terzake betaalde bedragen te vergoeden. Ter onderbouwing van deze vorderingen heeft Prorail verwezen naar het bepaalde in artikel 17.5 van de Toegangsovereenkomst 2008. 4.78. Nu de rechtbank - zoals hierna zal blijken - de reconventionele vordering van Xpedys strekkende tot vergoeding van de schade die zij ten gevolge van de ontsporing heeft geleden, zal afwijzen, heeft Prorail geen belang bij deze vordering.

Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. in de hoofdzaak tegen Xpedys 4.79. Ter onderbouwing van haar vorderingen tegen Xpedys heeft Prorail primair aangevoerd dat Xpedys niet heeft bewezen dat een ander dan zijzelf de bedrijfsmatige gebruiker was van de gebrekkige wagon ten tijde van de ontsporing, zodat zij als bezitter van de wagon op grond van artikel 6:173 BW aansprakelijk is voor de door de ontsporing door Prorail geleden schade. Subsidiair stelt zij dat Xpedys ook aansprakelijk is voor de geleden schade, indien komt vast te staan dat DB Schenker de bedrijfsmatige gebruiker was van de wagon, omdat de aansprakelijkheden van artikelen 6:173 en 6:181 BW naast elkaar kunnen bestaan. Meer subsidiair stelt Prorail zich op het standpunt dat Xpedys onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW door eigenaar te zijn van een wagon met een afgebroken astap, door geen deugdelijk onderhoud aan de wagons te verrichten en geen adequate revisietermijn te hanteren en door geen opsporingsdetectie op de wagons aan te brengen. 4.80. Tussen partijen staat vast dat de betreffende wagons ten tijde van de ontsporing werden gebruikt door DB Schenker voor het vervoeren van kalk, zodat het vervoer van de wagons zelf niet het doel van het gebruik van DB Schenker was. Daarmee is sprake van gebruik van wagons in de uitoefening van het bedrijf van DB Schenker, zodat op grond van artikel 6:181 lid 2 BW de aansprakelijkheid voor de gebrekkige wagon ex artikel 6:173 BW niet rust op de bezitter van de wagon, maar op de bedrijfsmatige gebruiker daarvan, en dus op DB Schenker. Anders dan Prorail meent, is dit geen cumulatieve aansprakelijkheid, maar een exclusieve aansprakelijkheid. In de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever aangegeven dat het de bedoeling van de betreffende regeling was om de aansprakelijkheid te concentreren bij één persoon (Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, pagina 746). Dat sprake is van exclusieve aansprakelijkheid wordt voorts bevestigd door de rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. 1 april 2011, NJ 2011, 405 (overweging 3.3)) en de literatuur (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6.IV* “De verbintenis uit de wet”, 2011/nr. 230 “…volgens art. 181 lid 2 bedrijf B in plaats van bedrijf A aansprakelijk is …”). Dit betekent dat de aansprakelijkheid van Xpedys niet op artikel 6:173 BW kan worden gegrond. 4.81. Nu het de bedoeling van de wetgever was om de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken bij de bedrijfsmatige gebruiker te concentreren, kan voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW alleen sprake zijn, indien deze aansprakelijkheid losstaat van het gebrek in de zaak zelf. Anders zou immers de wettelijke regeling worden omzeild. Dit betekent dat de eigendom van de gebrekkige wagon geen grond kan zijn voor aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:162 BW. 4.82. Ten aanzien van het verwijt dat Xpedys geen goed onderhoud heeft gepleegd en geen adequate revisietermijn heeft gehanteerd overweegt de rechtbank dat de Onderzoeksraad na uitgebreid onderzoek geen enkele aanwijzing heeft gevonden dat het onderhoud niet op een juiste wijze is verricht (pagina’s 27 en 30 van het OVV-rapport). Nu tussen partijen vaststaat dat het onderhavige gebrekkige lager begin 2005 en nogmaals in februari 2006 door Xpedys aan groot onderhoud is onderworpen, en dat het lager vervolgens ruim binnen de door Xpedys gehanteerde revisie-interval van 10 jaar (maximaal elke 800.000 km) is bezweken, acht de rechtbank het ook niet aannemelijk dat gebrekkig onderhoud door Xpedys tot de ontsporingen heeft geleid of daaraan heeft bijgedragen. 4.83. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Xpedys ten aanzien van de revisietermijn naar voren gebracht dat de termijn van 10 jaar/800.000 km voortkomt uit in het verleden opgestelde onderhoudsvoorschriften, die zijn gebaseerd op ervaringen uit het verleden, alsmede dat er geen wettelijk voorgeschreven revisietermijn bestaat, noch voorschriften van de lagerproducenten voor de revisietermijn van lagers. Nu Prorail dit niet heeft betwist en voorts ook niet nader heeft onderbouwd waarom desondanks de revisietermijn als niet adequaat moet worden beschouwd (bijvoorbeeld aan de hand van vergelijkingen met andere Europese onderhoudsbedrijven), gaat de rechtbank aan die stelling voorbij. 4.84. Ook de stelling van Prorail dat Xpedys geen ontsporingsdetectie op de wagons heeft aangebracht, kan niet leiden tot de conclusie dat Xpedys daarmee onrechtmatig heeft Prorail heeft gehandeld. Ook hier geldt hetgeen ten aanzien van DB Schenker is overwogen, namelijk dat een rechtsplicht daartoe alleen zou hebben bestaan, indien dit (wettelijk) voorgeschreven zou zijn, dan wel indien de investeringen tegen de veiligheidswinst zouden opwegen. Zoals de rechtbank onder 4.69 e.v. heeft overwogen, is niet gebleken dat die gevallen zich hier voordoen. 4.85. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Prorail tegen Xpedys dienen te worden afgewezen. 4.86. Prorail zal als de ten aanzien van Xpedys in het ongelijk gestelde partij in de door Xpedys gemaakte kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Xpedys worden begroot op: - griffierecht € 4.938,00 - salaris advocaat 12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00) Totaal € 17.782,00 4.87. De nakosten waarvan Xpedys vergoeding vordert, en de daarover verschuldigde rente zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald. in reconventie 4.88. Xpedys heeft ter onderbouwing van haar reconventionele vordering aangevoerd dat de schade die zij ten gevolge van de ontsporing heeft geleden, bestaande uit het ‘total loss’ zijn van acht wagons, is veroorzaakt doordat Prorail heeft nagelaten om infragebonden mankementsdetectie op het spoor te installeren. 4.89. De rechtbank stelt voorop dat het maar de vraag is of de zorgplicht van Prorail om mankementsdetectie op de door haar beheerde spoorweginfrastructuur te installeren ook strekt ter bescherming van de belangen van de eigenaars van de wagons die rijden over het door Prorail beheerde spoorwegnet. Maar ook indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, geldt dat de door Xpedys gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar is, omdat de door haar geleden schade niet toegerekend kan worden aan Prorail. Immers, de schade aan de wagons van Xpedys is veroorzaakt door een gebrek van één van de wagons van Xpedys zelf (het vastlopen van de lagers van de aspot van een wielstel). Ook indien Xpedys geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het onderhoud van de lagers, geldt dat een dergelijk gebrek - mede gelet op het bepaalde in artikel 6:173 BW - voor haar risico komt. Daarbij komt dat - gezien het feit dat de ontsporing bij Boxtel in 2005 hetzelfde type wagon en een wagon van (een rechtsvoorganger van) Xpedys betrof - Xpedys bekend geacht mag zijn met het feit dat op het Nederlandse spoorwegnet geen infragebonden mankementsdetectie aanwezig was. Nu zij voorts bekend was met het feit dat haar wagons op het Nederlandse spoorwegnet door DB Schenker zouden worden ingezet, heeft zij als professionele verhuurder van wagons het risico aanvaard dat een gebrek aan een lager bij inzet van de wagons in Nederland niet tijdig zou worden ontdekt, en derhalve tot schade aan haar wagons zou kunnen leiden. 4.90. De reconventionele vordering van Xpedys dient dan ook te worden afgewezen. 4.91. Xpedys zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van Prorail worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Prorail worden begroot op: - salaris advocaat 2.842,00 (4,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00) Totaal € 2.842,00 4.92. De nakosten waarvan Prorail vergoeding vordert zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald. in conventie en reconventie 4.93. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.