ECLI:NL:RBUTR:2012:BW9416

RECHTBANK UTRECHT Sector bestuursrecht zaaknummer: SBR 12/181 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 juni 2012 in de zaak tussen Kinderdagverblijf 't Olefantje Weerdsingel B.V., te Utrecht, eiseres, gemachtigde: mr. K.A. van Panhuis, advocaat te Utrecht, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder, Bij besluit van 30 september 2011 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 3.000,- in verband met het ontbreken van een Verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) voor een bij het kindercentrum werkzame stagiaire. Bij besluit van 7 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2012. Namens eiseres is verschenen [A], algemeen directeur, bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Namens verweerder is verschenen mr. D. Krak, werkzaam bij de gemeente Utrecht. Op verzoek van verweerder is het onderzoek ter zitting geschorst. Op 24 april 2012 heeft een nadere zitting plaatsgevonden en is het onderzoek ter zitting hervat. Namens eiseres zijn opnieuw [A] en mr. K.A. van Panhuis verschenen. Namens verweerder is verschenen mr. N. Oosterwegel, werkzaam bij de gemeente Utrecht. De rechtbank: • verklaart het beroep ongegrond; • veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 437,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E.A. Braeken, rechter, in aanwezigheid van mr. J.K. van de Poel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. 1. Op 8 juni 2011 heeft een toezichthouder van de GG&GD het kinderdagverblijf ’t Olefantje aan de Weerdsingel oz 24 te Utrecht bezocht voor een controle op de kwaliteitseisen uit de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wko) en de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: de Beleidsregels). 2. Uit het inspectierapport van 8 juni 2011 dat naar aanleiding van deze controle is opgesteld blijkt dat is geconstateerd dat voor [B], één van de twee aanwezige stagiaires, geen VOG is overgelegd. In het rapport is geadviseerd te handhaven conform het handhavingsbeleid. 3. Bij brief van 6 september 2011 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van zijn voornemen haar een bestuurlijke boete op te leggen van € 3.000,- in verband met het niet naleven van artikel 1.50 van de Wko in verbinding met artikel 10 van de Beleidsregels. Eiseres heeft hiertegen een zienswijze ingediend. 4. Bij besluit van 30 september 2011 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat haar, overeenkomstig het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang Utrecht 2011 (hierna: het Afwegingsmodel), een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 3.000,-. In het bestreden besluit heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 5. Eiseres heeft betoogd dat uit het bestreden besluit en het primaire besluit van 30 september 2011 onvoldoende blijkt welke wettelijke bepaling zij volgens verweerder heeft overtreden. 6. Verweerder heeft ter zitting van 24 april 2012 toegelicht dat de grondslag van het primaire en het bestreden besluit is gelegen in overtreding van artikel 1.50 van de Wko. Feitelijk is zowel aan het primaire als het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat is geconstateerd dat een bij het kinderdagverblijf werkzame stagiaire, [B], niet over een VOG beschikt. In het primaire besluit is voor de interpretatie van het begrip ‘werkzaam’ verwezen naar de Beleidsregels. 7. Voor de beoordeling van het bestreden besluit wordt uitgegaan van de tekst van artikel 1.50 van de Wko en de Beleidsregels zoals die ten tijde van het primaire besluit op 30 september 2011 luidden. De letterlijke tekst van het van toepassing zijnde artikel 1.50 van de Wko luidt, voor zover van belang, als volgt. “2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op: a. de veiligheid en de gezondheid; b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen; c. de inzet van beroepskrachten in opleiding; d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie; e. de groepsgrootte; f. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk; g. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang; h. de beschikbare ruimte voor kinderen; 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op: a. de veiligheid en de gezondheid; b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen; c. de inzet van beroepskrachten in opleiding; d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie; e. de groepsgrootte; f. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang; g. de beschikbare ruimte voor kinderen; h. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk. 4. De houder van een kindercentrum en de personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. 5. De verklaring, bedoeld in het derde lid, wordt aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het derde lid zijn werkzaamheden aanvangt. De verklaring is op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden. 5. Indien de houder of de toezichthouder redelijkerwijs mag vermoeden dat een persoon als bedoeld in het derde lid niet langer voldoet aan de eisen voor het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag, verlangt de houder dat die persoon opnieuw een verklaring omtrent het gedrag overlegt die niet ouder is dan twee maanden. De desbetreffende persoon legt de verklaring over binnen een door de houder vast te stellen termijn.” Uit de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wko (Kamerstukken II 2011/12, 33 014, nr. 3, onderdeel M) blijkt dat bovenstaande tekst van artikel 1.50 per abuis een tweede en een derde lid bevat die bijna identiek zijn en twee vijfde leden. De rechtbank begrijpt daaruit, voor zover van belang, dat het vierde en vijfde lid eigenlijk als 3 en 4 genummerd hadden moeten zijn, waarmee de verwijzingen naar het derde lid (in de vijfde leden) dus eigenlijk verwijzingen naar het vierde lid zijn. 8. Op grond van artikel 1.72, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wko, voor zover hier relevant, kan het college van burgemeester en wethouders de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 (waar artikel 1.50 van de Wko deel van uit maakt) van dit hoofdstuk niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,-. 9. Naar het oordeel van de rechtbank is in het primaire besluit en het bestreden besluit voldoende concreet aangegeven welke wettelijke bepaling eiseres heeft overtreden. Aan beide besluiten is ten grondslag gelegd dat een bij het kinderdagverblijf werkzame stagiaire niet over een VOG beschikt. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk dat aan deze besluiten overtreding van artikel 1.50, vierde lid, van de Wko ten grondslag ligt. Dat verweerder in het primaire besluit heeft volstaan met een verwijzing naar artikel 1.50 van de Wko en in het bestreden besluit ook heeft gesteld dat artikel 1.50, derde lid, van deze wet is overtreden, leidt, mede gelet op de verschrijvingen in het toepasselijke artikel, niet tot een ander oordeel. 10. Eiseres heeft verder betoogd dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 2011 (LJN BU8881) volgt dat artikel 1.50, derde lid, van de Wko in combinatie met de Beleidsregels onvoldoende grondslag is voor handhaving omdat dit geen concrete voorschriften bevat. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres toegelicht dat zij daarmee doelt op het geldende derde lid. De grondslag voor handhaving is, zoals onder 8 is overwogen, echter niet gelegen in artikel 1.50, derde lid, van de Wko, maar in het vierde lid van dit artikel. Dit betekent dat dit betoog van eiseres niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit en verder geen bespreking behoeft. Niet in geschil is dat artikel 1.50, vierde lid, van de Wko gelezen in samenhang met artikel 1.72, eerste lid, aanhef en onder a, wel voldoende wettelijke grondslag geeft voor het opleggen van een bestuurlijke boete. De vraag die aan de orde is, is of er sprake is van het niet nakomen van een verplichting als bedoeld in artikel 1.50, vierde lid van de Wko. 11. Eiseres heeft niet betwist dat een bij het kinderdagverblijf aanwezige stagiaire ten tijde van de controle op 8 juni 2011 niet in het bezit was van een VOG. Zij heeft evenwel betoogd dat een stagiaire niet is aan te merken als een persoon werkzaam bij een kindercentrum, als bedoeld in artikel 1.50, vierde lid, van de Wko, zodat van overtreding van dit artikellid geen sprake is. Volgens eiseres houdt ‘werkzaam bij’ in dat er sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst. Nu de stagiaire niet op grond van een arbeidsovereenkomst maar op grond van een praktijkovereenkomst haar werkzaamheden verricht is zij volgens eiseres niet werkzaam in de zin van artikel 1.50, vierde lid van de Wko. Eiseres heeft daartoe toegelicht dat de werkzaamheden van een stagiaire ook niet vergelijkbaar met die van een (vaste) leidster, zo wordt een stagiaire nooit alleen op een groep gelaten. Dit betoog slaagt niet. Niet valt niet in te zien dat, zoals eiseres heeft betoogd, het begrip ‘werkzaam bij’ impliceert dat sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst. Een stagiaire is, evenals de (vaste) leidsters van het kinderdagverblijf, werkzaam bij een kindercentrum. De stagiaire is immers, anders dan bijvoorbeeld een loodgieter, mede belast met de kerntaak van het kinderdagverblijf, namelijk met de zorg over de kinderen. Dat, naar eiseres heeft gesteld, een stagiaire minder omvattende werkzaamheden verricht, maakt dit niet anders. Vast staat immers dat de stagiaire contact heeft met de kinderen en, zoals reeds overwogen, mede is belast met de zorg over de kinderen. 12. Voorts stelt de rechtbank vast dat in artikel 10 (getiteld ‘Verklaring omtrent het gedrag’), vierde lid, van de Beleidsregels is bepaald dat stagiaires die langer dan drie maanden worden ingezet bij een kindercentrum in het bezit dienen te zijn van een VOG, dan wel dat een dergelijke verklaring bij aanvang van de stageperiode voor hen moet zijn aangevraagd. Verzoekster heeft ter zitting toegelicht dat de stage van [B], die op 29 januari 2011 is ingegaan, nog voortduurt, zodat ook op grond van deze beleidsregel een VOG was vereist. Dat dit vierde lid een uitzondering maakt voor korte stages leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie dat voor stagiaires in beginsel geen VOG is vereist. Anders dan door eiseres is gesteld houdt de in artikel 10 van de Beleidsregels gehanteerde systematiek in dat voor alle in dat artikel genoemde categorieën van personen in beginsel een VOG is vereist. Dat daarin de categorieën werknemers met een arbeidsovereenkomst en stagiaires zijn gescheiden bevestigd het oordeel van de rechtbank dat ‘werkzaam bij’ ruimer is dan de werknemer met een arbeidsovereenkomst. De vraag of de in artikel 10, vierde lid, van de Beleidsregels gestelde eis ruimer mag zijn dan de wettelijke tekst valt niet binnen het kader van onderhavige procedure. 13. De rechtbank is gelet op het hiervoor onder 11 en 12 overwogene van oordeel dat eiseres de in artikel 1.50, vierde lid van de Wko, neergelegde verplichting niet is nagekomen, zodat verweerder bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen. 14. Eiseres heeft voorts betoogd dat de opgelegde boete in strijd is met de artikelen 6 en 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) omdat de wettelijke bepaling waarop de boete is gebaseerd niet duidelijk is. Dit betoog slaagt niet. Artikel 1.50, vierde lid, van de Wko is duidelijk geformuleerd. De algemeen directeur van eiseres heeft ter zitting overigens ook erkend dat zij met deze verplichting bekend was. 15. Ook het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. De door eiseres gemaakte vergelijking met personen werkzaam in de gehandicaptenzorg en de ouderenzorg, voor wie naar zij heeft gesteld geen VOG is vereist, gaat niet op omdat het geen gelijke gevallen betreft. Het is bovendien de keuze van de wetgever geweest om voor personen werkzaam bij een kindercentrum wel het vereiste van een VOG te stellen. 16. De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar betoog dat het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel dat bij een eerdere controle, toen de stagiaire al bij haar werkzaam was, geen boete is opgelegd. Verweerder heeft toegelicht dat bij een eerdere controle niet is geconstateerd dat de stagiaire zonder VOG werkzaam was, omdat deze stagiaire toen niet is gecontroleerd. Eiseres heeft daaraan dan ook niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat een VOG voor de stagiaire niet vereist was. De algemeen directeur van eiseres heeft ter zitting overigens erkend dat zij wel bekend was met deze verplichting. 17. Subsidiair heeft eiseres betoogd dat de boete dient te worden gematigd. Zij heeft in dat kader - onder meer - gesteld dat zij niet eerder een dergelijke overtreding heeft begaan en dat zij als een kleine onderneming moet worden aangemerkt. 18. Verweerder heeft toegelicht dat de opgelegde bestuurlijke boete overeenkomstig het Afwegingsmodel is vastgesteld. Uit het schema op pagina 22 van het Afwegingsmodel blijkt dat de controle op het niet bezitten van een VOG voor personen werkzaam bij het kindercentrum dan wel het niet voor aanvang van de werkzaamheden overleggen van een VOG, de prioriteit ‘hoog’ heeft en dat bij overtreding daarvan een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 3.000,- per ontbrekende of te laat overgelegde VOG. 19. Verweerder heeft toegelicht dat er in het geval van eiseres geen aanleiding is de boete te verlagen omdat zij geen kleine onderneming is. Het kinderdagverblijf van eiseres bestaat uit vier groepen, 37 kindplaatsen en negen beroepskrachten. Onder een kleine onderneming wordt verstaan een kleinschalig kinderdagverblijf aan huis, met maximaal zes kindplaatsen, één beroepskracht en geen personeel. Het feit dat niet eerder een dergelijke overtreding bij eiseres is geconstateerd, is geen reden de boete te matigen. In het Afwegingsmodel is bepaald dat recidive een boeteverhogende omstandigheid is. Dit impliceert dat een eerste overtreding geen reden is om een boete te verlagen. Verweerder was op grond van het Afwegingsmodel in beginsel gehouden aan eiseres een boete van € 3.000,- op te leggen. Verweerder heeft in door eiseres aangevoerde omstandigheden geen aanleiding hoeven zien de boete te matigen. 20. De rechtbank is gelet op al het voorgaande van oordeel dat verweerder aan eiseres in redelijkheid een bestuurlijke boete van € 3.000,- heeft kunnen opleggen voor het niet beschikken over een VOG voor [B] op 8 juni 2011. Hetgeen door eiseres in beroep is aangevoerd kan niet leiden tot een vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep is ongegrond. 21. De rechtbank ziet wel aanleiding verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres in beroep in verband met het verschijnen op de zitting van 13 april 2012 heeft moeten maken. Zij overweegt daartoe dat het onderzoek ter zitting op 13 april 2012 op verzoek van verweerder nog voor de inhoudelijke behandeling, dus onverrichter zake, is geschorst. Verweerder heeft om schorsing verzocht omdat hij zich, door het vertrek van de medewerker die de zaak in behandeling had, niet op de zaak had voorbereid. De proceskosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 437,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting van 13 april 2012, waarde per punt € 437,-) als kosten voor verleende rechtsbijstand.