ECLI:NL:RBUTR:2012:BW0733

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 307122 / HA ZA 11-1081 Vonnis van 15 februari 2012 in de zaak van MR. COENRAAD WILLEM HOUTMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1], h.o.d.n. Autocentrum [gedaagde], wonende te Nijmegen, eiser, advocaat mr. E.A.S. Jansen te Nijmegen, tegen [gedaagde], wonende te [vestigingsplaats], gedaagde, advocaat aanvankelijk mr. A.H.J. Cornelissen te Huissen, thans niet langer ten processe vertegenwoordigd. Eiser zal hierna de curator genoemd worden, gedaagde zal [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van eis in incident van [gedaagde] - de conclusie van antwoord in incident van de curator - het vonnis in incident van 9 november 2011 - de mededeling van de advocaat van [gedaagde] van 21 december 2011 dat deze zich als diens advocaat aan de zaak onttrekt, waarna zich voor [gedaagde] geen nieuwe advocaat heeft gesteld - de akte inzake onttrekking advocaat [gedaagde] / akte niet dienen van de curator van 4 januari 2012. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De vorderingen 2.1. De curator vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a) te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in het faillissement van [bedrijf 1], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan b) [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de schade van de boedel, bestaande uit een bedrag gelijk aan de schulden in het faillissement van [bedrijf 1], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding (11 maart 2011) tot de dag der voldoening c) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 500.000,-- aan de curator bij wijze van voorschot op de schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der voldoening d) [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het in deze procedure te wijzen vonnis, tot de dag der voldoening. 2.2. De curator betoogt dat [gedaagde] op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor het faillissementstekort van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). [gedaagde] is volgens de curator vanaf 1 januari 1997 tot de datum van het faillissement (uitgesproken op 27 april 2006) bestuurder geweest van [bedrijf 1]. De curator stelt voorts dat de broer van [gedaagde], [broer gedaagde], mede het beleid van de vennootschap bepaalde en op grond van artikel 2:248 lid 7 Rv met een bestuurder gelijk moet worden gesteld. Volgens de curator hebben de gebroeders [gedaagde] hun taak als bestuurders van [bedrijf 1] kennelijk onbehoorlijk vervuld en is daarom aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1]. In verband hiermee stelt de curator: a) dat niet voldaan is aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW b) dat niet voldaan is aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW c) dat de gebroeders [gedaagde] ook op andere wijze (naast het schenden van de boekhoud- en publicatieplicht) hun taken als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld omdat zij hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gehandeld. 2.3. Met betrekking tot grondslag a), de schending van de publicatieplicht van artikel 2:394 BW, voert de curator - samengevat - aan: - dat de jaarrekening van [bedrijf 1] over 2003, die uiterlijk in januari 2005 had moeten worden gedeponeerd, op 19 april 2005, dus te laat, is gedeponeerd - dat de jaarrekening van [bedrijf 1] over 2004, die uiterlijk in januari 2006 had moeten worden gedeponeerd, in het geheel niet is gedeponeerd - dat in verband hiermee onweerlegbaar vast staat dat de gebroeders [gedaagde] hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is en dat het aan [gedaagde] is om het tegendeel te stellen en te bewijzen. 2.4. Ten aanzien van grondslag b), de schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW, voert de curator - sterk samengevat - aan: - dat de aangetroffen administratie niet volledig is - dat de rechten en verplichtingen van [bedrijf 1] uit de wel aangetroffen administratie niet kenbaar zijn - dat de accountant van [bedrijf 1] bij brief van 8 april 2005 diverse adviezen heeft gegeven voor een correcte uitvoering van de administratie en dat uit een brief van de accountant van 8 november 2005 blijkt dat de gebroeders [gedaagde] die adviezen niet hebben opgevolgd - dat de financiële administratie van [bedrijf 1] zo’n chaos was dat de accountant eind 2005 heeft besloten zijn werkzaamheden op te schorten totdat de gebroeders [gedaagde] de knelpunten in de administratie zouden hebben opgelost en dat hij, nadat een adequate reactie van hen was uitgebleven, in maart 2006 heeft besloten zijn werkzaamheden voor [bedrijf 1] definitief te beëindigen - dat op grond van het voorgaande onweerlegbaar vaststaat dat de gebroeders [gedaagde] hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. 2.5. Met betrekking tot grondslag c), inhoudende dat de gebroeders [gedaagde] ook op andere wijze hun taken als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, voert de curator - sterk samengevat - aan: - dat [bedrijf 1] auto's verkocht die zij van een derde (Gijba) had geleased en die dus niet haar eigendom waren, en dat [broer gedaagde], om die verkopen mogelijk te maken, overschrijvingsbewijzen vervalste en Gijba in de waan liet dat de door haar gefinancierde voertuigen zich nog bij [bedrijf 1] bevonden dan wel door [bedrijf 1] werden verhuurd - dat [broer gedaagde] voor deze handelingen strafrechtelijk is vervolgd en een gevangenisstraf opgelegd heeft gekregen en dat hij civielrechtelijk door de rechtbank Zutphen jegens Gijba aansprakelijk is gehouden - dat [gedaagde] in een gesprek met de curator heeft gezegd dat hij afwist van de zojuist genoemde handelingen van zijn broer [broer gedaagde] en dat hij hem zijn gang heeft laten gaan - dat [bedrijf 1] bewust op transacties verlies heeft gemaakt om liquiditeiten te genereren - dat op grond van de administratie niet kan worden geconcludeerd dat alle gegenereerde liquiditeiten, met name de kasgelden, daadwerkelijk aan de vennootschap zijn toegekomen - dat [bedrijf 1] auto’s kocht van de vennootschap RCP Cars, waarvan [broer gedaagde] aandeelhouder en (tot 18 januari 2006) de enige bestuurder was, tegen een inkoopprijs die hoger was of gelijk aan de door [bedrijf 1] later berekende verkoopprijs en dat [bedrijf 1] auto’s aan RCP Cars verkocht voor een lager bedrag dan de aan haar ([bedrijf 1]) in rekening gebrachte inkoopprijs, met als gevolg dat de winst op deze auto’s niet bij [bedrijf 1] maar bij RCP Cars terecht is gekomen - dat [gedaagde] op enig moment heeft besloten dat [bedrijf 1] geen airco’s en airco-onderdelen meer betrok van haar vaste leverancier, van wie zij een korting van 40% had bedongen, maar van [bedrijf 2], h.o.d.n [bedrijf 3] te [vestigingsplaats], van welke vennootschap [gedaagde] indirect aandeelhouder en tevens bestuurder is en dat hij hiermee zijn eigen belang liet prevaleren boven dat van [bedrijf 1]. 2.6. De curator voert voorts aan dat zich ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding 200 schuldeisers van [bedrijf 1] bij hem hebben gemeld en dat de vorderingen van ongeveer 90 van die schuldeisers voorlopig zijn erkend tot een totaalbedrag van € 3.833.687,09. Op de lijst van voorlopig erkende crediteuren is de vordering van Gijba (zie 2.5) ter hoogte van € 1.900.000,-- niet opgenomen. Verder stelt de curator dat het saldo op de faillissementsrekening op 21 januari 2011 € 76.510,89 bedroeg. 3.1. De stellingen van de curator kunnen het gevorderde (met uitzondering van de wettelijke rente en de proceskosten, zie hierna) dragen en zijn door [gedaagde] niet weersproken. De gevorderde verklaring voor recht, de vordering tot vergoeding van de schade van de boedel bestaande uit het faillissementstekort en die tot betaling van een voorschot van € 500.000,-- moeten daarom worden toegewezen. 3.2. De vorderingen tot betaling van wettelijke rente zullen worden afgewezen. Artikel 2:248 BW biedt niet de mogelijkheid om bij de bepaling van het tekort een peildatum aan te houden vanaf welke datum wettelijke rente verschuldigd is. Het berekenen van wettelijke rente over het uiteindelijke tekort zou betekenen dat na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst nog vermogen zou resteren en daarvoor biedt artikel 2:248 BW geen grondslag (in deze zin ook Josephus Jitta in zijn noot bij het vonnis van de rechtbank Arnhem, 22 juni 2011, JOR 2011, 358, paragraaf 9, met verwijzing naar rechtbank Utrecht 12 december 2007, r.o. 5.113, JOR 2008, 10; zie ook de uitspraak met LJN-nummer BN6873, gepubliceerd in JRV 2010, 353, welke, anders dan het kopje suggereert, geen arrest van de Hoge Raad lijkt te zijn maar een vonnis van een rechtbank). 3.3. Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de proceskosten overweegt de rechtbank het volgende. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 september 1993, NJ 1994, 272 volgt dat een op grond van artikel 2:248 BW veroordeelde bestuurder het gehele tekort, inclusief dat deel dat is ontstaan door de kosten van het verhaal van de curator op die bestuurder, moet voldoen. Wezeman betoogt naar aanleiding daarvan in zijn proefschrift dat een kostenveroordeling achterwege kan blijven nu de proceskosten al volledig worden meegeteld bij de berekening van het tekort (Mr. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Kluwer, Deventer, 1998, blz. 343). De rechtbank volgt dit standpunt. Dit brengt mee dat de vordering tot vergoeding van de proceskosten bij gebrek aan belang zal worden afgewezen. De rechtbank 4.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in het faillissement van [bedrijf 1], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, 4.2. veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding van de schade van de boedel, bestaande uit een bedrag gelijk aan de schulden in het faillissement van [bedrijf 1], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat, 4.3. veroordeelt [gedaagde] om bij wijze van voorschot op de schadevergoeding aan de curator te betalen een bedrag van € 500.000,00 (vijfhonderdduizend euro), 4.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 4.3 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad, 4.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.?