ECLI:NL:RBUTR:2012:BV3753

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 274126 / HA ZA 09-2174 Vonnis van 15 februari 2012 in de zaak van 1. [eiser sub 1], wonende te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 3], gevestigd te [vestigingsplaats], 4. [eiser sub 4], wonende te [woonplaats] 5. [eiser sub 5], wonende te [woonplaats], 6. [eiser sub 6], gewoond hebbende te [woonplaats], 7. de vennootschap naar Antilliaans recht [eiser sub 7], gevestigd te [vestigingsplaats], eisers, advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats] gedaagde, advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] gedaagde, advocaat mr. W.W. de Nijs Bik te Amsterdam, 3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats] gedaagde, advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam, 4. de naamloze vennootschap AGEAS N.V., voorheen FORTIS N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat prof. mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam. Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiser sub 1] c.s. worden genoemd. Gedaagden zullen in het vervolg van dit vonnis worden aangeduid als [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en Fortis en tezamen als Fortis c.s. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de akte houdende wijziging van eis - de incidentele conclusie van [gedaagde sub 1] tot oproeping van Fortis in vrijwaring - de incidentele conclusie van [gedaagde sub 2] tot oproeping van Fortis in vrijwaring - de incidentele conclusie van [gedaagde sub 3] tot oproeping van Fortis in vrijwaring - de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring - het vonnis in het incident van 9 december 2009 - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] - de conclusie van antwoord van Fortis - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 1] - de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 2] - de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 3] - de conclusie van dupliek van Fortis - de akte houdende overlegging productie (productie 68) van Fortis - de akte houdende overlegging productie (productie V-19) van [gedaagde sub 3] - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van respectievelijk [eiser sub 1] c.s., [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en Fortis. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Dit feitenrelaas is vastgesteld op basis van de door partijen aangeleverde stukken. Voor zover relevant zal in het vonnis steeds worden verwezen naar het betreffende stuk door een aanduiding van het processtuk waarbij het als productie is gevoegd en het nummer van de productie en zonodig ook de bladzijde van die productie. Daarnaast is gebruik gemaakt van het Verslag van het onderzoek naar Fortis N.V. ingevolge de beschikking van de Ondernemingskamer van 24 november 2008, zoals dat verslag is neergelegd ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam op 15 juni 2010. Dit verslag zal worden aangeduid als het OK-rapport, met daarachter een nummer dat correspondeert met de desbetreffende overweging in het OK-rapport. 2.2. Fortis N.V. en Fortis S.A./N.V. zijn de twee holdingmaatschappijen van de Fortis groep. Fortis S.A./N.V. is gevestigd in België en Fortis N.V. in Nederland. Volgens de statuten van zowel Fortis S.A./N.V. als Fortis N.V. (zoals luidend in de voor dit geding relevante periode) kon een aandeel in Fortis S.A./N.V. alleen worden uitgegeven, genomen, ingetrokken, overgedragen en bezwaard samen met een aandeel in Fortis N.V. en vice versa in de vorm van een ‘unit’, zijnde een aandeel in beide Fortis vennootschappen. Units in Fortis waren genoteerd aan de Euronext in Brussel en Amsterdam. De statuten bepaalden een personele unie van het bestuur van beide Fortis-vennootschappen. Voor zover in het navolgende wordt gesproken over Fortis betreft het Fortis N.V., inmiddels Ageas N.V., tenzij dat anders is aangegeven. 2.3. Fortis kende een zogenaamd ‘one tier board’ systeem. De Raad van Bestuur van Fortis was samengesteld uit maximaal 17 leden, verdeeld in ‘executive’ bestuurders, die uitvoerende directiefuncties hadden en ‘non-executive bestuurders zonder uitvoerende directiefuncties. Het dagelijks bestuur van Fortis was door de Raad van Bestuur in handen gegeven van een van haar executive bestuurders, de Chief Executive Officer (CEO). Er maakte naast hem nog één andere executive bestuurder deel uit van de Raad van Bestuur, te weten de deputy CEO. 2.4. Verder had de Raad van Bestuur van Fortis, zoals in de statuten voorzien, een Executive Committee (ExCo) ingesteld. De CEO was tevens voorzitter van de ExCo. De ExCo bestond verder uit personen binnen de organisatie van Fortis die waren belast met directiefuncties, waaronder in ieder geval de CEO’s van de verschillende business units binnen Fortis (Retail Banking, Merchant Banking, Private Banking & Asset Management en Insurance), alsmede de Chief Risk Officer (CRO), de Chief Financial Officer (CFO) en de Chief Operating Officer (COO). De ExCo had - kort gezegd - tot taak de CEO te ondersteunen bij het voeren van het dagelijks bestuur over Fortis. De ExCo had in dit kader onder meer de volgende verantwoordelijkheden: 1. het onder leiding van de CEO onderzoeken, definiëren en uitwerken van de strategische opties van Fortis; 2. het opstellen en uitwerken van beleidsvoorstellen die ter goedkeuring aan de Raad van Bestuur moeten worden voorgelegd; 3. het zorgdragen voor het management van Fortis onder leiding van de CEO; 4. het beheren en organiseren van de ondersteunende functies van Fortis; 5. het ondersteunen van de CEO bij het dagelijks bestuur van de groepsvennootschappen van Fortis en bij de uitoefening van zijn andere verantwoordelijkheden. De eindverantwoordelijkheid voor de werkzaamheden van de ExCo berustte bij de CEO, die daarvoor verantwoording aflegde aan de Raad van Bestuur. 2.5. De Raad van Bestuur van Fortis heeft voorts onder meer de Risk and Capital Committee (RCC) ingesteld, tot bijstand voor wat betreft het onderkennen van risico’s, het toezicht en beheer van de onderkende risico’s en het waarborgen dat het kapitaal toereikend is in verhouding tot de risico’s. De RCC was samengesteld uit vier non-executive bestuurders. De CEO en de deputy CEO werden standaard uitgenodigd voor vergaderingen van de RCC en de voorzitter van de Raad van Bestuur kon te allen tijde een vergadering van de RCC bijwonen. Daarnaast was het de praktijk dat ook bepaalde leden van de ExCo werden uitgenodigd, waaronder [gedaagde sub 2], [J] (CRO) en [CEO Merchant Bank] (CEO van de Merchant Bank). 2.6. [gedaagde sub 2] was van eind 2004 tot 1 januari 2008 CFO binnen Fortis. Hij maakte als zodanig deel uit van de ExCo, maar was geen lid van de Raad van Bestuur. Na de na te melden acquisitie van ABN AMRO heeft een reorganisatie plaatsgehad binnen Fortis. [gedaagde sub 2] is daarbij per 1 januari 2008 benoemd tot Chief Finance Risk and General Counsel. Hij bleef toen lid van de ExCo en maakte ook toen geen deel uit van de Raad van Bestuur, tot aan zijn ontslag op 1 augustus 2008. In zijn laatstgenoemde functie was [gedaagde sub 2] verantwoordelijk voor Performance Management, Reporting & Accounting, M&A en Tax, waarbij de CFO, de CRO en de General Counsel aan hem rapporteerden. 2.7. [gedaagde sub 1] was tot 2000 (samen met een ander) CEO van Fortis. Vanaf 2000 was hij non-executive voorzitter van het bestuur van Fortis. Sinds september 2008 maakt hij geen deel meer uit van het bestuur van Fortis. 2.8. [gedaagde sub 3] was van 11 oktober 2004 tot 11 juli 2008 CEO van Fortis. 2.9. De statuten van Fortis luiden (in de versie die gold van 19 mei 2008 tot 19 mei 2009), voor zover hier van belang, als volgt (antwoord Fortis, productie 2): ‘(…) Raad van Bestuur en Management Raad van Bestuur Artikel 13. a. De raad van bestuur is samengesteld uit ten hoogste zeventien leden. De bestuurders die geen directiefuncties uitoefenen binnen de Vennootschap of in het algemeen binnen de Fortis Groep, worden aangemerkt als ‘non-executive’ bestuurders. De bestuurders die directiefuncties uitoefenen binnen de Vennootschap, of in het algemeen binnen de Fortis Groep, worden aangemerkt als ‘executive’ bestuurders. ( … ) f. De raad van bestuur zal een intern reglement opstellen dat een beschrijving omvat van de onderwerpen die in het bijzonder aan een besluit van de raad van bestuur zijn onderworpen alsmede van de organisatie en het besluitvormingsproces van de raad van bestuur ( … ). Overleg en besluitvorming Artikel 14. a. De Raad van Bestuur voert overleg en beslist volgens de regels van het Fortis Governance Statement dat van tijd tot tijd wordt aangepast in overeenstemming met de hierin vastgelegde bepalingen. ( … ) Management Artikel 15. a. Het dagelijks bestuur van de Vennootschap zal door de raad van bestuur worden toevertrouwd aan één van zijn executive leden, die de titel Chief Executive Officer (CEO) draagt. ( … ) Vertegenwoordiging ARTIKEL 16. a. De raad van bestuur vertegenwoordigt de Vennootschap.’ ( … ) Het genoemde Fortis Governance Statement luidt (in de versie van 25 januari 2008), voor zover hier van belang, als volgt (dagvaarding, productie 34): ‘( … ) Deel III Raad van Bestuur van Fortis – Reglement III.1 Rol, verantwoordelijkheden en bevoegdheden III.1.1 De Raad van Bestuur is het hoogste besluitorgaan van Fortis, behalve voor aangelegenheden die door het vennootschapsrecht of de Statuten voorbehouden zijn aan aandeelhouders. ( … ) III.1.2. Verantwoordelijkheden De belangrijkste verantwoordelijkheden van de Raad van Bestuur zijn het geven van strategische richting en het toezien op de gang van zaken binnen Fortis. In deze context zijn de sleuteltaken van de Raad van Bestuur: • het identificeren en begrijpen van de strategische uitdagingen en de bijhorende risico’s voor Fortis en haar businesses; • het bepalen van de strategie van Fortis en de normen en waarden, beleidslijnen en standaarden die van invloed zijn op de wijze waarop de strategische doelstellingen worden gerealiseerd. 4.14. Allereerst is van belang dat Fortis terecht stelt dat de actuele solvabiliteit op basis van de (Core) Tier 1 ratio in de eerste helft van 2008 nimmer beneden de geldende norm is gekomen (2.19.). Verder is van belang dat Fortis in haar (pers)berichten steeds melding heeft gemaakt van het feit dat er in het kader van de integratie van de door Fortis gekochte onderdelen van ABN AMRO, waarvan werd voorzien dat deze zou zijn afgerond per eind 2009, nog extra solvabiliteit diende te worden gecreëerd. Fortis sprak in dat verband over de zogenaamde ‘look through’ solvabiliteit eind 2009. Op basis van deze look through solvabiliteit werd vastgesteld of de versterking van de solvabiliteit op schema lag (2.19.). Voor wat betreft in ieder geval de look through solvabiliteit hield Fortis in haar communicatie met de markt de normen van Basel 1, zijnde normen ten aanzien van onder meer solvabiliteitsratio’s, die financiële instellingen dienen aan te houden. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de slide getoond op 13 mei 2008. (2.70.). De rechtbank zal daarom ook steeds uitgaan van de normen van Basel 1 en niet die van Basel 2, die tot gevolg hadden dat Fortis minder kernkapitaal hoefde aan te houden. Dit uitgangspunt is ook in overeenstemming met de eis van de toezichthouders dat Fortis bij de bepaling van benodigde look through solvabiliteit de norm van Basel 1 diende aan te houden, althans volgens [CFO], CFO en lid van de ERCC (2.31). 4.15. Fortis heeft ook kenbaar gemaakt welke middelen zij zou inzetten voor versterking van haar solvabiliteit, te weten; • het aantrekken van vermogen dat in het kader van de solvabiliteit kan gelden als kernvermogen (Core Tier 1), zonder dat het gaat om aandelen of andere financiële instrumenten waardoor het aandelenkapitaal verwatert, • de verkoop van niet-kernactiviteiten (zie voor deze twee punten bijvoorbeeld persbericht 27 januari 2008, zoals deels geciteerd in 2.26., laatste alinea), • externe deelnemingen in het kapitaal van activiteiten van Fortis en het aangaan van samenwerkingsverbanden (zie bijvoorbeeld persbericht Fortis van 7 maart 2008 met citaat [gedaagde sub 3] weergegeven onder 2.35.), • het inhouden van te realiseren winst, na aftrek van (interim) dividend conform de bestaande dividendpolitiek (zie bijvoorbeeld persbericht 13 mei 2008 zoals deels weergegeven onder 2.58.), • beheersing van de groei (zie bijvoorbeeld het persbericht van 7 maart 2008 onder 2.35. bovenaan bladzijde 11). Verder hield Fortis rekening met de gevolgen die groei of uitbreiding van activiteiten zou hebben voor de solvabiliteit van Fortis. Dit speelde bijvoorbeeld een rol bij het voornemen om het aandeel van Delta Lloyd in de ABN AMRO verzekeringen over te nemen (2.67.). In de berichtgeving kwam voorts naar voren dat Fortis voor het verkrijgen van de gewenste solvabiliteit niet de volgende middelen zou inzetten: • het uitgeven van vermogensinstrumenten (al dan niet aandelen) met een verwaterend effect, • het wijzigen van het tot dan toe gevoerde dividendbeleid (uitkeren van dividend in contanten tot minimaal het dividend van het voorafgaande jaar, de helft via een interim dividend). Tot 25 juni 2008 heeft Fortis - kort aangeduid - steeds gemeld dat de actuele solvabiliteit in orde was - wat tussen partijen ook niet in geschil is - en dat het verwerven van de benodigde solvabiliteit in het kader van de integratie van de ABN AMRO onderdelen op schema lag (zie voor berichtgeving van Fortis over de voortgang van het realiseren van de vereiste look through solvabiliteit, het niet uitgeven van aandelen en/of het wel uitkeren van (interim)dividend onder meer de persberichten van 27 januari 2008 onder 2.26 en van 7 maart 2008 onder 2.35., het interview met [gedaagde sub 3] onder 2.46., de concept notulen van de AvA van Fortis op 29 april 2008 onder 2.47., het persbericht van 29 april 2008 onder 2.49., het interview met [gedaagde sub 2] onder 2.50., het verslag van de Investor Day 22 mei 2008 onder 2.69. en de voordracht van [gedaagde sub 3] op 5 juni 2008 onder 2.79.). 4.16. In de loop van de eerste helft van 2008 zijn de omstandigheden bij Fortis en de omgeving waarin zij functioneerde veranderd, hetgeen ook door Fortis is onderkend. Deze veranderingen hebben ertoe geleid dat de Raad van Bestuur van Fortis in zijn vergadering van 25 juni 2008 - in tegenstelling tot eerdere berichtgeving - heeft besloten om aandelen uit te geven en geen interim dividend aan de aandeelhouders uit te keren (2.98.). De meest uitgewerkte stelling van [eiser sub 1] c.s. komt er - kort aangeduid - op neer dat Fortis eerder wist of had moeten weten dat deze maatregelen noodzakelijk zouden zijn en dit dus eerder naar buiten had moeten brengen, althans anders had moeten berichten over (de sterkte van) haar solvabiliteit, de mogelijkheid van een aandelenuitgifte en het niet uitkeren van (interim) dividend dan zij tot en met 25 juni 2008 heeft gedaan. Het antwoord op de vraag of deze stelling juist is hangt onder meer af van (1) het verloop van de (look through) solvabiliteitspositie van Fortis in de periode 1 januari tot en met 25 juni 2008, (2) het verloop/succes van de verschillende middelen die Fortis wenste in te zetten ter versterking van die solvabiliteit (3) en de berichtgeving die zij daarover heeft gedaan. 4.17. De rechtbank stelt in dit kader vast dat in de presentatie van Fortis op 7 maart 2008 nog wordt uitgegaan van een buffer boven de vereiste minimale look through solvabiliteit conform Basel 1. Er is immers, gelet op de slides die zijn gepresenteerd op 7 maart 2008 (2.44.), € 23,9 miljard aan kernvermogen nodig per eind 2009 (eerste slide) en er wordt gestreefd naar een kernvermogen van € 31,4 miljard (tweede slide). In de presentatie van 13 mei 2008 (2.59.) is dit streven niet meer terug te vinden. De betreffende slide gaat uit van het minimaal noodzakelijke kernvermogen van (op dat moment) € 24,6 miljard en een tekort van € 3 miljard. Deze constatering stemt overeen met het citaat van [gedaagde sub 2] in De Tijd (2.61.), waarin hij zegt dat er € 3 tot 3,5 miljard nodig is aan extra financiële middelen. Fortis is vanaf dat moment in haar berichtgeving over de look through solvabiliteit en de middelen die zouden worden ingezet om het kernvermogen te versterken, uitgegaan van de op grond van Basel 1 vereiste look through solvabiliteit (zonder buffer). Dit betekent dat bij de door Fortis gepresenteerde cijfers eventuele tegenvallers in de solvabiliteitspositie van Fortis tot gevolg hadden dat aanvullende maatregelen nodig waren om het kapitaal te versterken. 4.18. In dat verband is van belang dat [gedaagde sub 3] bij de presentatie van de cijfers van het eerste kwartaal 2008 (2.59.) vermeldt dat de solvabiliteit van Fortis in het eerste kwartaal van 2008 te lijden had van de verslechtering van de aandelenmarkten en dat deze ontwikkeling is gecompenseerd door ingehouden winsten en uitgifte van niet-verwaterende kapitaalsinstrumenten (NITSH I). De verslechtering van de aandelenmarkten had een negatieve impact op het kernvermogen van € 1,2 miljard (2.58.). Verder blijkt uit de toelichting op de cijfers over het eerste kwartaal 2008 dat in dat kwartaal een verlies moest worden genomen van € 0,38 miljard na belastingen in verband met waardevermindering van de structured credit portefeuille. Naast deze tegenvallers, die van directe invloed waren op de solvabiliteitspositie van Fortis, waren er in het eerste halfjaar van 2008 ook ontwikkelingen ten aanzien van het verloop/succes van de verschillende middelen die Fortis wenste in te zetten ter versterking van die solvabiliteit. De strategische focus van de Raad van Bestuur is in de eerste plaats gericht op de ontwikkeling van zakelijke activiteiten, het financieel- en risicobeheer, en het waarborgen dat Fortis beschikt over het leiderschap dat het meest geschikt is om de strategische doelstellingen te verwezenlijken. Voor dat doel zal de Raad van Bestuur: - regelmatig strategische bijeenkomsten houden om de marktpositie en de strategieën van de businesses van Fortis te evalueren, om de strategievoorstellen te bespreken en om te besluiten over de strategieën die onder leiding van de CEO geïmplementeerd zullen worden; - op basis van voorstellen door de CEO, * de financiële doelstellingen van Fortis evalueren en goedkeuren, met inbegrip van het beoogde risicoprofiel en de daarbij horende kapitaalbehoeften; * het kapitaal van Fortis in relatie tot het risicoprofiel en de kapitaalbehoeften evalueren; en; * de strategieën gericht op het bereiken en instandhouden van de beoogde kapitaalniveaus en -structuur evalueren en goedkeuren; ( … ) * het besluiten over aangelegenheden die zijn voorbehouden aan de Raad van Bestuur. Zulke aangelegenheden zijn onder meer: ( … ) - belangrijke business-gerelateerde besluiten. Deze omvatten: * de goedkeuring van businessplannen en budgetten; * het aangaan, herzien of beëindigen van enig samenwerkingsverband, (af)splitsing of fusie, dan wel enige investering, overname of desinvestering die een verplichting van de Moedermaatschappijen impliceert dan wel een bedrag groot EUR 100 miljoen overschrijdt; - voorstellen met betrekking tot het interim-dividend en financieringstransacties die invloed hebben op het Kernkapitaal van Fortis of die de garantstelling van de Moedermaatschappijen vereisen; ( … ) III.1.3 Bevoegdheden De voltallige Raad van Bestuur is collectief verantwoording verschuldigd aan de Vennootschap over het juiste gebruik van bevoegdheden en plichten.’ 2.10. Het dividendbeleid van Fortis, zoals dat in elk geval tot en met 2007 is uitgevoerd, bestond erin dat in september over het lopende boekjaar een interimdividend in contanten werd uitgekeerd ter hoogte van 50% van het over het voorgaande boekjaar uitgekeerde dividend en dat het restant aan dividend over het lopende boekjaar in het daarop volgende jaar in contanten werd uitgekeerd. 2.11. Op 20 juli 2007 brengt Fortis samen met Royal Bank of Scotland Group plc (RBS) en Banco Santander S.A. (Santander) via RFS Holdings B.V. (RFS) een openbaar bod uit op de aandelen in ABN AMRO Holding N.V. (ABN AMRO). Fortis zou daarbij een groot gedeelte van ABN AMRO Nederland overnemen alsmede ABN AMRO Private Clients en ABN AMRO Asset Management. 2.12. Fortis dient dientengevolge ongeveer € 24 miljard te betalen als overnamesom en presenteert bij het biedingvoorstel een financieringsplan dat bestaat uit een liquiditeitsplan ter financiering van de koopsom en een solvabiliteitsplan waarmee onderdelen van het liquiditeitsplan zouden worden geherfinancierd ter versterking van de solvabiliteit in verband met de integratie van ABN AMRO in Fortis per eind 2009. Het liquiditeitsplan bestaat uit uitgifte van nieuw kapitaal voor € 13,2 miljard, de opbrengst van plaatsing van ‘conditional capital exchangeable notes’ voor € 2 miljard, de uitgifte van effecten, verkoop van activa, het aanwenden van interne financiële bronnen en een afgesloten ‘backstop liquidity facility’ van € 10 miljard. Het solvabiliteitsplan behelst de uitgifte van ‘Tier 1’ vermogensinstrumenten en andere hybride effecten tot een bedrag van € 5 miljard, alsmede ‘capital relief transacties’ voor een bedrag van € 8 miljard, zoals verkoop van niet kernactiva, securitisaties en andere vergelijkbare transacties. 2.13. Op 6 augustus 2007 stemt meer dan 90% van de Fortis aandeelhouders in met het bod op ABN AMRO en de financiering daarvan door middel van - onder meer - uitgifte van nieuwe aandelen. 2.14. Op 17 september 2007 geeft de Minister van Financiën, mede op advies van De Nederlandsche Bank (DNB), een verklaring van geen bezwaar af ten aanzien van de overname, onder de voorwaarde dat de financiering van de gestanddoening van het bod op adequate wijze wordt zeker gesteld. In overleg tussen Fortis en DNB leidt dit tot de voorgenomen geleidelijke integratie van ABN AMRO in de Fortisgroep. 2.15. In een persbericht van Fortis van 21 september 2007 (dagvaarding, productie 3, blz 3) staat onder meer dat Fortis haar liquiditeitspositie sinds de wereldwijde liquiditeitscrisis strak heeft gemanaged en de nodige maatregelen heeft genomen om deze positie te behouden. Fortis verwacht dat de huidige onrust op de markten geen wezenlijke invloed zal hebben op haar jaarresultaten over 2007, aldus het persbericht. 2.16. Op 3 oktober 2007 kondigt Fortis aan goedkeuring te hebben ontvangen van de Europese Commissie voor de overname van delen van ABN AMRO. Fortis moet wel maatregelen nemen ten aanzien van haar concurrentiepositie in het Commercial Banking segment in Nederland. Het betreft de verkoop van Hollandsche Bank Unie N.V. (HBU), twee corporate clients units, 13 zakelijke advieskantoren en IFN Finance B.V. Deze maatregelen worden de EC-Remedies genoemd en moeten in beginsel op 3 juli 2008 zijn uitgevoerd. Indien Fortis de verkoop niet voor 3 juli 2008 heeft gerealiseerd, zal een onafhankelijke “Divestiture Trustee” de verkoop realiseren. 2.17. Op 10 oktober 2007 wordt de door de Minister van Financiën afgegeven verklaring van bezwaar definitief, nadat DNB had verklaard dat aan de gestelde financieringsvoorwaarden was voldaan. 2.18. RFS bezit na afloop van de aanmeldingstermijn op 31 oktober 2007 98,8 % van de aandelen in ABN AMRO. Via een uitkoopprocedure bij de Ondernemingskamer verkrijgt RFS nadien ook de resterende aandelen. 2.19. Vanaf de overname van de onderdelen van ABN AMRO zijn er voor Fortis twee solvabiliteitsratio’s van belang te weten de actuele solvabiliteit en de ‘look through’ solvabiliteit. De look through solvabiliteit ziet op de noodzakelijke solvabiliteit van Fortis op het moment dat de verworven ABN AMRO onderdelen volledig zouden zijn geïntegreerd in Fortis, hetgeen volgens de planning eind 2009 zou gebeuren. Op basis van deze look through solvabiliteit wordt bij Fortis vastgesteld of de versterking van de solvabiliteit op schema ligt. Sinds de overname publiceert Fortis per kwartaal zowel de daadwerkelijke solvabiliteitsgegevens, alsook de (actuele) stand van die gegevens op basis van de ‘look through benadering’. Eind september 2007 heeft Fortis actuele solvabiliteitsratio’s van 6,8% (Tier 1) en 6%. (Core Tier 1). Die cijfers bedragen eind december 2007 respectievelijk 9,5% en 8,6%. Dit betreffen de volgende middelen, die hieronder verder zullen worden besproken: 1. de op grond van voorwaarden van de Europese Commissie noodzakelijke verkoop van de ABN AMRO onderdelen (EC-Remedies), 2. het aantrekken van vermogen anders dan door uitgifte van aandelen of daarop gelijkende financiële instrumenten, 3. de verkoop van niet kernactiviteiten, deelname van derden in activiteiten van Fortis en het aangaan van joint-ventures, 4. het genereren van winst. 1. EC-Remedies 4.19. In de loop van de eerste helft van 2008 is er een aantal ontwikkelingen dat een (verdere) negatieve invloed had op de solvabiliteit van Fortis. Eén van die ontwikkelingen was het verloop van de verkoop van verschillende bedrijfsonderdelen, noodzakelijk in verband met door de Europese Commissie gestelde voorwaarden bij toestemming voor de overname door Fortis van (het haar toekomende gedeelte van) ABN AMRO, hierna aan te duiden met ‘de EC-Remedies’. Verkoop diende volgens de Europese Commissie vóór 3 juli 2008 plaats te vinden, bij gebreke waarvan een onafhankelijke ‘Divestiture Trustee’ de verkoop zou realiseren (2.16.). Op 3 april 2008 kondigde Fortis aan dat het verkoopproces voor de EC-Remedies was gestart (2.41.), waarna in het vervolg van die maand bleek dat voor de overname van die activiteiten drie belangstellenden waren, namelijk Deutsche Bank, RBS en NIBC/Flowers (2.42.). Op 21 april 2008 bracht Deutsche Bank een bod uit op de EC-Remedies, waarna de formele onderhandelingen tussen Fortis en Deutsche Bank een aanvang namen, zo blijkt uit de notulen van de ExCo van 5 mei 2008 (2.52.). Het bod van Deutsche Bank hield in (1) dat zij € 0,5 miljard voor de EC-Remedies wenste te betalen en (2) dat voor een bedrag van € 10 miljard door Fortis, althans ABN AMRO, een garantie moest worden verstrekt voor eventueel in de toekomst te lijden verliezen op de tot de verkoop behorende financiële producten (de credit umbrella). Uit de e-mail van [gedaagde sub 2] van 7 mei 2008 blijkt dat hij zich op dat moment realiseerde dat dit bod van Deutsche Bank veel minder opbracht, dan waarmee Fortis - onder meer in haar solvabiliteitsberekeningen - rekening had gehouden (2.54.). Naast het feit dat de aankoopprijs € 0,3 miljard lager was dan waarop was gerekend op basis van het bedrag waarvoor deze onderdelen bij ABN AMRO waren gewaardeerd (€ 0,8 miljard in plaats van € 0,5 miljard), had de door Deutsche Bank verlangde credit umbrella een grote invloed op de solvabiliteitspositie van Fortis. Daarom stelde [gedaagde sub 2] in bedoelde e-mail van 7 mei 2008 vast dat de mogelijke deal met Deutsche Bank tot gevolg zou hebben dat voor een bedrag van € 1,1 miljard aan extra solvabiliteit zou moeten worden gerealiseerd. Met andere woorden: op 7 mei 2008 wist (in ieder geval) [gedaagde sub 2] dat de op dat moment bij de buitenwereld bekende solvabiliteitspositie van Fortis (op basis van look through eind 2009) aanpassing behoefde indien een overeenkomst met Deutsche Bank zou worden gesloten op basis van de door deze bank gestelde prijs en voorwaarden. [gedaagde sub 2] beschouwde deze constatering als ‘a serious problem’ (2.54.) . 4.20. De volgende vraag die voorligt is of Fortis al op dat moment de mogelijke (negatieve) uitkomst van de verkoop van de EC-Remedies in haar solvabliteitsberekening en haar uitlatingen daarover had moeten opnemen of dat dit moment later is gelegen. Hierover wordt overwogen dat uit de stellingen van Fortis volgt dat zij na 7 mei 2008 nog heeft geprobeerd betere voorwaarden te bedingen bij Deutsche Bank. De juistheid van deze stelling wordt ondersteund door paragraaf 515 van het OK-rapport (2.54.). Blijkbaar hebben deze pogingen niet tot het gewenste resultaat geleid. Machinel stuurt op 18 mei 2008 immers een e-mail aan de ERCC waarin hij schrijft dat het bod van Deutsche Bank een ’take it or leave it offer’ is (zie 2.63.). Ondanks deze starre opstelling van Deutsche Bank, besluit Fortis op 20 mei 2008 om de gesprekken met Deutsche Bank gedurende een periode van twee weken op exclusieve basis voort te zetten. Ter onderbouwing van dat besluit wordt in de notulen van de vergadering van de ExCo vastgelegd: ‘The terms of the deal will not be favourable to us, though still acceptable’ (2.68.). De overeenkomst mocht dus met Deutsche Bank worden aangegaan ondanks de ‘slechte’ voorwaarden. Kennelijk was er geen (goed) alternatief. Naar het oordeel van de rechtbank moest Fortis op dat moment (20 mei 2008) er vanuit gaan dat voor de EC-Remedies geen betere voorwaarden zouden kunnen worden gerealiseerd dan de voorwaarden die door Deutsche Bank werden gesteld. Blijkbaar deed Fortis dat ook gegeven het feit dat de plaatsing van het kapitaalinstrument NITSH II - zo blijkt uit de notulen van de vergadering van de Raad van Bestuur van 9 mei 2008 - mede tot doel had de lagere opbrengst van de EC-Remedies te compenseren (2.57.). Als gevolg van dit alles was er in ieder geval op 20 mei 2008 voor Fortis aanleiding om de negatieve uitkomst van de (op handen zijnde) overeenkomst met de Deutsche Bank ook in de base-case (look through) solvabiliteitsberekening en haar uitlatingen daarover in de markt te verdisconteren. 4.21. De stelling van Fortis c.s. (1) dat na 20 mei 2008 ook nog met andere partijen is gesproken, (2) dat het als gevolg daarvan onzeker was of het berekende negatieve solvabiliteitseffect zich ook zou realiseren en (3) dat daarom op die datum met de negatieve effecten vooralsnog geen rekening behoefde te worden gehouden, wordt verworpen. Daarvoor geldt dat nergens uit blijkt dat een andere partij dan Deutsche Bank - ondanks gesprekken - ook daadwerkelijk een bod op de EC-Remedies heeft gedaan. Uitsluitend met Deutsche Bank werd daarom serieus (en exclusief) gesproken. Het door Fortis genoemde “Plan B” zag weliswaar op het zoeken van mogelijke andere geïnteresseerde partijen, maar had gezien de notulen van de ExCo van 20 mei 2008 slechts als doel om een andere partij achter de hand te hebben als de gesprekken met Deutsche Bank uiteindelijk op niets zouden uitlopen (zie 2.68.). Dat de gesprekken met Deutsche Bank zouden mislukken lag niet voor de hand, omdat Fortis de door Deutsche Bank gestelde voorwaarden (hoewel ongunstig) wel acceptabel vond. Na 20 mei 2008 moest er dus vanuit worden gegaan dat als gevolg van een met Deutsche Bank te sluiten overeenkomst een bedrag van € 1,1 miljard aan extra solvabiliteit zou moeten worden gerealiseerd. Daaraan doet niet af dat Fortis uiteindelijk nog in juni 2008 heeft onderhandeld met RBS. Nog daargelaten dat dit niet heeft geleid tot een overeenkomst, RBS heeft ervan af gezien, laat dit onverlet dat Fortis kennelijk op 20 mei 2008 inschatte dat andere potentiële kopers geen betere voorwaarden zouden bieden dan Deutsche Bank (welke inschatting juist bleek). Anders is niet begrijpelijk dat Fortis Deutsche Bank exclusiviteit verleende. 4.22. De stelling van Fortis c.s. dat zij met deze gevolgen geen rekening behoefde te houden, zolang nog geen definitieve overeenkomst was gesloten, treft geen doel. Dit volgt reeds uit hetgeen hiervoor is overwogen en wordt bevestigd door het feit dat Fortis c.s. - anders dan in het geval van de EC-Remedies - in haar base case solvabiliteitsoverzichten de gevolgen van nog niet definitief gesloten overeenkomsten met positieve gevolgen voor de solvabiliteit wel heeft verwerkt (2.44.). In de overzichten (slides) van Fortis van 7 april 2008 zijn bijvoorbeeld de positieve gevolgen voor de solvabiliteit van overeenkomsten met Ping An en Interparking verwerkt, terwijl die overeenkomsten nog niet waren gesloten, althans niet definitief waren (en uiteindelijk ook niet zijn doorgegaan, zie 2.112.). Indien Fortis besluit de positieve effecten op de solvabiliteit van bepaalde nog niet definitief gesloten overeenkomsten in haar solvabiliteitsberekening op te nemen en te presenteren, dan moeten de negatieve effecten van zodanige potentiële contracten daarin uiteraard ook worden verwerkt. Als dat wordt nagelaten ontstaat een onjuist en misleidend beeld van de (look through) solvabiliteitspositie. 2. 2.20. Ter financiering van de aankoopsom en de versterking van haar solvabiliteit heeft Fortis in 2007: • haar belang in Banco Commercial de Portogues verkocht (september 2007), • tot een totaal van € 13,2 miljard nieuw kapitaal uitgegeven (een zogenaamde rights issue; oktober 2007), • haar belang in de Spaanse bankverzekeraar CaiFor verkocht, wat een waarde opleverde van € 1 miljard (november 2007), • tot een totaal van € 3 miljard Convertible and Subordinated Hybrid Equity-linked Securities uitgegeven (‘Cashes’; november 2007), • tot een bedrag van € 210 miljoen aan preferente aandelen uitgegeven, alsmede • haar aandeel in ICBC verkocht voor € 170 miljoen (december 2007). Met genoemd doel heeft Fortis voorts in januari tot en met april 2008: • haar vermogenspositie versterkt met uitgifte van Non-Innovative Subordinated Tier-1 Hybrid Securities I (NITSH I) voor USD 750 miljoen (februari 2008), • Braziliaanse vermogensbeheeractiviteiten verkocht aan Santander voor € 209 miljoen (februari 2008), • een memorandum of understanding getekend met VINCI (maart 2008), • een samenwerkingsovereenkomst getekend met Ping An Insurance (Group) Company of China Ltd (Ping An), waarbij Ping An voor € 2,15 miljard 50% van Fortis Investments zou gaan overnemen (april 2008). 2.21. Op 22 januari 2008 vindt een gesprek plaats tussen Frijns (monitoring Trustee EC Remedies) namens Fortis en Schilder namens DNB. In het OK-rapport is daarover onder meer vermeld ‘waarbij Schilder als zorgen van DNB verwoordt (1) dat de financiële positie van Fortis tijdens het integratieproces met ABN AMRO in gevaar kan komen als gevolg van de EC-Remedies, (2) dat het uitvoeringsproces daarvan wel eens zeer kostbaar zou kunnen zijn, (3) dat de opbrengst van de EC-remedies-verkoop wel eens aanzienlijk lager zou kunnen zijn dan Fortis verwacht en (4) dat Fortis de verkoop mogelijk niet voor 3 juli 2008 rond krijgt. Kort na deze vergadering worden [gedaagde sub 3], [A], [gedaagde sub 2], [CEO Merchant Bank] en [B] hiervan op de hoogte gesteld.’ (OK-rapport 1616). 2.22. Op 24 januari 2008 vergadert de RCC. Aldaar wordt een ‘Update on Financing & Solvency post ABN AMRO acquisition’ gepresenteerd (dupliek Fortis, productie 35), waarbij is gesproken over een mogelijk look through solvabiliteitstekort per ultimo 2009 van € 1,6 miljard, van welk gat werd verwacht dat het met geplande maatregelen kon worden gedicht en omgebogen in een (look through) solvabiliteitsbuffer per ultimo 2008 van € 1,1 miljard. Daarbij zijn ook ‘Potential Corrective Orders’ aan de orde, onder meer aanpassing van het dividend beleid. (OK-rapport 1620) 2.23. Op 25 januari 2008 krijgt [gedaagde sub 3] een telefoontje van [C] van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (de Belgische toezichthouder, hierna CBFA), die aandringt op een persbericht in reactie op geruchten in de markt over Fortis en het inzakken van de beurskoers (OK-rapport 1630). 2.24. Op 25 januari 2008 daalt de koers van het aandeel Fortis met 12,25%. Korte tijd later - na het persbericht van 27 januari 2008 van Fortis - herstelt de koers van het aandeel Fortis zich weer. 2.25. In de vergaderingen van de Raad van Bestuur van 25 en 27 januari 2008 en in de vergadering van de RCC van 24 januari 2008 wordt besproken dat de Core Tier 1 ratio van Fortis per ultimo 2007 ruim boven de 8% ligt. In de vergadering van de Raad van Bestuur van 25 januari 2008 zegt [gedaagde sub 2] daarover (antwoord [gedaagde sub 2], productie 7): ‘(…) with ABM AMRO fully consolidated, excess core equity is anticipated to end up EUR -4 to -5 bn. Mr. [gedaagde sub 2] stated that this gap is to be bridged by a combination of (i) issue of non-innovative Tier 1 non dilutive instruments, (ii) divestment of assets and (iii) capital relief from Basel II, but not by reducing the final 2007 dividend’. In de vergadering van de Raad van Bestuur van 27 januari 2008 wordt daaromtrent het volgende besproken (antwoord [gedaagde sub 2], productie 28): ‘Regarding the 2007 results: 1. Fortis Bank end-of-year 2007 solvency is well above 8%, even if stringent assumptions on the impact of the sub prime CDO portfolio would be applied. 2. Fortis intends to keep its dividend policy unchanged. (…) 3. Capital and solvency requirements will be met, even if stringent assumptions on the impact of the sub prime CDO portfolio would be applied. (…) 5. Fortis does not need to and is not considering issuing common stock or dilutive equity linked capital instruments.’ 2.26. Op 27 januari 2008 brengt Fortis een persbericht uit (dagvaarding, productie 4), getiteld: ‘Fortis bevestigt solide vermogens- en liquiditeitspositie; dividendbeleid ongewijzigd’ waarin onder meer is opgenomen: ‘De solvabiliteit van Fortis overtreft naar verwachting aan het eind van het jaar de wettelijke eisen. Zelfs op basis van de meest ‘strenge’ dekkingssimulaties zoals hierna beschreven komt de Tier 1-ratio ruim boven de 8% uit. Fortis is van plan het dividendbeleid ongewijzigd te laten. (…) Aan de vermogens- en solvabiliteitseisen wordt voldaan zelfs op basis van zeer ‘strenge’ scenario’s over het effect van de subprime CDO-portefeuille. Fortis beoordeelt continu de waarde van de subprime CDO-portefeuille. (…) Zelfs bij een zeer strikt dekkingsscenario op basis van de laatste momenteel beschikbare marktinformatie en - gegevens voldoet Fortis nog steeds aan de vermogens- en solvabiliteitseisen. (…) Er bestaat voor Fortis geen noodzaak tot een uitgifte van gewonen aandelen of verwaterende op aandelen gebaseerde vermogensinstrumenten; een dergelijke stap wordt dan ook niet overwogen. Fortis ligt volledig op koers met het financieringsplan (omvang: EUR 24 miljard) voor de acquisitie van bepaalde activiteiten van ABN AMRO. Ultimo 2007 was circa EUR 20 miljard aan vermogen zeker gesteld. De resterende 4 miljard aan extra solvabiliteit wordt hoofdzakelijk gerealiseerd met de desinvestering van niet-kernactiviteiten en mogelijke alternatieve financieringen. Zoals al eerder in de markt werd gemeld, bestaan die desinvesteringen uit een verdere verkoop in de loop van 2008 van niet-kernactiva van Fortis en van niet-kernactiva uit de overgenomen activiteiten van ABN AMRO. Hieronder valt onder andere de verkoop van bepaalde zakelijke bankactiviteiten in Nederland zoals opgelegd door de Europese Commissie. Bij alternatieve financieringen kan eventueel sprake zijn van de uitgifte van kern Tier 1-instrumenten, met uitzondering van de uitgifte van gewone aandelen of verwaterende op aandelen gebaseerde vermogensinstrumenten (zelfs onder de hierboven genoemde meest ‘strenge’ aannames).’ 2.27. Op de internetsite van het NRC Handelsblad (dagvaarding, productie 5) wordt over dit persbericht op 27 januari 2008 verslag gedaan onder de kop: ‘Fortis sust beleggers’. In het artikel is vermeld:‘De Belgisch-Nederlandse bankverzekeraar bevestigde zondag zijn “solide vermogenspositie” ( … ) Het aandeel Fortis sloot vrijdag 10,9 procent lager. Geruchten over winstwaarschuwingen zorgden voor een scherpe koersdaling. In de markt werd gesproken van een mogelijke claimemissie door Fortis. Daarnaast meldde een “welingelichte bron” van de Belgische krant De Standaard dat Fortis 1 tot 2 miljard moet afschrijven op zijn subprime-portefeuille. ( … ) Fortis benadrukte daarnaast dat het dividendbeleid ongewijzigd blijft.’ 2.28. In het OK-rapport is opgenomen dat de markt voor ‘capital relief’ via securitisaties in 2007 geleidelijk aan opdroogde om begin 2008 geheel stil te vallen (OK-rapport 290). 2.29. Op 28 januari 2008 wijzigt de credit-ratingagency Standard & Poor’s de outlook van Fortis van stabiel naar negatief. De credit-ratingagency Moody’s doet hetzelfde op 5 maart 2008. Het aantrekken van vermogen anders dan door uitgifte van aandelen of daarop gelijkende financiële instrumenten 4.23. Zoals reeds onder 4.15. van dit vonnis is overwogen, was een belangrijk middel voor het realiseren van voldoende solvabiliteit voor Fortis het verwerven van kapitaal door uitgifte van Core Tier 1 kapitaalinstrumenten anders dan aandelen of daarop gelijkende financiële (verwaterende) instrumenten. Kort samengevat gaat het hier om achtergestelde leningen. In dat kader heeft Fortis op 21 februari 2008 voor USD 0,75 miljard aan NITSH financiële instrumenten uitgegeven en zo haar solvabiliteit met dit bedrag versterkt (NITSH I, waarbij NITSH staat voor ‘Non-Innovative Subordinated Tier-1 Hybrid Securities’). De Raad van Bestuur van Fortis heeft vervolgens op 9 mei 2008 toestemming gegeven voor het plaatsen van Core Tier 1 kapitaal voor een bedrag van € 1 miljard (NITSH II). Uit de notulen van die vergadering blijkt dat de reden voor de plaatsing van dit kaptaal was gelegen in het feit dat de netto resultaten voor 2008 naar verwachting minder zouden zijn dan geraamd en dat de prijs die zou worden gerealiseerd voor de verkoop in het kader van de EC-Remedies lager zou zijn dan verwacht (2.57.). Met andere woorden: met de plaatsing van NITSH II werd beoogd een gat in de solvabiliteitsbegroting te dichten in plaats van het creëren van extra solvabiliteit in het kader van de look through benadering eind 2009. 4.24. Uit de notulen van de vergadering van de ExCo van 20 mei 2008 blijkt dat de verkoop van NITSH II op dat moment ver beneden verwachting was (‘results so far are far below expectations’, zie 2.68.). Twee dagen daarna, tijdens de Investor Day van 22 mei 2008, ging [gedaagde sub 2] ervan uit dat met de plaatsing van NITSH II € 0,5 miljard zou worden opgehaald in plaats van de geplande € 1,0 miljard (2.70.), waarna op 23 mei 2008 bleek dat de slotstand van NITSH II op een bedrag van € 0,625 miljard was blijven steken (2.73.). Gelet op deze gang van zaken was het voor Fortis op 20 mei 2008 duidelijk, althans had het duidelijk moeten zijn, dat het verwerven van kernvermogen door investeringen van derden via een vorm van achtergestelde lening problematisch was en in de toekomst mogelijk ook zou blijven. Het gewenste bedrag van € 1,0 miljard was toen immers bij lange na niet gehaald. De omstandigheid dat het uiteindelijke resultaat van € 0,625 miljard - na extra inspanningen - nog meeviel in verhouding met de stand van de plaatsing op 20 mei 2008, maakt deze conclusie niet anders. 4.25. Een ander door Fortis in haar solvabiliteitsplan genoemd middel om haar eigen vermogen te versterken had betrekking op het securitiseren (het verkopen van samengevoegde activa in delen door middel van effecten, securities). Uit het dossier blijkt niet dat Fortis in de eerste helft van 2008 concrete mogelijkheden heeft gecreëerd om haar solvabiliteit te verbeteren door middel van securitisatie, zodat deze mogelijkheid kennelijk geen feitelijk belang heeft gehad. Dit is in lijn met het OK-rapport waarin is opgenomen dat de markt voor securitisaties begin 2008 vrijwel geheel was opgedroogd (2.28.). Fortis had er in de eerste helft van 2008 derhalve kennis van dat haar solvabiliteit in ieder geval niet op deze wijze zou kunnen worden versterkt, althans vooralsnog niet. 4.26. In dit verband is voorts nog door Fortis gesteld dat kernkapitaal kon worden gerealiseerd door sale en lease back van activa (met name onroerende zaken). Dat is echter pas als mogelijkheid aan de orde gekomen in het kader van de besluitvorming van de RCC en de Raad van Bestuur over - onder meer - een aandelenuitgifte in juni 2008 en is verder in het geheel niet concreet geworden, zodat ook hiervan niet kon worden verwacht dat het binnen afzienbare termijn tot een versterking van de solvabiliteit van Fortis zou leiden. 3. De verkoop van niet kernactiviteiten, deelname van derden in activiteiten van Fortis en het aangaan van joint-ventures 4.27. De verkoop van niet kernactiviteiten was een ander middel van Fortis om de solvabiliteit te versterken, althans op peil te houden. In dit kader heeft Fortis in 2008 haar Braziliaanse vermogensbeheeractiviteiten verkocht voor € 0,209 miljard aan Santander (2.20). Verdere concrete te verkopen onderdelen zijn - behoudens te verkopen activiteiten in het kader van de hiervoor besproken EC-Remedies - de rechtbank uit de stukken, voor zover het de eerste helft van 2008 betreft, echter niet gebleken. Die verkopen moesten dus nog in de toekomst worden gerealiseerd. Uit de problemen die Fortis ondervond bij het verkrijgen van een redelijke prijs voor de bedrijfsonderdelen in het kader van de EC-Remedies, had Fortis moeten afleiden dat die toekomstige (geplande) verkopen niet eenvoudig zouden kunnen plaatsvinden, althans mogelijk niet voor de door Fortis gewenste prijs. [gedaagde sub 2] realiseerde zich dat ook, zo blijkt uit de notulen van de vergadering van de RCC van 6 juni 2008 (2.83.). Hij noemde de geplande verkoop van kernactiviteiten namelijk ‘an uphill battle in the current market environment’. Fortis wist dus dat ook dit middel om haar look through solvabiliteitspositie eind 2009 te versterken tot geen of minder resultaat zou leiden dan in eerste instantie was verwacht. 4.28. In de solvabiliteitsprognoses komt verder naar voren dat Fortis een samenwerkingsovereenkomst had gesloten met Ping An, waarbij Ping An voor € 2,15 miljard een belang van 50% zou nemen in Fortis Investments (de handelsnaam van Fortis Asset Management). Het betreft hier een overeenkomst die is gesloten op 2 april 2008 (2.38.). Op 30 september 2008 is echter bekend gemaakt dat Ping An afziet van deze investering (2.112.). Uit het OK-rapport blijkt dat de overeenkomst met Ping An een clausule bevatte dat het contract afloopt als niet op 31 oktober 2008 is voldaan aan alle voorwaarden voor uitvoering (2.39.). Desondanks is in de look through solvabiliteitsprognoses 2009 deze investering van Ping An zonder enige beperking opgenomen als te verwerven kapitaal (zie slide 2.60.). Ditzelfde geldt voor het (geplande) samenwerkingverband van Fortis met Vinci, waarbij Vinci zou gaan participeren in Interparking, een activiteit van Fortis die openbare parkeervoorzieningen exploiteert. Tussen Fortis en Vinci is een Memorandum of Understanding (MoU) gesloten op 5 maart 2008 (2.33.), maar een overeenkomst is nooit tot stand gekomen. In de look through solvabiliteitsprognoses is ook deze samenwerking met Vinci opgenomen als te verwerven kapitaal (zie slide 2.60.). Fortis wist derhalve dat - in het geval de overeenkomsten met Ping An en/of Vinci niet definitief zou(den) worden - dit de door haar gepresenteerde solvabiliteitscijfers in sterke mate (in negatieve zin) zou veranderen. 4. Het genereren van winst 4.29. Een ander middel om de solvabiliteit te versterken, namelijk het realiseren van meer winst dan de aan (interim) dividend uit te keren winst, viel tegen. Dit blijkt reeds uit het feit dat is besloten tot uitgifte van NITSH II - onder meer - omdat de geprognosticeerde winst over 2008 lager was (2.57.). De winst stond onder druk doordat het operationeel resultaat over 2008 lager leek te worden dan was begroot. Zoals hiervoor onder 4.18. al is overwogen moest over het eerste kwartaal van 2008 een verlies worden genomen van € 0,38 miljard na belastingen in verband met waardevermindering van de structured credit portefeuille. Daarnaast was er een negatieve impact op het kernvermogen van € 1,2 miljard vanwege de scherp lagere aandelenmarkten (2.58.). Er was dus sprake van een lager operationeel resultaat en noodzakelijke afschrijvingen of voorzieningen op de waarde van activa van Fortis, hetgeen een directe negatieve invloed had op de (look through) solvabiliteit van Fortis. Deal Delta Lloyd 4.30. Een andere omstandigheid die van negatieve invloed was, althans kon zijn, op de look through solvabiliteit van Fortis was de (geplande) aankoop van bedrijfsonderdelen. Om die aankoop te financieren was immers extra kapitaal nodig. Beide wijzigingen worden destijds gepubliceerd. 2.30. In een persbericht van 21 februari 2008 (dagvaarding, productie 6) geeft Fortis aan dat zij haar solvabiliteit heeft versterkt door gebruik te maken van de mogelijkheid om kapitaal aan te trekken op onder meer de Aziatische kapitaalmarkt door middel van uitgifte van - niet verwaterende - NITSH I financiële instrumenten voor USD 750.000. 2.31. Volgens het OK-rapport heeft Fortis op 26 februari 2008 van de CBFA toestemming gekregen om voor wat betreft de actuele minimale wettelijke solvabiliteitseisen over te stappen op de Basel 2 normen (die voor Fortis leidden tot een lager noodzakelijk kernkapitaal). [CFO], CFO en lid van de ERCC, heeft aan de onderzoekers verklaard dat Fortis zich voor de look through methode moest baseren op Basel 1 (OK-rapport 252). 2.32. Tijdens de vergadering van de RCC van 28 februari 2008 wordt het navolgende besproken (antwoord [gedaagde sub 2], productie 10): ‘Mr. [gedaagde sub 2] started by explaining Fortis’ solvency position as the pay-out of the dividend is linked to the level of available capital of the group. He confirmed the very comfortable solvency position of the group of core equity EUR +6.2 billion above target due to the equity method under which the ABN AMRO acquisition is currently included in the solvency computations. Assuming ABN AMRO would be fully consolidated (in the coming 18 months) this surplus above the target would turn in to a gap of EUR -4.9 billion. However, as explained in previous RCC and Board sessions, this gap will be closed by implementing the transaction financing plan, which includes: * Raising of non-dilutive capital EUR 1.0-3.0 billion * Sales of assets EUR 3.9 billion * Potential BIS II relief EUR 2.0 billion’. 2.33. Op 5 maart 2008 sluit Fortis een Memorandum of Understanding (MoU) met Vinci over de exploitatie van publieke parkeerplaatsen door Interparking en stelt dat dit een positief effect heeft op de solvabiliteit. Een definitieve overeenkomst met Vinci komt uiteindelijk niet tot stand (OK-rapport 1647). 2.34. Tijdens de vergadering van de Raad van Bestuur van 6 maart 2008 (antwoord [gedaagde sub 2], productie 12) wordt besloten dat de Raad van Bestuur aan de AvA zal voorstellen het slotdividend over 2007 op € 0,59 per aandeel te stellen. 2.35. In het persbericht van Fortis van 7 maart 2008 in verband met de publicatie van de jaarcijfers van Fortis en ABN AMRO over 2007 (dagvaarding, productie 8, blz 2 en 3) wordt [gedaagde sub 3] geciteerd die - onder meer - het volgende zegt: ‘Fortis was echter niet immuun voor de gevolgen van de onrust op de wereldwijde kredietmarkten en, zoals in januari werd aangekondigd, voelen onze resultaten de druk van bijzondere waardeverminderingen op de subprime CDO-portefeuille. Dankzij de voortgaande concentratie op de fundamentals van onze businesses plus selectieve desinvesteringen kunnen wij echter ons vertrouwen in onze solvabiliteits- en liquiditeitspositie bevestigen. ( … ) Wat betreft de financiering van de ABN AMRO-transacties hebben wij de doelstelling voor de financieringsmix licht bijgesteld. Desinvesteringen en externe deelnemingen in het kapitaal van enkele van onze businesses zullen een belangrijk onderdeel uitmaken van de afronding van de financiering en de versterking van onze vermogenspositie. Dit is een van mijn belangrijkste prioriteiten voor 2008. Naast de aankondigingen die wij in de afgelopen weken hebben gedaan, zijn wij in exclusieve onderhandelingen over een nieuwe transactie die onze solvabiliteitspositie aanzienlijk zal versterken. Deze voorgenomen transactie is volledig in lijn met onze eerder aangekondigde strategie en visie met betrekking tot de ontwikkelingen van onze markten en bussinesses. Hoewel ik verheugd ben over de vorderingen die wij maken, kunnen wij ons geen zelfgenoegzaamheid veroorloven. Wij verwachten dat de markten in de nabije toekomst uitdagend zullen blijven en daarom verhogen wij onze inspanningen om de kosten onder controle te houden in lijn met onze operating leverage doelstellingen en blijven wij ons concentreren op risicobeheer. ( …) De onderliggende winst blijft solide en onze solvabiliteit blijft sterk. Daarom heeft de Raad van Bestuur de intentie om aan de Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders een totaaldividend van EUR 1,18 per aandeel voor te stellen (EUR 0,59 slotdividend voor 2007), ondanks de volatiele marktomstandigheden. Ons doel en onze prioriteiten voor 2008 zijn duidelijk, ongeacht de op de financiële sector drukkende externe factoren.’ ( … ) Op bladzijde 4 staat – onder meer – vermeld: ‘Op basis van strenge criteria is er een bijzondere waardevermindering van EUR 2,4 miljard vóór belastingen genomen op de super senior CDO subprime portefeuille, waarvan voornamelijk het resultaat in het Bankbedrijf te lijden had. ( … ) Fortis heeft een strenge beoordelingsaanpak gehanteerd ten aanzien van bijzondere waardeverminderingen op super senior CDO’s met subprime exposure. Het effect op de nettowinst van deze bijzondere waardeverminderingen bedroeg EUR 1,5 miljard (EUR 2,4 miljard voor belastingen). De totale subprime gerelateerde bijzondere waardeverminderingen bedroegen EUR 2,7 miljard (EUR 1,7 miljard na belastingen).’ In de verdere toelichting op de jaarresultaten van Fortis over 2007 wordt (blz 12) het effect van de overname van de ABN AMRO activiteiten op de solvabiliteit in het vierde kwartaal besproken en wel als volgt: ‘In het vierde kwartaal van 2007 had de overname van de activiteiten van ABN AMRO en de bijbehorende financiële transacties een sterke invloed op de solvabiliteit. De vermelde bedragen zijn gebaseerd op de consolidatie van de van ABN AMRO overgenomen activiteiten op basis van de equity methode waarbij 50% van de deelneming van EUR 24,2 miljard van Fortis in RFS Holdings wordt afgetrokken van het kernvermogen. De overgebleven 50% wordt afgetrokken van het totale vermogen, wat geen invloed heeft op de meting van het kernvermogen. Telkens als een activiteit van ABN AMRO overgaat naar Fortis worden de daaraan gerelateerde goodwill en immateriële activa afgetrokken van het kernvermogen en de risicogewogen verplichtingen worden geconsolideerd. Het bedrag van de eerder afgetrokken deelname wordt overeenkomstig ongedaan gemaakt. De vermogensbeheeractiviteiten zullen naar verwachting in het tweede kwartaal van 2008 overgaan naar Fortis en de overige activiteiten zullen tussen het vierde kwartaal van 2008 en het vierde kwartaal van 2009 volgen. In de loop van deze periode zal het surplus aan kernvermogen slinken, maar Fortis zal haar vermogen zo beheren dat de core equity ratio, en de leverage dichtbij de doelstelling uitkomen na de volledige overgang van de ABN AMRO activiteiten.’ Verderop (blz 15) wordt ingegaan op de solvabiliteit van Fortis na consolidatie van de activiteiten van ABN AMRO en wordt onder meer vermeld dat er vier instrumenten zijn die ‘voortgaande compliance’ met de vermogensdoelstellingen van Fortis garanderen, te weten: ingehouden winst, beheerste groei van het vermogensbeslag, verkoop van niet-strategische activa, het opzetten van joint ventures alsmede niet-verwaterende kapitaalsverhoging en ‘capital relief transacties’. Op 20 mei 2008 liet Fortis in een persbericht weten in onderhandeling te zijn met Delta Lloyd over de verwerving van het 51% belang van Delta Lloyd in ABN AMRO verzekeringen, welke overname begin 2009 moest worden geëffectueerd (2.67.). Met het oog op deze plannen wist Fortis dus (in ieder geval) vanaf 20 mei 2008 dat zij kapitaal nodig had om deze overeenkomst aan te kunnen gaan. In de e-mail van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 3] van 6 juni 2008 (2.82.) wordt de benodigde financiering begroot op € 0,5 tot 1,0 miljard en als mogelijk financieringsmiddel wordt de uitgifte van nieuwe aandelen genoemd (“issue of Fortis shares to finance Delta JV for EUR 0.5 to 1.0 billion”). In het ‘Solvency Plan’ van 9 juni 2008 spreekt [gedaagde sub 2] vervolgens over de uitgifte van € 1,0 miljard aan nieuwe Fortis aandelen in verband met de financiering van de Delta Lloyd acquisitie (2.87.). In het persbericht van 26 juni 2008 (2.99.) wordt uiteindelijk ook de koop van het 51%-belang van Delta Lloyd als rechtvaardiging gegeven voor het uitgeven van nieuwe (verwaterende) aandelen. Positie Fortis eind mei 2008 4.31. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt samenvattend dat Fortis in de loop van mei 2008 moest uitgaan van de volgende omstandigheden: • de verkoop in verband met de EC-Remedies zou een solvabiliteitsgat opleveren van € 1,1 miljard euro (4.19. tot en met 4.22.), • het verwerven van kernvermogen via financiële instrumenten met een niet verwaterend karakter, zoals securities en NITSH plaatsingen, was moeilijk (4.23. tot en met 4.26.), • de verkoop van niet-kernactiviteiten voor een redelijke prijs was moeilijk (4.27. en 4.28.) • voor de overname van het belang van Delta Lloyd in ABN AMRO Verzekeringen was extra kapitaal nodig (4.30.). Als daarbij wordt betrokken dat: • Fortis in haar look through solvabiliteit, voor zover daarover werd gecommuniceerd met de markt, zich richtte op het halen van de Bank (Core) Tier 1 norm en niet (meer) streefde naar een buffer, zodat elke tegenvaller direct moest worden gecompenseerd met extra maatregelen om de noodzakelijke solvabiliteit te realiseren (4.17.), • de samenwerking met Ping An en Vinci voor wat betreft de positieve gevolgen voor de solvabiliteit al waren meegenomen, terwijl deze overeenkomsten nog niet definitief waren (4.22. en 4.28.), • de winst onder druk stond door een lager operationeel resultaat en afwaarderingen van althans het treffen van voorzieningen op activa van Fortis (de structured credit portefeuille en door Fortis gehouden vermogen in derden, 4.29.), hadden de uitlatingen van Fortis vanaf 20 mei 2008 een ander karakter moeten krijgen dan voorheen. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze datum als omslagpunt worden genomen, omdat (1) op die dag de negatieve impact van de EC-Remedies op de look through solvabiliteitspositie nagenoeg definitief werd, (2) vanaf die dag rekening moest worden gehouden met de benodigdheid van extra kapitaal in verband met de voorgenomen koop van het 51% belang van Delta Loyd in ABN AMRO verzekeringen en (3) eveneens op die dag bleek dat de middelen om te voorzien in extra kapitaal door middel van uitgifte van niet verwaterende financiële instrumenten niet tot het gewenste resultaat leidden. In het licht hiervan en gegeven het feit dat ook andere door Fortis geplande middelen om te voorzien in kernvermogen moeilijk waren (verkoop van activiteiten), of negatief moesten worden bijgesteld (te realiseren winst), terwijl reeds ingeboekte toenames van het kernvermogen (Ping An en Vinci) niet zeker waren, wist Fortis op 20 mei 2008, althans had zij toen moeten weten, dat haar look through solvabiliteitspositie niet (meer) sterk was noch op schema lag en dat er daarom andere (niet gewenste) middelen noodzakelijk werden om haar doelstellingen te halen, zoals deze uiteindelijk ook zijn ingezet op 26 juni 2008, te weten het uitgeven van aandelen en het niet uitkeren van interim dividend. 4.32. De stelling van Fortis dat zij op 20 mei 2008 (en daarna) nog steeds in de veronderstelling verkeerde en mocht verkeren dat het uitbouwen van haar look through solvabiliteitspositie volgens plan verliep, is met het bovenstaande verworpen. In dit kader acht de rechtbank verder van belang dat Fortis op 20 mei 2008 ook daadwerkelijk moet hebben beseft dat de uitgangspunten op basis waarvan de look through solvabiliteit werd berekend ernstig ten nadele van haar waren veranderd. Dit wordt reeds bevestigd door het ‘Solvency Plan’ van [gedaagde sub 2] van 9 juni 2008. In dat stuk wordt - kort samengevat - gesteld dat de solvabiliteitspositie van Fortis in vergelijking met drie maanden daarvoor was verslechterd met € 5,6 miljard (2.87.). Die aanzienlijke verslechtering, althans een groot deel daarvan, moet bij Fortis al op 20 mei 2008 bekend zijn geweest. Met die wetenschap kan niet worden volgehouden dat toen alles volgens plan verliep. In dat verband kan ook worden verwezen naar het rapport ‘[naam]’ van 8 mei 2008 (2.55.) waarin al wordt vastgesteld dat er - conform Basel I - per einde 2008 een mogelijk tekort in kernkapitaal is van € 4,3 miljard en na uitvoering van diverse maatregelen in voorbereiding nog steeds € 0,8 miljard. Voorts is in dat rapport al opgenomen dat er extra maatregelen nodig zijn als ‘stress test conditions’ zich voordoen. Als ‘stress test conditions’ worden genoemd verdere afname in waarde van financiële activa (aandelen, CDO-portefeuille etc), sterkere groei van het benodigde kapitaal in verband met toename van de activiteiten, een lagere opbrengst van desinvesteringen en verminderde mogelijkheid tot aantrekken van nieuw kapitaal als gevolg van markomstandigheden. Het risico dat de situatie verder zou verslechteren (en daarom niet volgens plan zou gaan verlopen) was ook al door Fortis vóór 20 mei 2008 onderkend. Op 5 mei 2008 werd namelijk door de ERCC besloten om een Solvency Contingency Plan op de stellen. Dit plan moest in werking treden als de omstandigheden ten aanzien van de solvabiliteit verder zouden verslechteren. Bij de bespreking van dit plan en mogelijk te nemen maatregelen zijn in de loop van mei 2008 ook aanpassing van het dividendbeleid en de uitgifte van verwaterende aandelen uitdrukkelijk aan de orde gekomen. Met het oog hierop en gegeven het feit dat op 20 mei 2008 zich een aantal verslechterende omstandigheden voordeed, zoals hiervoor is overwogen, had Fortis zich in ieder geval op die dag moeten realiseren dat eerder niet overwogen maatregelen ter versterking van haar solvabiliteitspositie (mogelijk) toch zouden moeten worden uitgevoerd. 4.33. Uit het vorenstaande waaronder ook hetgeen is overwogen onder 4.11. volgt tevens dat de mededelingen van de zijde van Fortis vóór 22 mei 2008 geen onrechtmatig karakter hebben. Onjuiste en misleidende uitlatingen Fortis 4.34. Het vorenstaande brengt mee dat als uitgangspunt geldt dat uitlatingen van Fortis na 20 mei 2008, voor zover die - kort gezegd - inhielden dat alles volgens plan liep en/of de solvabiliteitspositie sterk is, niet stroken met de werkelijkheid. Voorts is opgenomen: ‘In de beoordeling van de pro-forma solvabiliteitspositie van Fortis met volledige consolidatie van de overgenomen activiteiten van ABN AMRO dienen de volgende mutaties in het kernvermogen in ogenschouw te worden genomen: - Terugneming van de 50% overnameprijsaftrek van EUR 12,1 miljard - Aftrek van goodwill en immateriële activa, opname van de kapitaal steun zoals bepaald in de Consortium Shareholder Agreement en de door de voorziene impact van EC remedies, resulterend in een geschatte totale vermindering van ongeveer 19 miljard.’ 2.36. In een publicatie in het Financieele Dagblad van 13 maart 2008 staat onder meer (conclusie van dupliek Fortis productie 61): ‘Fortis houdt rekening met een financiële tegenvaller als de eis van de Europese Commissie wordt ingewilligd om 10% van ABN Amro Nederland te verkopen. Dit zegt een woordvoerder van de bank-verzekeraar. De hoogte van de tegenvaller, die het gevolg is van kosten die moeten worden gemaakt om de verkoop mogelijk te maken, wil Fortis niet bekendmaken. Volgens bronnen hield de bank-verzekeraar tot voor kort rekening met een kostenpost die kan oplopen tot $ 0,5 mrd. Volgens een woordvoerder is dat bedrag inmiddels achterhaald. “We hebben een aantal oplossingen bedacht waardoor het bedrag sterk is verlaagd.’ Nieuwe berekeningen zijn volgens haar niet gemaakt omdat het niet langer nodig is. ( … ) Al eerder werd bekend dat Fortis bij de verkoop op technische problemen stuit omdat HBU en de andere onderdelen bijna onlosmakelijk zijn. ( … ) Door de kredietcrisis zijn er echter maar weinig banken die rondlopen met grote expansieplannen. Nederlandse banken als SNS Reaal, Van Lanschot en Friesland Bank komen volgens de Europese Commissie niet in aanmerking om een bod op HBU uit te brengen. Brussel eist nadrukkelijk dat de koper over een buitenlands netwerk beschikt. Een partij die op papier wel in aanmerking lijkt te komen is Royal Bank of Scotland. RBS heeft als partner in het consortium dat ABN Amro overnam al het voormalige wholesalebedrijf (grootzakelijke markt) van de Amsterdamse bank gekocht. Door nog eens 10% van het Nederlandse bankbedrijf eraan toe te voegen, kan de Schotse bank meer volume op zijn systemen nemen. RBS wil geen commentaar geven.’ In het OK rapport staat hier onder meer over: ‘ [woordvoerder Fortis], Fortis-woordvoerder in deze, heeft aan onderzoekers verklaard dat het hier haar reactie betrof op een vraag van een journalist van het FD, die in het bezit was van een pagina uit een vertrouwelijk IT-rapport van ABN AMRO. Hierin stond dat het lossnijden van de activiteiten, die op grond van de EC-remedies uit ABN AMRO moesten worden losgeweekt, gepaard zou gaan met dermate hoge kosten dat dit een tegenvaller voor Fortis betekende.’ (OK rapport 1658). 2.37. Op 19 maart 2008 berichten Fortis en Ping An in een gezamenlijk persbericht (dagvaarding, productie 13) dat zij voornemens zijn een wereldwijd partnership in vermogensbeheer aan te gaan, onder meer erin bestaande dat Ping An een belang zal nemen van 50% in Fortis Investments voor € 2,15 miljard. 2.38. Blijkens een persbericht van Fortis van 2 april 2008 (dagvaarding, productie 15) is deze overeenkomst ook tot stand gekomen. 2.39. Uit het OK-rapport blijkt dat in de overeenkomst met Ping An een ‘long stop’ of ‘drop dead date’ clausule is opgenomen, inhoudend dat de overeenkomst op 31 oktober 2008 wordt ontbonden als op die datum niet is voldaan aan de voorwaarden voor uitvoering, waaronder toestemming van de Chinese autoriteiten (OK-rapport 560). 2.40. Het jaarverslag van Fortis over 2007 wordt op 31 maart 2008 openbaar gemaakt en draagt de titel ‘Solide basis, veelbelovende toekomst’ (dagvaarding, productie 14). Daarin staat een interview met [gedaagde sub 3] getiteld ‘Getting you there’ waarin hij onder meer zegt: ‘Onze financiële resultaten hadden te maken met bijzondere waardeverminderingen op onze subprime CDO-portefeuille. Gezien de nadelige marktomstandigheden hebben wij zeer prudent gehandeld en in het Bankbedrijf totale subprime gerelateerde bijzondere waardeverminderingen genomen van € 2,7 miljard, maar de onderliggende winstontwikkeling blijft solide en ook onze solvabiliteit is onverminderd sterk. (…) Voor 2008 heb ik vier prioriteiten gesteld. Ten eerste ga ik erop toezien dat wij ons niet aflatend blijven richten op het bedienen van onze klanten en op verdere winstgevende groei. Ten tweede ga ik toezien op de succesvolle integratie van de overgenomen activiteiten van ABN AMRO. Hiervoor is de tijdige toepassing van de EC–remedies nodig. Mijn derde prioriteit voor 2008 is de verdere verbetering van onze kostenefficiëntie, met inbegrip van de strikte toepassing van onze gated financieringsmechanismen voor investeringen in groei. En mijn vierde prioriteit is het handhaven van onze solide solvabiliteitspositie.’ 2.41. Op 3 april 2008 maakt Fortis in een persbericht bekend dat zij, overeenkomstig de in dat verband door de Europese Commissie geformuleerde bezwaren rond de concentratie in de Nederlandse banksector, zal overgaan tot de verkoop van onderdelen van haar Business Unit Nederland, te weten Hollandsche Bank Unie N.V., twee ‘corporate clients units’ en 13 zakelijke advieskantoren (de EC-Remedies). 2.42. In april 2008 blijkt Fortis dat Deutsche Bank, RBS en NIBC/Flowers belangstelling hebben voor de te verkopen onderdelen van ABN AMRO. Met Deutsche Bank, die de meest aantrekkelijke bieding lijkt te hebben, wordt dooronderhandeld. 2.43. Op 7 april 2008 wordt de Executive Risk and Capital Committee (ERCC) ingesteld bestaande uit de leden van de ExCo en enige managers die geen lid zijn van de ExCo. Blijkens het OK-rapport bestaat de taak van de ERCC, zoals bij monde van Vorton besproken tijdens haar eerste vergadering van 7 april 2008, erin dat zij ‘will play an important role in managing the group in the current turbulent times. Therefore it needs to be an efficiënt and effective governance body where the key issues with regard to Strategy, Risk and Capital are brought forward, discussed, decision taking and to do’s agreed upon.’ (OK-rapport 119). 2.44. Tijdens de presentatie van de jaarcijfers over 2007, tijdens een bijeenkomst ten behoeve van investeerders en analisten op 7 april 2008, geeft Fortis in een slide schematisch weer (boven de streep) wat haar actuele (pro forma) look through solvabiliteit is en (onder de streep) wat de door haar nagestreefde solvabiliteit is. Die slide plaatst zij bij die gelegenheid ook op haar website. In een toen eveneens getoonde en op de website geplaatste slide geeft Fortis aan welke maatregelen zij heeft voorzien ten behoeve van haar solvabiliteit en wat daarvan de beoogde resultaten zijn. Het betreft onderscheidenlijk de navolgende slides (dupliek [gedaagde sub 2], blz 25): slide Group solvency projections Basel I slide Group solvency projections Basel I & Basel II 2.45. Op 10 april 2008 spreekt de ExCo over de solvabiliteit. In de notulen staat: ‘In terms of Solvency, 2 to 3bn still needed to compensate further market deterioration (i.e. 1.4 bn EUR equity portfolio impact) and lower than expected relief from divestments (i.e. AAB shared assets)’ (dupliek [gedaagde sub 1], blz 54). 2.46. In een interview met [gedaagde sub 3], gepubliceerd op 26 april 2008 in het blad Effect van de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) (dagvaarding, productie 16) staat onder meer: ‘Mijn inzicht is dat we nog twee kwartalen in 2008 moeten afwachten, dan wordt duidelijker hoe het ervoor staat. ( … ) Je ziet duidelijk dat er veel onrust in de wereld is. Toch is er een verschil, de subprimecrisis speelt vooral in de Verenigde Staten, niet zozeer in Europa. Dit betreffen de volgende uitlatingen: 1. De mededeling van [gedaagde sub 2] op de Investor Day op 22 mei 2008 (2.69.), waarin hij onder meer zegt ‘solid pro forma look through capital ratios’ en ‘sound solvency position despite credit and equity markets turmoil’ en ‘We therefore remain firmly on track to meet our solvency targets by 2009’ 2. De mededeling van [gedaagde sub 3] op de Investor Day op 22 mei 2008 (2.69.) waarin hij zegt: ‘sound solvency position in line with plans’. 3. De presentatie van een slide over de look through solvabiliteit van Fortis tijdens de Investor Day op 22 mei 2008, waarin de negatieve gevolgen van de EC-Remedies niet zijn verwerkt, terwijl positieve effecten van de samenwerking met Ping An en Vinci wel zijn meegenomen (2.70.). 4. Het persbericht van Fortis van 22 mei 2008 (2.71.) waarin, onder de kop; ‘Fortis meldt goede vooruitgang bij integratie van ABN AMRO’ en de subkop; ‘Tijdsplanning, synergieën en integratieproces volledig op schema’ [gedaagde sub 3] wordt - onder meer - geciteerd met: ‘Wij zijn pas zeven maanden geleden begonnen en hebben nu al op alle fronten grote vooruitgang geboekt. Alle belangrijke mijlpalen in dit proces zijn bereikt…’ 5. Het persbericht van Fortis van 23 mei 2008, waarin [gedaagde sub 2] met betrekking tot het resultaat van de plaatsing van NITSH II als volgt wordt geciteerd: ‘Fortis tevreden is met dit resultaat. Wij hebben hiermee onze vooropgestelde doelstelling gerealiseerd’ (2.73.) 6. De voordracht van [gedaagde sub 3] op 5 juni 2008 (2.79.) waarin hij - samengevat - stelt dat de solvabiliteit sterk is en verwijst naar reeds gecommuniceerde plannen voor versterking van de look through solvabiliteit. 4.35. Voor zover Fortis met één of meer van de hiervoor genoemde mededelingen slechts een oordeel heeft willen geven over de solvabiliteitssituatie van Fortis per het einde van het eerste kwartaal 2008, dan had het op de weg van Fortis gelegen om die mededelingen aan te vullen met informatie over de solvabiliteitspositie op dat moment. Gegeven de vermelde ontwikkelingen op en omstreeks 20 mei 2008 was daar immers alle aanleiding toe. 4.36. De rechtbank verwerpt de stelling van Fortis dat bovengenoemde uitingen in het licht moeten worden bezien van andere mededelingen in die periode en dat daaruit volgt dat het publiek wel degelijk voldoende op de hoogte was. Daarvoor is redengevend dat vanaf 20 mei 2008 weliswaar geregeld door Fortis is gezegd dat zij moest blijven werken aan haar solvabiliteit, de aandelenmarkt volatiel was, de omstandigheden uitdagend bleven, mogelijk aanvullende maatregelen moesten worden genomen, althans woorden van gelijke strekking, maar uit die opmerkingen heeft de markt kunnen/hoeven opmaken dat de solvabiliteit van Fortis zodanig was verslechterd dat aanvullende maatregelen, die eerder waren uitgesloten, werden overwogen. Integendeel, door de mededeling dat de solvabiliteitspositie gezond/solide respectievelijk volgens plan eruit ziet, mocht de buitenwereld begrijpen dat er niet veel aan de hand was en dat de eerder en veelvuldig gedane mededeling dat verwaterende aandelen niet zouden worden uitgegeven en dat het dividendbeleid niet zou worden aangepast, gestand zou worden gedaan. Dit onjuiste beeld had Fortis kunnen wegnemen door expliciet erop te wijzen dat niet één maatregel meer werd uitgesloten om de verzwakte solvabiliteitspositie te versterken. Dit heeft zij niet gedaan. Als gevolg daarvan acht de rechtbank het aannemelijk dat de mededeling in het persbericht van 26 juni 2008 over de aandelenemissie en het besluit om over 2008 geen interim-dividend uit te keren bij de aandeelhouders als een donderslag bij heldere hemel is gekomen. 4.37. Meer in het bijzonder heeft Fortis in dat verband gewezen op het artikel in het Financieele Dagblad van 13 maart 2008 (2.36.) over de verkoop van de EC-Remedies. In dat artikel staat onder meer dat een waarde van € 1,5 miljard als opbrengst voor de EC-Remedies niet zal worden gehaald, waardoor volgens Fortis al bekend is geworden dat de EC-Remedies tot een tegenvallend resultaat zouden leiden. De financiële tegenvaller wordt in dat artikel echter alleen gekoppeld aan de kosten die moeten worden gemaakt om verkoop mogelijk te maken (het aanleggen van nieuwe IT-platformen). Een kostenpost die kon oplopen tot € 0,5 miljard is blijkens het artikel volgens Fortis inmiddels sterk verlaagd. Dit bericht geeft een heel ander beeld dan een uiteindelijke verkoopprijs van € 0,5 miljard en een door Fortis te geven garantie voor € 10 miljard, zodat Fortis daaraan niet kan ontlenen dat de markt na 20 mei 2008 al voldoende op de hoogte was, nog daargelaten dat Fortis een het feit dat de EC-Remedies een substantieel negatief effect zouden hebben op de solvabiliteit in zijn verdere openbare berichtgeving zeker niet heeft bevestigd. Voorts heeft Fortis gewezen op het persbericht van Merrill Lynch op 23 mei 2008 (2.72.) naar aanleiding van de Investor Day op 22 mei 2008. Daarin is opgenomen dat er vooruitgang moet komen in de opbouw van kapitaal en dat ABN AMRO beter moet gaan presteren. Voorts zullen volgens dit artikel synergievoordelen langer op zich laten wachten, blijft Basel I de grondslag voor de look through solvabiliteit en gaat de integratie gestaag vooruit. Er wordt ook nog gerefereerd aan de samenwerking met Ping An als een goed punt. Hieruit kan - anders dan Fortis stelt - niet worden afgeleid dat Merrill Lynch zich bewust was geworden van tegenvallers ten aanzien van de solvabiliteit. De aanbeveling blijft om Fortis aandelen te kopen. Fortis heeft er verder op gewezen dat met de markt was gecommuniceerd dat er voor € 1 miljard achtergestelde leningen zouden worden uitgegeven (NITSH II) en dat de markt dus voldoende informatie had om te kunnen vaststellen dat het gewenste bedrag niet was gehaald. Dat laat echter onverlet dat Fortis in zijn persbericht meldt tevreden te zijn en de vooropgezette doelstelling te hebben behaald. Het kan Fortis niet baten dat ‘de markt’ had kunnen weten dat deze mededeling onjuist was. 4.38. Tijdens het pleidooi is desgevraagd nog namens Fortis verklaard dat de reeds geplande maatregelen om de solvabiliteit te versterken - waaronder een aandelenemissie en/of aanpassing van het dividendbeleid dus niet waren begrepen - voldoende kapitaal zouden opbrengen om (ook) de gevolgen van de aankoop van het Delta Lloyd-belang en de negatieve gevolgen van EC-Remedies op te vangen. Volgens Fortis waren de op 26 juni 2008 aangekondigde extra maatregelen daarom slechts ingegeven door de in de periode daarvoor verslechterde marktsituatie (zie hiervoor het koersverloop AEX en aandeel Fortis gedurende periode 23 mei tot en met 30 juni, 2.104. en 2.105.) en de kort daarvoor aangekondigde (waarschijnlijke) aanscherping van de hoogte van de aan te houden solvabiliteit door banken (hogere ratio’s). Deze stelling van Fortis slaagt niet en daartoe wordt het volgende overwogen. Uit de in het geding zijnde stukken blijkt dat de aankoop van het Delta Lloyd-belang en de negatieve gevolgen van EC-Remedies de (voornaamste) reden waren om het solvabiliteitsplan versneld uit te voeren en de op 26 juni 2008 aangekondigde extra maatregelen in dat plan op te nemen. Dit verband is bijvoorbeeld te lezen in de e-mail van [gedaagde sub 2] van 4 juni 2008, waarin hij schrijft dat het besluit tot een aandelenemissie direct verband houdt met de geplande Delta Lloyd aankoop en het verwachte negatieve resultaat van de EC-Remedies (2.78.). Deze koppeling wordt ook gemaakt in de notulen van de vergadering van de ERCC van 5 juni 2008 (2.81.) en in de e-mail van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 3] en [A] van 6 juni 2008 (2.82, 2. sub iv). Bovendien wordt in het persbericht van 26 juni 2008 ook de Delta Lloyd-deal en de negatieve uitkomst van de EC-Remedies als voornaamste rechtvaardiging genoemd voor het besluit tot een aandelenemissie en aanpassing van het dividendbeleid (2.99.). De vraag is: wat gebeurt er met de Amerikaanse huizenprijzen, blijven die dalen? En blijft het aantal huisuitzettingen stijgen? Zolang dat zo is, is de crisis niet voorbij. ( … ) Er zijn signalen, bijvoorbeeld in de transportsector, dat er een vermindering van activiteit is in Europa. ( … ) De kredietcrisis heeft drastische gevolgen gehad voor het Amerikaanse consumentenvertrouwen, maar in Europa is dat (nog) niet het geval. ( … ) Van onze winst komt 75 procent uit de Benelux. Fortis merkt vooralsnog helemaal niets van een slecht economisch klimaat. Het zou wel kunnen dat de marge iets lager uitkomt. Dat betekent dan alleen maar dat we nog veel meer attent moeten zijn op de kosten. ( … ) We hebben nu tien miljoen klanten, dat geeft ons meer flexibiliteit dan als we vijf miljoen klanten hadden. En we kunnen over drie jaar 1,3 miljard aan synergie halen uit de overname van ABN Amro. ( … ) Ons dividendbeleid is ongewijzigd. Het dividend (per aandeel) lijkt alleen verlaagd door de aandelenemissie, maar is stabiel. De kostenbesparingen na de overname van ABN Amro liggen overigens op schema. Maar wij kunnen geen prognose geven over het dividend. Wel loopt het dividend bij Fortis traditioneel parallel met de winst per aandeel. En ook in slechte jaren hebben we steeds dividend betaald. ( … ) De acquisitie maakt onze positie juist sterker, we zijn duidelijk sterker geworden in de Benelux en duidelijker sterker in segmenten als retail en bankieren voor ondernemingen. Dat helpt Fortis in een omgeving die minder makkelijk zal zijn. Alleen moesten we natuurlijk miljarden ophalen met een aandelenemissie. ( … ) De balans van Fortis behoeft geen versterking meer? Nee, de balans is in orde, absoluut. Het is misschien nog niet zo duidelijk uitgelegd, maar Fortis is nu via Ping An een van de grootste spelers in China, met 300.000 agenten. Wij hebben opeens een ander profiel in Azië gekregen. Voor de aandeelhouders is het niet alleen een goede strategische zaak, maar er zijn ook heel veel groeimogelijkheden.’ 2.47. Blijkens de door Fortis gepubliceerde conceptnotulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) van Fortis op 29 april 2008 (dagvaarding, productie 17) wordt daar door [gedaagde sub 1] onder meer gezegd (blz 2): ‘Ten aanzien van de hypotheekcrisis is de Voorzitter van mening dat Fortis eveneens de juiste beslissingen genomen heeft. De onzekerheid waarmee de markt de laatste maanden te maken heeft gehad, zal naar verwachting haar stempel blijven drukken en Fortis zal daarom in staat moeten blijven zich aan te passen. Niemand weet met zekerheid wanneer deze crisis ten einde is. De Voorzitter voegt toe dat het onderwerp alle aandacht heeft op alle niveaus van het bedrijf, tot op het hoogste niveau.’ [gedaagde sub 3] zegt op die vergadering onder meer (blz 2 en 3): ‘De financiële resultaten hebben in 2007 te leiden gehad onder de hypotheekcrisis in de [naam]. Maar ondanks afboekingen op producten die gerelateerd zijn aan de Amerikaanse hypothekenmarkt, is sprake van goede resultaten. Met het oog op de toekomst is nog een aantal andere maatregelen genomen waaronder het stoppen met de handel in subprime producten in de [naam]. Daarnaast is de risicobeheerorganisatie verder versterkt en is een ‘executive risk & capital committee’ opgericht, dat voor de beoordeling en goedkeuring van alle belangrijke risicoposities en risicobereidheid van de Fortis groep verantwoordelijk is.’ Als prioriteiten voor 2008 benoemt hij (blz 3): ‘- actief blijven richten op de bediening van onze klanten. - succesvolle integratie van de activiteiten van ABN AMRO. - verdere verbetering van de kostenbeheersing. - handhaven van de solide solvabiliteitspositie van Fortis. De heer [gedaagde sub 3] besluit zijn toelichting met de verwachting dat het economische klimaat de komende tijd uitdagend en volatiel blijft. Tegelijkertijd constateert hij een solide groei in de onderliggende commerciële prestaties en bevestigt hij dat Fortis zich in 2008 zal blijven concentreren op de uitvoer van de groeistrategie.’ [gedaagde sub 2] zegt over de solvabiliteit onder meer (blz 5 en 16): ‘De solvabiliteitsratio’s van een bank en een verzekeringsmaatschappij zijn erg belangrijk. Eind 2007 lagen deze ratio’s voor Fortis opnieuw zeer hoog. Er is een overschot van 6,2 miljard euro ten opzicht van de reglementaire verplichtingen voor Fortis eind 2007. Een groot deel van het financieringsplan van ABN AMRO is ondertussen gerealiseerd. De laatste stappen zullen de komende maanden gezet worden zodat Fortis over de vereiste solvabiliteit beschikt op het moment dat Fortis de activa van ABN AMRO volledig consolideert. Dit laatste gebeurt naar verwachting in de tweede helft van 2009. Zoals reeds aangegeven bij de publicatie van de resultaten in maart zullen de verdere financieringsplannen voor ABN AMRO enkel niet-verwaterende kapitaalsplaatsingen betreffen, dus geen uitgifte van nieuwe aandelen op een indirecte of directe manier. Fortis heeft een groot vertrouwen in het vermogen om de solvabiliteitspositie vandaag en in de toekomst te handhaven. Over het dividendbeleid zegt [gedaagde sub 2] (blz 5): De claimemissie van oktober vorig jaar heeft aan de aandeelhouders de mogelijkheid gegeven om een keuze te maken tussen het verkopen van de rechten of het inschrijven op nieuwe aandelen à ratio van twee nieuwe aandelen à 15 euro per aandeel voor de drie bestaande aandelen. Daarom, in lijn met de boekhoudkundige regels en beursregels, moet een correctiefactor toegepast worden die neerkomt op een factor 1,1945. Toegepast op het dividend blijft dit op 1 eurocent na stabiel, hetgeen in lijn is met het dividendbeleid om op jaarbasis een dividend uit te keren dat groeit of tenminste gelijk blijft aan het dividend van het voorafgaande jaar. Onvoorziene omstandigheden daargelaten, is het de intentie om in september 2008 een interim-dividend uit te keren van 50% van het dividend over 2007, ofwel 59 eurocent per Fortis aandeel.’ Over de aandelenkoers van Fortis zegt [gedaagde sub 1] op die vergadering (blz 11): ‘Naar aanleiding van een opmerking uit de zaal benadrukt de Voorzitter nogmaals dat de beurskoers van Fortis vooral heeft geleden onder de zware kredietcrisis. De kredietcrisis is uiteraard niet door de heer [gedaagde sub 3] veroorzaakt. Sinds begin 2008 scoort Fortis weer beter tegenover de meeste andere bedrijven in de sector. Fortis is bovendien transparanter geweest dan haar peers.’ Over het dividendbeleid zegt [gedaagde sub 1] (blz 18): ‘De Voorzitter refereert aan het reeds door de heer [gedaagde sub 2] toegelichte dividendbeleid. Zoals door de heer [gedaagde sub 2] werd gezegd, voert Fortis al jaren een constant dividendbeleid. Dit houdt in dat zij ernaar streeft om ieder jaar een dividend uit te betalen dat minstens stabiel is of stijgend ten opzichte van het voorgaande jaar. Hierbij wordt niet alleen rekening gehouden met de winstgevendheid en solvabiliteit, maar ook met de vooruitzichten voor de toekomst. Het dividend wordt in twee delen in contanten uitgekeerd, dat wil zeggen dat in september een interim-dividend wordt uitgekeerd dat onder normale omstandigheden 50% van het totale dividend over het voorafgaande jaar bedraagt.’ Op vragen van de vertegenwoordigster van Syntrus Achmea Vermogensbeheer omtrent de doorverkoop van de divisie Asset Management aan Ping An, antwoordt [gedaagde sub 2] (blz 16): ‘De heer [gedaagde sub 2] verwijst naar de aankondiging eind november 2007 dat het doel was om met Ping An een samenwerking tot stand te brengen, waarbij Private Banking en Asset Management als voorbeelden werden genoemd. Op dat moment is er nog niet met Ping An gesproken over een concrete transactie. Met betrekking tot de waardering licht de heer [gedaagde sub 2] toe dat de totaliteit van Fortis Asset Management samen met ABN AMRO Asset Management (…) werd gewaardeerd op 4,3 miljard euro. Het aan Ping An verkochte aandeel werd aldus effectief gewaardeerd op 2,15 miljard euro (zijnde 50%). Daarbij zijn dezelfde waarderingstechnieken gebruikt als de technieken die eerder werden gehanteerd bij de koop van het desbetreffende onderdeel van ABN AMRO en voor de waardering van het stuk Asset Management in bezit van Fortis. De opbrengst van de verkoop aan Ping An zal worden aangewend om de solvabiliteit van Fortis te versterken en het mogelijk te maken in andere activiteiten dor te groeien’. 2.48. Ook tijdens die AVA op 29 april 2008 toont Fortis de slides die hiervoor zijn omschreven onder 2.44. 2.49. In een persbericht van 29 april 2008 van Fortis (dagvaarding, productie 18) staat onder meer: ‘Fortis heeft in september over de eerste helft van 2007 een interim-dividend uitgekeerd van EUR 0,70 per aandeel, in lijn met het dividendbeleid van 50% van het jaarlijkse dividend over het voorafgaande boekjaar te betalen. Het vanwege claimemissie gecorrigeerde interim-dividend over 2007 bedraagt EUR 0,586 per aandeel. Gezien dit gecorrigeerde interimdividend over 2007 van EUR 0,586 en een voorgesteld slotdividend van EUR 0,59, bedraagt het totale voorgestelde dividend over 2007 EUR 1,176 per aandeel in contanten. Het slotdividend zal betaalbaar zijn vanaf 27 mei 2008.’ 2.50. In dagblad De Tijd wordt op 30 april 2008 verwezen naar uitspraken van [gedaagde sub 2] (OK-rapport 1683): ‘[gedaagde sub 2] ontkende ook de geruchten over een nieuwe kapitaalsverhoging. Fortis moest vorig jaar al nieuwe aandelen uitgeven om de overname van ABN AMRO te financieren, en veel beleggers vrezen dat de bankverzekeraar dat nog eens zal moeten doen als gevolg van de kredietcrisis. Van een dergelijke operatie is geen sprake, liet [gedaagde sub 2] verstaan. De solvabiliteit blijft voldoende sterk, en eventuele kapitaalsverhogingen zullen geen verwaterend effect hebben op het aandelenkapitaal van de groep, zei hij.’ 2.51. Op 5 mei 2008 komt de ERCC bijeen. In het OK-rapport is over hetgeen daar is besproken het volgende opgenomen: ‘De ERCC wordt geïnformeerd dat op basis van de look through methode per eind 2008 het base case scenario en stress scenario een tekort van resp. EUR 0,1 miljard resp. EUR 4,8 miljard aangeven. Dit is exclusief een Basel 2 relief van EUR 1,9 miljard. Inclusief Basel 2 is de base case dus EUR 1,5 miljard positief en de stress case EUR 2,9 miljard negatief. De belangrijkste conclusie van de ERCC is dat een contingency plan moet worden gemaakt en dat dit plan op korte termijn aan de ERCC gepresenteerd moet worden.’ (OK-rapport 1685) Blijkens het OK-rapport heeft [CFO] verklaard dat, ‘naarmate de tijd vorderde sinds de opstelling van de”potential corrective measures” in januari 2008, Fortis zich realiseerde dat het meer en meer waarschijnlijk werd dat (een deel van) deze maatregelen realiteit zouden worden en dat daarom op 5 mei besloten is een en ander verder uit te werken.’ (OK-rapport 1687) De notulen van de vergadering van de ERCC van 5 mei 2008 luiden onder meer ([gedaagde sub 2] dupliek productie 24): ‘Main conclusion from the stress test scenario was that a contingency plan should be developed and presented to the ERCC in the near future. (…) Finance & Risk to develop a solvency contingency plan upon which can be acted by July 2008.’ 2.52. De notulen van de vergadering van de ExCo van 5 mei 2008 (dupliek [gedaagde sub 2], productie 32) luiden onder meer: ‘EU Remedies. Letter sent to Denmark to request additional clarifications. Fortis’ position in negotiations delicate but atmosphere remains positive. Formal negotiations are starting with Denmark. Met ‘Denmark’ wordt in deze notulen Deutsche Bank bedoeld. 2.53. Op 6 mei 2008 brengt Van Oordt (non-executive lid van de Raad van Bestuur van Fortis Bank SA/NV) [gedaagde sub 3] op de hoogte van de subprime gerelateerde tegenvallers van € 2,4 miljard. (OK-rapport 1691). 2.54. Op 7 mei 2008 hoort [gedaagde sub 2] dat de definitieve bieding die Deutsche Bank op 22 april 2008 heeft uitgebracht op de vanwege de Europese Commissie te verkopen onderdelen van ABN AMRO, een negatieve invloed op de solvabiliteit van Fortis zal hebben van € 1,1 miljard, ofwel € 800 miljoen meer dan verwacht. Hij e-mailt hierover aan [D]: ‘All of this should be kept within a close number of people. I need a list of ‘insiders’ tonight.’ Hij e-mailt verder aan [D] en [CFO] (dupliek [gedaagde sub 2], productie 33), onder meer het volgende: ‘We have a serious problem here. This had never been included in our solvency stress tests and is not what was explained when we reviewed the offers. I’m not sure your reasoning is correct. The way I understood is that we capitalize a bank to have the necessary capital – 800 ml – to have with 10bn of RWC a correct (6%) solvency ratio and we sell that Bank at a loss of 300ml. But we have the RWC relief. I’m I wrong ?’. Ook op 7 mei 2008 heeft [gedaagde sub 2] aan [A] ge-maild (dupliek [gedaagde sub 2] productie 34): ‘As you rightfully stated we will continue to negotiate with D but we will have to face an issue a wasn’t aware off. To make a long story short the Team and advisors didn’t understood the impact on solvency of the offer when they explained it to FD and GM last week. We are now faced with a ‘gap’ of EUR 800 million higher than expected in the Solvency Stress test ! Reason is: 1) Sell for 500 a bank that has 800 NAV and about 0 RA to start with; 2) Keep (the burden and credit risk of) ca. 9.5 bn RWA on our balance sheet. The solvency impact would be a negative 1.1 bn of a negative 0.3 bn anticipated.’ Uit informatie die door [CFO] is verstrekt aan de onderzoekers van de OK blijkt dat het team dat onderhandelde met Deutsche Bank vanaf 7 mei tot 13 mei 2008 heeft geprobeerd om betere voorwaarden te bedingen bij Deutsche Bank, maar dat op 16 mei 2008 duidelijk werd dat Deutsche Bank niet wilde bewegen (OK-rapport 515). 2.55. Onder het kopje ‘8 mei 2008’ staat in het OK-rapport: ‘De RCC vergadert deze dag. ( … ) In het rapport “Capital & Liquidity Dashboards”, gedateerd 8 mei 2008, pagina 3 wordt als mogelijk tekort aan core equity (pro forma na consolidatie van ABN Amro – eind 2008) EUR 4,3 miljard genoemd. Na diverse maatregelen in voorbereiding wordt dit bedrag naar verwachting teruggebracht tot een tekort van EUR 0,8 miljard. Indien Basel 2 relief, van naar verwachting EUR 1,9 miljard, wordt meegenomen ontstaat een buffer van EUR 1,1 miljard. ( … ) In het rapport wordt verder vermeld: “If stress test conditions occur, contingency action plan will need to be put in place to bring core equity closer to target. Main stress-test conditions assumed a further decrease in equities, stronger RWC growth, a lower benefit from divestments and reduced new capital issues due to market circumstances.”’ (OK-rapport 1697 en 1698). 2.56. Op 9 mei 2008 vraagt [K] van Fortis Legal in een e-mail aan [CFO] (CFO en lid van de ERCC) in het kader van de beantwoording van de due diligence questionnaire voor de uitgifte van de NITSH II: ’In particular please comment on the progress of the EC remedies enforcement.’ Fortis geeft hierop als antwoord: ‘In respect of the announced sale of certain Dutch activities under the agreed EC remedies, we are making good headway.’ [K] antwoordt: ‘… If progress goes as planned, we should give details. If, on the other hand, there is already a reasonable likelihood at this stage that implementation of EU remedies could be delayed or proceed at a significant cost, this too often repeated ‘blank’ statement could seriously backfire in a few month’ time. At such time, we will have a hard case claiming that we did not know already something today. This could expose Fortis and the persons participating in the call of allegations of deliberately misrepresenting the facts (exposing all concerned to civil and criminal sanctions, not at least in the US).’ (OK-rapport 517-519) 2.57. De Raad van Bestuur van Fortis geeft op 9 mei 2008 goedkeuring aan het plaatsen van Core Tier 1 kapitaal voor een bedrag van € 1 miljard (NITSH II). In de notulen van die vergadering is vermeld (antwoord [gedaagde sub 1], productie 6): ‘Mr. [CFO], Chief Financial Officer, then further commented on the Q1 2008 results: • Full year net profit including ABN AMRO is expected to stay 9% behind budget. The continued impact from the difficult market environment will be partly mitigated by further cost savings and lower business impairments. • Group solvency has remained sound: core equity stood EUR 5.5bn above the target at the end of the first quarter op 2008, compared with EUR 6.2bn at the end of 2007. ( … ) However, as full year net profit will be below budget and the price to be sold in the framework of the EU remedies will be lower than expected, a solvency gap of approximately EUR 0.8bn may have to be closed by additional issue of non-dilutive assets’. Voorts worden in die notulen als maatregelen genoemd om de solvabiliteit op peil te houden: (i) de verkoop van niet-kern activa, (ii) ingehouden winst, (iii) de uitgifte van niet-verwaterende kapitaalinstrumenten en (iv) de gecontroleerde groei van Risk Weighted Capital. Verdere maatregelen om de solvabiliteit te verbeteren zijn toen niet besproken. 2.58. In haar persbericht van 13 mei 2008 bericht Fortis over de resultaten van het eerste kwartaal 2008 (dagvaarding, productie 19). Er is sprake van een nettowinst van € 808 miljoen na verwerking van een afschrijving van € 380 miljoen op haar structured credit portefeuille. In dit persbericht is onder meer het volgende commentaar van [gedaagde sub 3] opgenomen: ‘Het blijven zeer moeilijke tijden met een verdere verslechtering van de financiële markten in de tweede helft van maart 2008. ( … ) De toegenomen volatiliteit van de kapitaalmarkten in het eerste kwartaal resulteerde in additionele afschrijvingen op onze structured credit-portefeuille. Het effect na belastingen van de kredietcrisis in het eerste kwartaal bleef beperkt tot €380 miljoen dankzij onze strikte benadering van de afschrijvingen bij de publicatie van het jaarresultaat. ( … ) De scherpe kostenbeheersing, vooral van de niet-personeelsgerelateerde kosten, in combinatie met batengroei bij zowel het Bank- als het Verzekeringsbedrijf resulteerde in een sterk operationeel resultaat van € 808 miljoen inclusief de impact van de kredietcrisis. Ons resultaat voor het eerste kwartaal weerspiegelt eveneens de voordelen van onze strategie van een aanzienlijke aanwezigheid in de Benelux ( … ). Op 1 april 2008 werden de vermogensbeheeractiviteiten van ABN AMRO overgebracht naar Fortis en de operationele integratie verloopt volgens plan. Wij hebben de afgelopen weken een aantal belangrijke benoemingen bekendgemaakt om de integratie van de retail-, commercial & corporate en private banking activiteiten te vergemakkelijken. Nu er al verscheidende gezamenlijke beleggingsproducten met succes zijn geïntroduceerd op de markt beginnen onze klanten eveneens de voordelen van een gecombineerde groep te ervaren. Wij maken eveneens goede vorderingen met de aangekondigde verkoop van bepaalde activiteiten in Nederland in het kader van de met de EC overeengekomen maatregelen. De vorming van Fortis Ping An Investments betekent een belangrijke strategische ontwikkeling voor het bedrijf ( … ). Het partnerschap geeft beide partijen de gelegenheid om optimaal gebruik te maken van elkaars ervaring, wat ons in staat zal stellen om onze plannen voor de vermogensbeheeractiviteiten versneld uit te voeren. ( … ) Onze solvabiliteitsverhouding had in het eerste kwartaal te lijden van de verslechtering van de aandelenmarkten. Deze ontwikkeling werd echter gecompenseerd door ingehouden winsten en de uitgifte van niet-verwaterende instrumenten. Het kernvermogen blijft ruim boven onze doelstelling. Het surplus aan kernvermogen zal slinken naarmate de overgenomen activiteiten van ABN AMRO overgaan naar Fortis in de loop van 2008 en 2009 en voor de eerste maal worden geconsolideerd. Wij blijven niettemin op koers om onze vermogensdoelstellingen voor 2009 door inhouding van toekomstige winst, selectieve desinvesteringen en de uitgifte van niet-verwaterende instrumenten, zoals eerder werd aangegeven. De publicatie van de vermogensvereisten van Fortis Bank, voor het eerst onder Basel II, illustreert het gematigde risicoprofiel van ons bedrijf en geeft ruimte voor toekomstige capital relief. Al met al blijft het klimaat moeilijk, maar wij zullen de benodigde maatregelen blijven nemen om met succes door de huidige crisis te navigeren. Tegelijkertijd blijven wij ons volledig concentreren op het waarmaken van onze strategische plannen, waaronder de succesvolle integratie van ABN AMRO en de ontwikkeling van ons nieuwe partnerschap met Ping An.’ Voorts is hierin opgenomen, onder het kopje ‘Aandelenmarkten’ (blz 6): ‘De scherp lagere aandelenmarkten in het eerste kwartaal van 2008 hadden een negatief effect op het kernvermogen van Fortis van EUR 1,2 miljard.’ Voorts is hierin opgenomen (blz 9): ‘Solvabiliteit Fortis Groep blijft gezond. Aan het einde van het eerste kwartaal van 2008 lag het kernvermogen van de groep EUR 5,5 miljard boven de doelstelling, vergeleken met EUR 6,2 miljard ultimo 2007, waarbij de doelstelling wordt berekend op basis van de Basel I risicogewogen verplichtingen.’ 2.59. Bij een presentatie aan beleggers op 13 mei 2008 stelt [gedaagde sub 3] onder meer (dupliek Fortis, productie 43): ‘’Het surplus aan kernvermogen zal slinken naarmate de overgenomen activiteiten van ABN AMRO overgaan naar Fortis in de loop van 2008 en 2009 en voor de eerste maal worden geconsolideerd. Wij blijven niettemin op koers om onze vermogensdoelstellingen voor 2009 te behalen door inhouding van toekomstige winst, selectieve desinvesteringen en de uitgifte van niet-verwaterende instrumenten, zoals eerder werd aangegeven. (…) Al met al blijft het klimaat moeilijk, maar wij zullen de benodigde maatregelen blijven nemen om met succes door de huidige crisis te navigeren.’ 2.60. Bij gelegenheid van die presentatie toont Fortis een soortgelijke slide als hiervoor als eerste slide is omschreven onder 2.44 en zij toont ook deze slide op haar website. Het betreft de daarop vermelde gegevens naar de stand van dat moment. Die slide is de hierna volgende slide: slide Group solvency projections Basel I 2.61. In een artikel in De Tijd op 14 mei 2008 wordt [gedaagde sub 2] geciteerd (dupliek Fortis, productie 44): ‘Ik ga ervan uit dat we nog 3 à 3,5 miljard euro aan financiële middelen moeten zien op te halen. Daarvan moet 1,5 miljard euro komen uit de verkoop van activa en de rest uit kapitaaloperaties die niet leiden tot een verwatering van het aandeel. 1 miljard euro zou voor heel binnenkort zijn, maar het hangt van de beleggers af of we dat bedrag bereiken.’ 2.62. Op 16 mei 2008 wordt [gedaagde sub 2] in detail op de hoogte gesteld van de status van de onderhandelingen met Deutsche Bank, door middel van het memo ‘EC Remedies Update’. Er zal bij RBS en Santander worden geïnformeerd of zij betere voorwaarden bieden (OK-rapport 1721). Op 16 mei 2008 krijgt Fortis bericht dat NIBC/Flowers nog steeds belangstelling heeft. Het genoemde memo, op 16 mei 2008 gedateerd, luidt onder meer (dupliek [gedaagde sub 2], productie 35): ‘Further to recent interactions it is now clearly confirmed that the terms of Denmark’s offer are extremely tough. ( … ) The only flexibility could be for Denmark to accept keeping a super senior tranche (basically no risk) with a maximum solvency burden of ca. 20% of the total (under Basle II for them). (…) 2. Proposed next steps / ways to mitigate the impact. At less extreme terms, a still very “good deal” could be proposed to our consortium partners. MLL ([E]) is testing the idea with both RBS and Santander, the most logical fit being a priori with RBS. Otherwise, there is hardly an other choice than accepting the Denmark offer ( … ) In parallel, it is also proposed to test the flexibility of the EC in terms of timing / deadlines, remedy package, waiver of upfront buyer requirement (possibility to start integrating before EC remedies are implemented) and waiver of restrictive buyer criteria (possibility to open the door for Norway or others). 3. Conclusion and Recommendation * Buying specific protection in the market is too expensive and difficult * Therefore, recommendation would be ? to keep the credit umbrella in the ABN Amro books (before 2010, Fortis would only be affected on a look-through basis and ABN Amro remains under Basle I) > not to cover directly in the market because of too expensive and complex; ? to put in place alternative measures at ABN Amro (securitization or other) to compensate solvency impact as from 08 Q4, since solvency target at ABN Amro would be breached; ? after that, remaining solvency impact for Fortis would be EUR -300 min. (As from 08 Q4 on a look through basis.)’ 2.63. In een e-mail van [CFO] aan de ERCC van 18 mei 2008 staat onder meer: ‘Denmark made a take it or leave it offer. Further to recent interactions it is now clearly confirmed that the terms of Denmark’s offer are extremely tough. In particular: - Badwill of 300m (price of 500 for a NAV of 800) - Full credit umbrella for the existing credit portfolio, i.e. full cover of credit risk and transfer of the related solvency burden on the seller.’ (OK-rapport 1722) 2.64. Op 19 mei 2008 vindt een vergadering plaats van de ERCC. De notulen van de vergadering luiden onder meer (dupliek [gedaagde sub 2], productie 27): ‘[gedaagde sub 2] handed out an updated solvency forecast for Q4 2008 in line with the latest EC Remedy assumptions. This leads to a estimated core equity deficit versus our internal target of -1.5 bnEUR to -1.8 bnEUR. It was agreed that EU Remedies will not profit from a potential delay in decision and therefore we should move forward with the Denmark proposal. ( … ) This also means the solvency contingency plan should be further developed. It was agreed that 3 potential axis should be further explored: capital raising (eg. Rights Issue, Non-Innovative capital raising …), divestments and dividend policy correction.’ 2.65. Op 20 mei 2008 spreekt [gedaagde sub 2] met NIBC/Flowers over de op last van de Europese Commissie te vervreemden bedrijfsonderdelen (EC-Remedies). NIBC/Flowers heeft zich begin mei 2008 geïnteresseerd getoond in aankoop en aan Fortis een bod gedaan. [gedaagde sub 2] schrijft over dat overleg in een e-mail van 21 mei 2008 aan [D] en [F] (van de ExCo) onder meer (dupliek [gedaagde sub 2], productie 36): ‘They say they are still very committed but need more info. They consider that vis-à-vis EU they are a “neutral” potentially (high probability) acceptable candidate. They would take all assets and take care of further sales if needed’. 2.66. Op 20 mei 2008 verschijnt er een artikel in het Financieele Dagblad (dupliek Fortis, productie 63) waarin over de verkoop van ABN AMRO-onderdelen onder meer staat: ‘Vorig jaar werd er nog op gerekend dat de te verkopen onderdelen circa euro 1,5 mrd zouden opleveren. Inmiddels gaan analisten uit van een lager bedrag. Door de kredietcrisis staat de waarde van banken onder druk. Bovendien zijn de onderdelen technisch moeilijk los te koppelen. Kopers moeten hun eigen IT-platformen aanleggen, wat hoge kosten met zich meebrengt. Ook zijn de kopers er niet zeker van dat klanten na afsplitsing blijven. Zowel Deutsche Bank als BNP houdt om die reden een slag om de arm. ( … ) Fortis heeft eerder gezegd deze zomer de verkoop af te ronden. Pas daarna kan de bank-verzekeraar een serieus begin maken met de integratie van ABN Amro. Fortis en consortiumpartner RBS moeten onderling het zakelijk bedrijf verdelen. Fortis heeft het mkb-deel gekocht en RBS de grootste klanten.’ 2.67. In haar persbericht van 20 mei 2008 laat Fortis weten in onderhandeling te zijn met Delta Lloyd over de verwerving van het 51% belang van Delta Lloyd in ABN AMRO verzekeringen, te effectueren eind 2008 (antwoord Fortis, productie 22). 2.68. Ook op 20 mei 2008 vindt een vergadering plaats van de ExCo. De notulen van die vergadering vermelden onder meer (dupliek [gedaagde sub 2], productie 28): ‘We will enter in exclusive negotiations with Denmark for the next 2 weeks in order to “lock” them into the bidding process and accelerate bidding to reduce the risk of them walking away to favour the Citibank potential deal in Germany. The terms of the deal will not be very favourable to us, though still acceptable. Under the current terms, the deal would cost us ~400mio in Solvency. The CEO raises his concern of having only one serious party in the negotiation and stresses the need to already prepare a Plan B to activate other candidates should the negotiations with Denmark fail. ( … ) Sales efforts for NITSH II have started but results so far are far below expectations. Additional actions will be launched to increase traction.’ 2.69. Op de Investor Day in Brussel op 22 mei 2008 (dupliek Fortis, productie 45) zegt [gedaagde sub 2] dat er sprake is van een ‘Sound solvency position despite credit and equity markets turmoil’ alsmede van ‘Solid pro forma look through capital ratio’s’. En voorts ‘On a look-through basis, we have now – taking into account the new partnerships and the issue of the new instrument – a Core Equity ratio of 5.3%, close to our 6% target. [naam] this does not include any positive impact from the Basel 2 rules implementation. We therefore remain firmly on track to meet our solvency targets by 2009. Of course we will continue to seize opportunities to further reinforce our solvency and capital mix. This could be done through: - strong earnings generation & retention; - selective sales of assets or set-up of JVs; - issuance of non-dilutive capital instruments; - execution of capital relief transactions; - ensuring controlled growth of capital requirements. Obviously, the environment remains challenging. But we will continue to take whatever steps are necessary to navigate successfully through the current crisis. At the same time, we remain firmly committed to delivering on our strategic business plans, including the development of our new partnership with Ping An and the successful integration of ABN AMRO.’ [gedaagde sub 3] deelt op die Invester Day voorts mee dat ten aanzien van het CEO-agendapunt voor 2008 ‘Maintain sound solvency position’ de stand van zaken luidt ‘in line with plans’. (dupliek Fortis, productie 46) 2.70. Ook op deze Investor Day toont Fortis een soortgelijke slide als hiervoor als eerste slide onder 2.44 is omschreven en zij plaatst ook deze slide op haar website. Het betreft de dezelfde slide als op 13 mei 2008 is getoond, met dit verschil dat daarop een niveaulijn is aangegeven met de woorden ‘Benchmark size’ en ‘ NITSH II’, een ander als volgt (dupliek [gedaagde sub 2], blz 34): slide Group solvency projections Basel I 2.71. In een persbericht van Fortis van 22 mei 2008 (dagvaarding, productie 21) staat onder meer: ‘Fortis meldt goede vooruitgang bij integratie van ABN AMRO Tijdsplanning, synergieën en integratieproces volledig op schema ( … ) “Wij zijn pas zeven maanden geleden begonnen en hebben nu al op alle fronten grote vooruitgang geboekt. Alle belangrijke mijlpalen in dit proces zijn bereikt, en zelfs al in dit vroege stadium beginnen onze klanten de eerste voordelen te zien”aldus Fortis CEO [gedaagde sub 3]. “De hoogwaardige businesses die wij hebben overgenomen, genereren terugkerende en voorspelbare inkomstenstromen. Omdat deze businesses passen in ons strategisch profiel kunnen wij voortbouwen op die activiteiten waarin wij goed zijn. Wij groeien in markten met aantrekkelijke economische en commerciële vooruitzichten.. Onze klanten profiteren nu al van deze transactie, zoals de gezamenlijke introductie van nieuwe beleggingsproducten. De plannen om volledige zeggenschap te verkrijgen over de verzekeringsactiviteiten van ABN AMRO, zoals op 20 mei 2008 aangekondigd, past in de ambitie van Fortis om haar bankverzekeringservaring ten goede te laten komen aan de klanten van ABN AMRO.” ( … ) “Door deze overname wordt Fortis een van de meest dynamische en duurzame financiële dienstverleners van Europa,”zegt [gedaagde sub 3]. Wij creëren daarmee voor onze aandeelhouders waarde op de lange termijn, voor onze medewerkers betere loopbaanmogelijkheden, en groeien uit tot een vooraanstaande speler op de markten waarin wij actief zijn. Wij zijn van plan om onze leiderschapspositie in de Benelux en internationaal verder te versterken.”’ 2.72. In een persbericht van Merrill Lynch (houdende een analyse van de situatie van Fortis naar aanleiding van de Investor Day, van 23 mei 2008 (dupliek Fortis, productie 47) staat: ‘Fortis’ investor day gave a reasonably reassuring message that the ABN AMRO integration process is not encountering any major problems, and it also presented a decent growth story for Fortis investments. However, the delaying of 2009 synergies suggests that the legal separation of ABN AMRO is proving complex, and we think that Fortis still has a lot to prove in the months ahead. We need to see progress on the capital rebuild (both through asset sales and clarity on the consortium capital support): and we need a better ABN AMRO operating performance in 2Q to reassure the market after a poor 1Q. 4 key takeaways from the day 1) € 1.3bn ABN AMRO related synergies will be delivered, although they will be more 2010 loaded than previously guided; 2) 6% core tier 1 ratio on a Basel 1 basis remains Fortis’ target, despite some confusion that it might have morphed into a Basel 2 target; 3) the integration process appear to be proceeding steadily, with no major hitches; 4) asset management has a good story to tell, as it aims to use Ping An’s 300k tied agents for AUM growth. Buy thesis still intact We have cut our 09 estimates by 2%, based on the new phasing of the synergies, but left 2010 unchanged. Our investment thesis for Fortis has rested on the view that the capital position will be rebuilt without equity issuance, and that growth from 2008-2010 will be boosted by the ABN AMRO synergies. Nothing from yesterday’s presentations served to alter this view, and hence we retain our Buy recommendation and € 21.3 Price Objective.’ 2.73. In een persbericht van Fortis van 23 mei 2008 (dagvaarding, productie 22) meldt Fortis € 625 miljoen aan niet-verwaterend Tier I kapitaal te hebben geplaatst. Er staat voorts: ‘[gedaagde sub 2], lid van het Executive Committee van Fortis en verantwoordelijk voor Finance, Risk en General Counsel: “Fortis is tevreden met dit resultaat. Wij hebben hiermee onze vooropgestelde doelstelling gerealiseerd en de vermogenspositie van Fortis verder versterkt.” (…) Na de succesvolle plaatsing van NITSH I – in met name Azië – met een omvang van USD 750 miljoen blijkt ook uit deze nieuwe transactie dat Fortis inspeelt op kansen in de markt om de solvabiliteitsratio’s verder te versterken, in overeenstemming met het gevoerde kapitaalbeheer.’ 2.74. Op 27 mei 2008 stellen [gedaagde sub 2] en [CFO] een memo op voor de ERCC over de solvabiliteitspositie van Fortis, met een update op 2 juni 2008. Er wordt aanbevolen concreet te overwegen om een aandelenemissie via een ‘accellerated bookbuilding’ te doen, die nog in 2008 moet plaatsvinden en om tot dividendmaatregelen over te gaan. (OK-rapport 1750-1752). 2.75. Op 27 mei 2008 gaan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] naar Londen voor een bespreking met de heer Goodwin, CEO van RBS, over de te verkopen ABN AMRO onderdelen. De afspraak is dat na 9 juni 2008, als de aan Deutsche Bank gegunde exclusiviteittermijn afloopt, opnieuw contact zal worden gezocht. 2.76. Op 30 mei 2008 maakt de Franse banktoezichthouder bekend te verwachten dat banken eind 2008 dienen te voldoen aan een Tier ratio van minimaal 8%. 2.77. Op 3 juni 2008 e-mailt [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 3] (dupliek Fortis, productie 49): ‘You will most probably receive today a memo summarizing for the ERCC our Solvency position. As I will be in Denmark today and only fly back tomorrow morning don’t hesitate to have Lars or Geert explaining you the situation if you have any questions. This document will explain why we have a Gap and how we propose to close this by 2009. Key elements are: 1) We have to DELIVER what we agreed upon already. - Limited growth (if we need RWA to growth in particular regions – Asia and NL – we better cut in other regions – US – to compensate) • Non-dilutive paper. We need to place another 2 billion 2) New actions - Relief through securitisation. Financial Guarantee and Sale/cover of Structured Credit portfolio. ([naam] other portfolio’s) • Semi dilutive actions. I would like to issue a 1 billion perpetual reimbursable with Fortis shares (not mandatory but at our initiative) in the next 24 months OR in cash after 3 years. 1 would also like to issue New Shares to pay for Delta JV even if we need to “place” the shares for account of Delta. Those two instruments should be of interest for SWF (I hope to talk to LIA on Thursday) 3) Dividend cut and Rights Issues are for me not on the agenda today. As regards RCC/Board, I propose to keep it relatively short on Friday and limit to the NITSH 1 TAP with a short verbal comment on the situation. On June 18 we have another meeting of the RCC where I propose to review in detail the full plan in order to report to the Board.’ In het OK-rapport is hierover opgenomen: ‘Dit betreft de voorbereiding van de ERCC van 5 juni, die ter voorbereiding van de RCC van 6 juni geldt. [gedaagde sub 2] heeft hierover aan onderzoekers verklaard dat hij eind mei aan Merrill Lynch heeft gevraagd om de kapitaalpositie van Fortis in kaart te brengen inclusief mogelijke opties om deze te verbeteren. Merrill Lynch komt, zo verklaarde [gedaagde sub 2], met een rapport op 3 juni 2008. Als mogelijke opties komen onder meer een aandelenemissie en dividendpassering naar voren.’ (OK-rapport 1757) Volgens het OK-rapport is [gedaagde sub 2] in de periode vanaf 3 juni 2008 druk bezig met het plannen van een datum voor een persbericht over een aandelenemissie met de koppeling daarvan aan de verwachte transactie met Deutsche Bank (OK-rapport 1759-1763). 2.78. [gedaagde sub 2] stuurt op 4 juni 2008 een e-mail aan [gedaagde sub 3] over een aandelenemissie met onder meer de volgende inhoud: ‘My view on capital raising is simple: 1) We better use a “good” reason and EC-Remedies announcement could be one, but probably a little too early (June/July). We sell at a discount but issue shares to cover the insolvency impact. Not perfect but… 2) Delta Lloyd is also a good moment. Assuming we could pay with shares and have a deal with Delta of a mix of Ordinary shares and Prefs to give them tax advantages.’ (OK-rapport 1750-1752). 2.79. Op een voordracht ten kantore van ABN AMRO op 5 juni 2008 zegt [gedaagde sub 3] (dupliek [gedaagde sub 3], productie 12): ‘Wij hebben hard gewerkt aan onze solvabiliteit en blijven werken aan onze solvabliteit. ( … ) en wij hebben ons programma, is gewoon op ons gedefinieerde lijn. ( … ) Ons solvabiliteit is op plan. ( …) [naam]: ik krijg vaak de vraag over solvabiliteit. Ik kan alleen bevestigen wat wij altijd gezegd hebben met de acquisitie van ABNAMRO. We hebben daar ook een tabel over gegeven hoe dat wij het gingen financieren. Ik sprak eerst over de rights issue, dan andere non-dilutive instrumenten en we hebben NITSH 1 en NITSH 2 gedaan, wij zijn met andere plannen bezig, wij hebben ook divestitures gedaan. CaiFor was een voorbeeld. We zijn ook aan andere opties aan het kijken. ( … ) [naam] is sterk. 2008 blijft een moeilijk jaar. Maar weet u wat dat ik ben zeer blij dat niet wij moeten ons afvragen what is our future strategy what are we going to be.’ 2.80. In een samenvatting van Reuters naar aanleiding van deze voordracht (dupliek Fortis, productie 51) staat: ‘Fortis projects that its core Tier 1 ratio, which stood at 9.5 percent at the end of the latest quarter based on Basel II rules that require banks to record assets according to risk, would fall to 5.4 percent as it integrates ABN into its operations throughout 2008 and 2009. [gedaagde sub 3] reiterated that Fortis was going forward with its plan to divest assets, raise non-dilutive capital and take other steps to strengthen solvency.’ 2.81. Op de vergadering van de ERCC op 5 juni 2008 wordt het volgende besproken, blijkens de daarvan opgemaakte notulen (dupliek [gedaagde sub 2], productie 31): ‘Solvency contingency plan ( … ) Lars Machenil presented a status update on the solvency with special attention to the widening of the gap versus previous disclosures. (…) The ERCC concluded that Fortis needs to deliver in the following two items: • Execution of the current capital build-up plan: capital raising (including prefs and non-dilutive instruments), divestments (AAASM related activities, Ping AN & Interparking JV and the capital growth limits of 10%) RWC/RMM • Selection and implementation of additional (on top off) measures in the areas of capital relief and capital raising A list of potential actions was presented by [gedaagde sub 2] and extensively discussed in the committee. The ERCC decided on the following additional solvency actions to be further investigated and to be proposed to the RCC and Board on June 18th and 19th: • Accelerate capital relief transactions (on top of 10% RWC/RMM growth limit): ? Fortis & AA Mortgage loans securisation for amount of up to EUR 1.0bn º Fortis Bank & Insurance sale and lease back for an amount up to 0.5bn º Other capital relief transaction (sci minorities, …) for an amount up to EUR 0.5bn • Issue new shares in the context of the Delta Lloyd aquisition and EC Remedies closing for an amount up to EUR 1.0bn • Postpone interim dividend for an amount of EUR 1.3bn • Install solvency protections (eg.: Collar/Stop loss equities, Financial guarantee, Portfolio minorities,…) • Investigate further ramping up of new shares issuance up to EUR 2.0bn All of the above proposed measures need to be presented and tested with the Fortis Board president and RCC chairman in the coming days. ( … ) Mr [gedaagde sub 3] insisted on the fact that all of the above measures are of the utmost importance to our Group. However the success of taking these measures will also depend on the right timing and communication around them. Therefore a full communication plan should be prepared as soon as possible. To do: - Mr [gedaagde sub 3], Mr [A] and Mr [gedaagde sub 2] to present and test with the Fortis Board president and RCC Chairman in the coming days the proposed measures ( … ) - Finance, Legal & IR to prepare a full action & communication plan including timings of meetings with regulators, rating agencies, boards, investors.’ 2.82. Op 6 juni 2008 stuurt [gedaagde sub 2] een e-mail aan [gedaagde sub 3] en [A] met een ontwerptekst voor een briefing aan [gedaagde sub 1], waarin onder meer het volgende is te lezen (dupliek Fortis, productie 52): ‘Script meeting with Chairman 1.NITSH 1Tap a. See memo for technical elements. i. Same conditions as the NITSH 1 ii. Between USD 250-750 million b. Timing will depend on the planning of the EC Remedies i. If EC Remedies announced between 19-25 June NITSH 1 Tap postponed. ii. If EC Remedies announced on August 4 NITSH 1 Tap ASAP. 2. Solvency going forward a. Management is reviewing the situation in order to present a detailed evaluation of the situation to the RCC of June 18 and Board of June 18-19, b. Impact of lower 2008 Forecasts, depreciated Equities portfolio, Possible EC Remedies impact, Delta JV and lower prices for divestments results in New (preliminary) Solvency Plan. i. Securitization both at Fortis and AAB (Mortgage loans) and Sale and lease back Real Estate transactions for up to EUR 2 billion. ii. Issue of Fortis shares to finance Delta JV for EUR 0.5 to 1.0 billion. iii. No Interim dividend in August to postpone impact of dividend on solvency for EUR 1.3 billion. iv. Instead of (ii) and (iii) issue of new shares for up to EUR 3 billion to cover possible impact of EC Remedies, Delta JV and Interim Dividend is being analyzed. 3. Financial Guarantee a. Fortis reviewed and amended the terms of the proposed Financial Guarantee to cover future losses on Subprime CDO’s. b. Proposals from MS and Barclays were discussed with external Auditors and they refused to account those proposals as financial Guarantees. Management will officially inform the External Auditors that they don’t agree with this opinion and will elevate the issue to the Chairman of the Audit Committee.”’ [gedaagde sub 1] wordt hierover gebriefd (OK-rapport 1783). 2.83. Op 6 juni 2008 wordt in de RCC gesproken over de solvabiliteitspositie van Fortis. Die wordt negatief beïnvloed door de tegenvallende opbrengsten van de verkoop aan Deutsche Bank in het kader van de EC-Remedies en van andere te verkopen assets en een trend bij rating agencies en toezichthouders om hogere kapitaaleisen te stellen. Besproken is de mogelijke uitgifte van NITSH 1 Tap effecten, waarmee het solvabiliteitstekort per ultimo 2009, toen berekend op € 0,25 tot 0,5 miljard, zou kunnen worden opgeheven. Het management dient voor de RCC bijeenkomst van 18 juni 2008 een meer gedetailleerde situatieschets te maken en zo nodig een plan om solvabiliteit te versterken. [gedaagde sub 2] onderstreept tijdens die vergadering de noodzaak van een nieuwe analyse door te wijzen op de onderhandelingspositie van Fortis bij en de tegenvallende verkoopopbrengst van de transactie uit hoofde van de EC-Remedies, de verwachte tegenvallende verkoopopbrengst van niet-kernactiva en de trend bij toezichthouders en rating agencies om hogere kapitaaleisen te stellen. In de notulen van de vergadering is onder meer hierover vermeld (antwoord [gedaagde sub 2], productie 16): ‘NITSH I can be launched to kind of compensate for the gap with an estimated target amount of between USD 0.25 – 0.50 billion. The timing for launching this instrument is considered to be best as soon as possible. However, with regard to timing we should take into account two factors: 1) EC remedies ongoing negotiations. From a legal perspective Fortis management does not want to take the risk to launch a product in the coming days if in a short period after the launch a communication on EC Remedies is needed. Therefore, management proposed to avoid all potential conflict in two distinct processes and announcements and therefore only to launch the NITSH I Tap if there is a high degree of probability for the EC Remedies announcement to be planned at the time of the Q2 results (2) Market evolution. The evolutions in the market have to be carefully monitored to ensure that when the product is launched sufficient appetite exists. Mr [gedaagde sub 2] continued to comment on the Fortis solvency position overall. He mentioned that 3 main factors are unfavourably influencing the current solvency position and future projections 1) EC remedies negotiation position 2) Scheduled disposal of assets is an uphill battle in the current market environment 3) Regulators and rating agencies are indicating a trend towards higher capital requirements ( … ) It was proposed by Management that for the RCC of June 18 a detailed review of the situation was going to be presented including new solvency raising plans if needed.’ 2.84. Op 7 juni 2008 e-mailt [G] (General Counsel) aan [gedaagde sub 2] onder meer (dupliek [gedaagde sub 2], productie 37): ‘From a legal and compliance point of view, you cannot wait until August 4, to announce a deal, which is virtually being made these days, and of which the main terms and conditions have been known for a few weeks now. In my view, we should already have announced the downside of the price and as soon as the SPA is signed, we must announce the price and the effect on our solvency. Consciously and artificially waiting until August 4, is misleading the public/the market and not disclosing price sensitive information, which is known by tens of persons within Fortis and within AA (+ Denmark, of course). I dare to draw your attention to the responsibility you and the Board would incur in this respect.’ 2.85. Op 8 juni 2008 e-mailt [A] aan [G] (dupliek [gedaagde sub 2], productie 37): ‘As long as there is no agreement on all relevant elements, I fail to see the need for communication. As things stand, one cannot exclude that we might not reach an agreement. (Even though that it is not the outcome we hope for). So it is hard for me to understand how we could mislead the market, by not informing them on a deal that does not exist yet.’ 2.86. Op 9 juni 2008 loopt het onder 2.68 genoemde tweeweekse moratorium in verband met de onderhandelingen met Deutsche Bank af. Een overeenkomst met Deutsche Bank was toen nog niet gesloten. 2.87. Op 9 juni 2008 schrijft [gedaagde sub 2] een memo voor de ERCC met de titel ‘Solvency Plan’ (dupliek Fortis, productie 53) waarin onder meer is opgenomen dat in de afgelopen drie maanden de solvabiliteit van Fortis met € 5,6 miljard is verslechterd, met name als gevolg van‘CDO & equity market impacts, lowered expectations from divestments and the planned Delta Lloyd acquisition.’ Voorts wordt een negatieve impact van de EC-remedies genoemd van € 1,2 miljard en schrijft [gedaagde sub 2]: ‘One should also remember that the solvency situation in the shown tables takes into account a certain number of transactions already announced but not yet closed (Ping An and Interparking) and some solvency raising plans in progress (for capital raising EUR 2.5 billion and CSA claim EUR 3.0 billion). Those elements still include a certain degree of uncertainty. ( … ) Verder schrijft [gedaagde sub 2]: ‘As summarized in the above able, to reach our solvency target in the base case, the additional measures decided are about EUR 1.5 billion of securitization, EUR 0.5 billion of S&LB of Bank Real Estate and the issue of EUR 1 billion of new Fortis shares to finance the Delta JV acquisition. “The “non-announcement” of an interim dividend in August, as proposed by Management, has no impact on the overall solvency position as we still plan to have a full 2008 dividend equal to the 2007 dividend. It has nevertheless a EUR 1.3 billion relief on the June 30 situation and is a clear message to the market that Fortis is applying strictly and in a disciplined manner its dividend policy. The rules are such that the dividend is based on past results (OK), solvency position at the time of payment (Uncertain) and short term expectations (uncertain).’ Wat betreft aanvullende maatregelen vermeldt [gedaagde sub 2]: ‘1. additional impairments on the CDO origination portfolio of EUR -1.0 billion, 2. further drop of equity markets by -10% of EUR -0.8 billion, 3. deterioration of 2008/2009 results below budget for EUR -1.5 billion, 4. reduced divestment proceed EUR -0.5 billion 5. Tougher stance of market, rating agencies and regulators about the levels and the quality of the mix of capital. In this case the solvency gap will increase by around EUR 4 billion and the need for measures creating / safeguarding core equity becomes eminent. Additional measures will then have to be taken and could only be of three types: 1. Issue of new shares (…) 2. Dividend cut (…) 3 .Additional divestments.’ In het OK-rapport is over dit memo onder meer opgenomen: ‘Hij spreekt over een ‘base case’ waarbij wordt uitgegaan van een aandelenemissie van EUR 1 miljard en het passeren van het interim dividend in augustus 2008. Aangezien de base case negatief beïnvloed kan worden door een aantal slechtere marktomstandigheden definieert hij een ‘stress case waarin hij uitgaat van een aandelenemissie van EUR 3 miljard en geen dividenduitkering in contanten. Uit een e-mail van [H] van 10 juni 2008 kan geconcludeerd worden dat dit memo in ieder geval bij [gedaagde sub 3], [A], [CEO Merchant Bank] en [CFO] terecht is gekomen.’ (OK-rapport 1798) 2.88. Op de site van het Financieele Dagblad wordt op 10 juni 2008 gepubliceerd dat mevrouw [woordvoerder Fortis], woordvoerder van Fortis bevestigt dat eerdere uitspraken over de manier waarop Fortis de solvabiliteit wil versterken nog steeds gelden. [woordvoerder Fortis] wordt als volgt geciteerd: ‘Als wij opnieuw capital instruments in de markt gaan zetten, zullen deze niet verwaterend zijn.’ (OK-rapport 1803) 2.89. Op 11 juni 2008 bespreken de ERCC en de ExCo het solvency contingency plan. In de notulen van de ERCC-vergadering is onder meer het volgende vermeld (dupliek [gedaagde sub 2], productie 38): ‘Mr [gedaagde sub 2] gave a short update on the EU remedies project. He indicated that there was a proposal to lift the announcement of the EU remedies outcome after July 3rd this mainly as a result of pending Board approval and negotiations around the credit umbrella structure. Mr [gedaagde sub 3] insisted on the fact that all potential roads should be investigated to cover the EU Remedies related assets. He asked Finance & Merchant to investigate candidates who would be interested taking the related assets on their books’. 2.90. In de vergadering van de ExCo van 11 juni 2008 is onder meer het volgende besproken, blijkens de daarvan opgemaakte notulen (antwoord [gedaagde sub 2], productie 17): ’The CEO introduces the session by summarizing the discussion held in the ERCC at 8am today. He underlines the recent new developments on the following fronts impacting solvency: • Q2 first forecast • EU Remedies file • Equity and CDO portfolio, and discussions with Auditors He provides an update on the capital rebuilding plan, especially on the recent additional measures taken to compensate the deterioration of the environment since the presentation of the Q1 results. These measures include EUR ~2bn of capital relief from securitization (of which EUR 1bn in 2008), and the possible payment of DL in shares. He also details the impact of the most recent “stress test” analyses, showing a potential additional gap to cover, on top of the measures already decided. (…) In view of all elements brought forward, the ExCo agrees that the use of authorized capital must be seen as the best alternative. The ExCo requests [gedaagde sub 2] to define the optimal format of the operation to ensure its success. Taking into consideration the various alternatives possible – e.g. accelerated book building, private placement, etc - and considering the current position of Ping An as a strategic shareholder and business partner in the Asset Management activities, as well as the perception issues that could be linked to a private placement to sovereign wealth funds or similar types of investors. It is agreed to submit this recommendation to the Board, together with options to create additional buffer from divestments and/or changes in dividend policy. ( … ) The timing of the decision should be set for next week’s RCC and Board. The communication on the capital raising will also cover the EU remedies, the Q2 update and the dividend policy’. 2.91. In de Telegraaf van 14 juni 2008 verschijnt een artikel waarin enkele aspecten van het bod van Deutsche Bank worden beschreven, met de tekst ‘De overname van ABN AMRO door Fortis loopt zware averij op. Fortis stuit op grote financiële tegenvallers bij de verplichte verkoop van zakenbank onderdelen van ABN AMRO. Deutsche Bank is de enige kandidaat-koper. (… ) Als Fortis het huidige en enige bod accepteert, moet de bankverzekeraarer zoveel geld op toeleggen, dat de financiële doelstellingen voor 2008 en later niet worden gehaald’. (OK-rapport 1827) 2.92. In de notulen van de vergadering van de ExCo van 16 juni 2008 (waar de solvabiliteit het enige agendapunt vormt) is onder meer vermeld (dupliek Fortis, productie 54): ‘The CEO introduces the meeting by stating that the objective is for the ExCo to get to a final proposal to the Board, based on the very recent feedback from the market and the investment banks, collected since the last ExCo, and in particular since Friday. [gedaagde sub 2] takes the ExCo through the Solvency presentation: • The situation as of June 15, 2008 is exposed, showing a new solvency gap despite the last measures decided and – partially – already implemented, on a pro-forma look-through basis, of 3.1 bn EUR. This is due i.a. to deteriorating market conditions impacting results outlook; the impact of the latest conditions on the sale of the EU remedies and of the DL transaction. A stress case applied to the current scenario i.a. adding new writedowns and lower results could increase the gap with 2.8bn EUR. i.e. to a total of EUR 5.9 bn EUR. The stress test implies additional negative impact on equity portfolio, structured credit, divestments and earnings generation from the business. • Options to close the gap include a mix of capital relief transactions, issuance of non dilutive paper, use of authorized capital, additional divestments and action on dividend. There are basically 2 scenarios º Capital increase upfront. Gap would then be closed by the use of the authorized capital, and capital relief transactions and/or dividend actions ? Keep the flexibility for capital increase later on. Gap would be closed by a minimal capital raising to cover the impact of the EU remedies and DL, the rest being covered by capital relief transactions, divestments, and possibly actions on the dividend. • The impact of raising the capital to cover the EU remedies and DL ,implementing capital relief transactions and additional divestments would shore up capital with 5bn EUR. Cutting the interim dividend, allowing new minority participations and raising non dilutive capital would bring another 2.5bn EUR capital. Finally, full equity raising up to the maximum authorized capital and full dividend cut would bring in another 2.8bn EUR. So the total of all potential measures has the capacity to bring a relief of up to 10.3bn EUR. ( … ) • The Pro’s and Con’s of each scenarios are discussed in great details and at length. ( … ) • Finally, the link is also made between the capital raising option and the action on the dividend, and between the additional divestments and the dividend action. • In view of the above, based on market intelligence gathered until the recent days, the ExCo believes that the economy is likely not to improve in the remaining of 2008. This will lead to an increased pressure on Solvency and further deterioration of conditions for possible equity later in the year. To face this situation, º The ExCo will start immediately to implement a series of additional measures to further improve the solvency of the group: • Securitization • Real Estate sale and lease-back • Disposal of activities • Additional non dilutive capital instruments • These measures represent a total of ~4bn EUR. Action will be taken immediately to ensure that impact is visible in the 2008 results already. º The ExCo believes that current pressure on solvency dictates that we cannot afford to pay a full interim dividend in September and recommends to the Board to consider paying either a 50% dividend in cash or to pay the interim dividend in shares, with the explicit agreement that this policy could be revised by the time of the payment of the full year dividend, depending on the evolution of the solvency situation. º The ExCo also recommends the Board to agree to a capital raising through the authorized capital for an amount of at least 1.5bn EUR through ABO, and up to a maximum that would take into consideration the feasibility and/or reputation risk.’ 2.93. Op 18 en 19 juni 2008 komt de Raad van Bestuur bijeen en wordt, blijkens de daarvan opgemaakte notulen het volgende plan voorgelegd (antwoord [gedaagde sub 2], productie 19): ‘( … ) Management has prepared a solvency plan, based on detailed analysis of expected Q2 Results, Valuation issues, position of auditors and market trends. The solvency impact on ABN AMRO of the acquisition of the Delta Lloyd JV and the (possible closing of) EU remedies, amounts to EUR 1.5 bn. Management proposes to cover this amount by issuing new shares using half of the authorized capital. The proposal is that these shares would be placed in traditional Accelerated Book building. Furthermore, as part of the same plan, in order to cover the impact of the worsening of the economic environment, it is proposed to create a EUR 4.4bn buffer by the following measures: 1. Decision not to pay the 2008 interim dividend of EUR 1.3bn 2. Additional disposals of non-core mature activities for EUR 1.5bn 3. Capital relief through securitization of mortgages for EUR 1 .0bn 4. Capital relief through sale & lease back of real estate for EUR 0.5bn 5. Additional Non-dilutive Instruments for EUR 0.2bn ( … ) The measures regarding the solvency position should be decided and communicated together with the disclosure with regard to the EC Remedies, before the end of June. ( … ) The Risk and Capital proposes to endorse the solvency plan as submitted by management, with the following enhancement: instead of postponing the decision regarding the interim dividend until the disclosure of the 2008 full year results, the RCC advised to communicate to the market that the 2008 full year dividend will be paid in shares following the decision on the final 2008 dividend in the spring of 2009. This would create another EUR l.3bn solvency buffer, based on the assumption of a stable dividend, which was assumed in the solvency plan going forward. After the recommendation of the RCC, the Directors discussed further the solvency plan, and the (financial) situation in general. (… ) Upon recommendation of the Risk and Capital Committee, the Board: ( … ) • discussed the solvency plan as proposed by management and took notice of the suggestion from the RCC regarding the 2008 full year dividend. Final decisions to be taken on 25 June. • discussed the proposal from management to increase the capital of Fortis SA/NV and Fortis N.V. for an amount of EUR 1.5bn, which would be effected within the limits set by the shareholders on 29 april 2008. A final decision will be taken by the Board on 25 June.’ 2.94. Zoals in de genoemde notulen vermeld, stelt de Raad van Bestuur de voorgenomen definitieve besluitvorming uit tot 25 juni 2008. Voor die dag is een conference call gepland. Voor het uitstel is in de notulen geen reden vastgelegd. Blijkens het OK-rapport (647) hebben de geïnterviewde leden van de Raad van Bestuur verschillende redenen gegeven voor dit uitstel. [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [I] stellen dat er over de invulling van de aandelenuitgifte nog verder moest worden overlegd met banken. Bodson en Hessels geven andere redenen. 2.95. Op 24 juni 2008 stuurt [gedaagde sub 3] een e-mail aan [gedaagde sub 2] en [CEO Merchant Bank] met onder meer de volgende inhoud (dupliek Fortis, productie 58): ‘Two messages: 1. [J] wants to talk to me urgently. I think his message would be to convince us to postpone to Monday. I do not like this at all. I think they struggle and try to win on timing. 2. Spoke with [B]. RBS would take the remedies including the RWA. Advantages it solves 1 B of solvency. They would probably be prepared to cover legal claims from D. Why not. Sum of the 2, do we need the Bankers ?’ 2.96. Later op 24 juni 2008 e-mailt [gedaagde sub 3] aan [gedaagde sub 2] (dupliek [gedaagde sub 2], productie 40): ‘EU remedies is part of the adventure, we have no deal yet with D but have other people interested. The other party could be a better deal eventually’. 2.97. Op 25 juni 2008 stuurt een raadsvrouwe van Fortis de transactiedocumentatie opgesteld voor de verkoop van de HBU c.a. aan RBS. 2.98. Ook op 25 juni 2008 besluit de ERCC over het solvency contingency plan met een aandelenuitgifte van € 5 miljard en keurt de Raad van Bestuur het plan goed inclusief het niet uitbetalen van het interim dividend en een voorstel voor de AvA om dividend over 2008 uit te betalen in aandelen. De Raad van Bestuur besluit op de genoemde dag ten aanzien van het uit te brengen persbericht, blijkens de notulen van zijn vergadering (dupliek [gedaagde sub 2], productie 41): ‘The press release will address the solvency impact of the EU remedies. As the buyer still has to finalize the internal approval process, and there is still the possibility to do the transaction with an alternative party, the name of the buyer will not be disclosed’. 2.99. In een persbericht van Fortis van 26 juni 2008 (dagvaarding productie 25) staat onder meer: ‘Fortis versnelt uitvoering solvabiliteitsplan Kapitaaluitbreiding van EUR 1,5 miljard vandaag van start; voorstel voor dividenduitkering over het hele jaar in aandelen, gebaseerd op de winst over hele jaar en geen interim-dividend Fortis maakt vandaag bekend voornemens te zijn het solvabiliteitsplan versneld uit te voeren. Tevens bevestigt Fortis dat de huidige solvabiliteit sterk is en de commerciële activiteit onverminderd veerkrachtig. Het besluit tot versnelling is ingegeven door de verwachte uitkomst in de komende weken van de door de Europese Commissie opgelegde verkoop van een aantal commercial banking-activiteiten in Nederland, de geplande overname van het resterende belang van 51% in de Nederlandse joint venture met Delta Lloyd, de verwachting van voortgaand uitdagende marktomstandigheden alsook de noodzaak om in dit klimaat prudent om te gaan met het vereiste kapitaal. Om deze versnelling te realiseren, heeft de Raad van Bestuur van Fortis besloten aanvullende maatregelen te treffen, waarvan er sommige direct effect zullen hebben. Het gaat om de volgende maatregelen: • een aandelenemissie van circa EUR 1,5 miljard met behulp van een versneld bookbuilding-systeem, met ingang van vandaag. Deze kapitaaluitbreiding valt ruim binnen het mandaat dat de aandeelhouders aan de Raad van Bestuur hebben gegeven om nieuwe aandelen uit te geven; • het besluit om geen interim-dividend over 2008 uit te keren. Hierdoor wordt de solvabiliteit behouden omdat het interim-dividend een verwacht effect van EUR 1,3 miljard op de solvabiliteit in het tweede kwartaal zou hebben gehad. In maart 2009 wordt aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders voorgesteld om het dividend over geheel 2008 in aandelen uit te keren. (…) Daarnaast bestaat het aangepaste solvabiliteitsplan uit de volgende maatregelen: • een capital relief-programma en een sale and lease back-transactie van vastgoed, van circa EUR 1,5 miljard; • de uitgifte van niet-verwaterende kapitaalinstrumenten tot een bedrag van EUR 2 miljard; • de voortgaande verkoop van mature niet-kernactiva; voor de solvabiliteit betekent dit naar verwachting een totale versterking van circa EUR 2 miljard. De verwachting is dat het aangepaste solvabiliteitsplan per saldo op de korte tot middellange termijn additionele solvabiliteit zal opleveren van in totaal meer dan EUR 8 miljard. De kapitaaluitbreiding van circa EUR 1,5 miljard vangt in grote lijnen het toekomstige effect op de solvabiliteit op van de corrigerende maatregelen van de EC en de voorgenomen verwerving van de Nederlandse joint venture in het verzekeringsbedrijf. Deze maatregelen zullen de core Tier 1 ratio van Fortis Bank, die aan het einde van het eerste kwartaal 8,5% bedroeg, verhogen en zullen – de volledige consolidatie van de verworven activa van ABN AMRO in aanmerking nemend – Fortis in staat stellen de core Tier 1 tegen ultimo 2009 ruim boven de 6% te houden (onder Basel I). ( … ) Corrigerende maatregelen Europese Commissie (‘EC remedies’) ABN AMRO staat op het punt een (ver)koopovereenkomst van onderdelen van ABN AMRO in Nederland te tekenen, onder voorbehoud van de goedkeuring van diverse toezichthouders. De Nederlandse factoringmaatschappij IFN Finance maakt deel uit van deze verkoop. De verwachte verkoopprijs bedraagt EUR 300 miljoen onder de netto vermogenswaarde. Volgens de voorwaarden van de verwachte transactie biedt ABN AMRO in eerste instantie een kredietrisicodekking van circa EUR 10 miljard aan risicogewogen verplichtingen op de verkochte activa. Het voor deze dekking benodigde kapitaal zal in de loop van de tijd vrijvallen.’ 2.100. De koers van het aandeel Fortis opent op 26 juni 2008, 5,93% lager dan de slotkoers op 25 juni 2008 van € 12,65, en sluit 18,89% lager dan de slotkoers van de dag ervoor. 2.101. Om 11.14 uur op 26 juni 2008 e-mailt [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 2] en Dierkcx (dupliek [gedaagde sub 3], productie 17): ‘Christian de Marnix called from Edinburgh where he has talked with Fred Goodwin, with the explicit message that RBS is interested in the EU remedies, and ready to pay a more decent price than Deutsche Bank. Also, they say, better not open the Dutch market to yet a new competitor. I said that we may be ready to talk, but that RBS, as far as I know, had been a bit ‘frileux’ up to now. [naam] they are aware that there is a 03/07/08 deadline’. 2.102. In de avond van 26 juni 2008 besluit RBS om de ABN AMRO onderdelen niet te kopen. Zij heeft dit in een e-mail van 23.45 uur die avond aan Fortis kenbaar gemaakt. 2.103. Uit het CBFA-jaarverslag over 2008-2009 staat op blz. 41 over Fortis onder meer (OK-rapport 1938): ‘De solvabiliteit van de groep en van haar belangrijkste operationele entiteiten werd nauwlettend opgevolgd via de maandelijkse rapportering die van de groep werd gevraagd naast de driemaandelijkse prudentiële rapportering. ( … ) De door Fortis voorgelegde solvabiliteitsprojecties werden aan een kritische analyse onderworpen. Rekening houdend met de negatieve impact van de marktontwikkelingen is geleidelijk aan gebleken dat er een toenemend risico bestond dat de solvabiliteitsdoelstellingen van de groep niet zouden worden bereikt na de integratie van de activiteiten van ABN AMRO. Bijgevolg heeft de CBFA de groep gevraagd haar maatregelen voor te leggen die haar solvabiliteit zouden versterken, zodat zij de vastgestelde doelstellingen zou kunnen bereiken.’ 2.104. Het waardeverloop van de Fortis aandelen op de AEX tussen 23 mei 2008 en 30 juni 2008 is weergegeven in de navolgende grafiek: Grafiek Koersverloop Fortis Amsterdam 23-5-2008/30-6-2008 2.105. Het waardeverloop van de AEX tussen 23 mei 2008 en 30 juni 2008 is weergegeven in de navolgende grafiek: grafiek koersverloop AEX-index 23-05-2008/30-6-2008 2.106. In het persbericht van - onder meer - Fortis van 2 juli 2008 (antwoord Fortis, productie 23) wordt melding gemaakt van de verkoop van een aantal commercial banking activiteiten van ABN AMRO aan Deutsche Bank voor € 709 miljoen. Deze prijs ligt € 300 miljoen onder de geschatte waarde van deze activiteiten en daarnaast geeft Fortis een garantie voor bepaalde risico’s in verband met de gevolgen van de subprime crisis (‘credit umbrella’) die een negatief effect heeft op de solvabiliteit van € 500 miljoen. 2.107. Tijdens de vergadering van de Raad van Bestuur van 11 juli 2008 wordt [gedaagde sub 3] ontslagen als CEO en opgevolgd door [A], die de functie vervult tot 26 september 2008. De functie is van 26 september 2008 tot 21 november 2008 waargenomen door [CEO Merchant Bank]. 2.108. Op 18, 19 en 20 augustus 2008 vinden in Amsterdam en Brussel informele aandeelhoudersbijeenkomsten plaats. Blijkens het OK-rapport is daar onder meer het volgende vermeld (OK-rapport 2039): ‘Hier wordt ook de aandeelhouderscirculaire verstrekt: “Uw vragen. Onze antwoorden’ ( … ) Op pagina 17 van deze circulaire valt als antwoord op de vraag of toezichthouders Fortis gedwongen hebben tot de aandelenemissie van eind juni 2008: “Nee, we zijn niet door de autoriteiten onder druk gezet om ons kapitaal te verhogen. Integendeel, Fortis neemt een proactieve een voorzichtige houding aan ten opzichte van haar kapitaalpositie.”. 2.109. Op 26 september 2008 verschijnt op het intranet van Fortis in de ochtend het volgende bericht (OK-rapport 2194): ‘We hebben geen liquiditeitsproblemen. Fortis heeft geen liquiditeitsproblemen, zei [CEO Merchant Bank], voorzitter van Fortis Bank, donderdag tegen televisiezender CNBC. De CEO van Merchant Banking geeft aan dat Fortis zeer regelmatig contact heeft met toezichthoudende instanties, en dat deze vinden dat Fortis niet in problemen is. Volgens toezichthouders doen we het goed aldus [CEO Merchant Bank].’ 2.110. Op 26 september 2008 in de middag geeft Fortis het volgende persbericht uit (OK-rapport 2198): ‘Fortis verschaft opheldering over commerciële en financiële situatie. Naar aanleiding van aanhoudende marktgeruchten en vragen komt Fortis met een update over haar financiële situatie. - Ontwikkeling van de deposito’s van klanten bij Fortis. Wij willen hier vooral de solide positie van de bank benadrukken. In een lastig klimaat van internationale onrust op de markten, een klimaat waarin negatieve berichten over Fortis bij klanten de nodige vragen oproepen, een klimaat dat door hevige concurrentie wordt gekenmerkt, is slechts sprake van een beperkte uitstroom van klanten. Ten opzichte van 1 januari 2008 gaat het hier om minder dan 3% van de totale activa uit retail- en private banking-activitdten in de Benelux (exclusief markteffecten).’ 2.111. Op zondag 28 september 2008 houden de Belgische en de Nederlandse regeringen een persconferentie waarin bekend wordt gemaakt dat de drie Benelux overheden samen € 11,2 miljard investeren om Fortis te steunen en dat Fortis haar belang in ABN AMRO zal verkopen. 2.112. Op 30 september 2008 wordt bekend dat Ping An afziet van haar investering in Fortis Asset Management en dat de voorziene opbrengst voor Fortis van die investering niet kan worden aangewend voor de versterking van haar solvabiliteit. 2.113. De VEB en een aantal aandeelhouders verzoeken vervolgens de Ondernemingskamer om een onderzoek in te stellen naar het beleid van Fortis, die dit verzoek op 24 november 2008 toewijst. Daarbij overweegt de Ondernemingskamer onder meer dat de gang van zaken bij Fortis onder meer als het gaat om dividendpolitiek en solvabiliteit bij herhaling anders liep dan door Fortis in het vooruitzicht werd gesteld, zodat de vraag is in hoeverre het in de berichtgeving uitgedragen optimisme daadwerkelijk steun vond in de feitelijke gang van zaken bij Fortis. 2.114. Op 5 februari 2010 legt de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan Fortis een boete op wegens overtreding van artikel 5.58 Wet op het financieel toezicht (oud) Wft, omdat Fortis op 5 juni 2008 tijdens een presentatie van [gedaagde sub 3] ‘informatie heeft verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar, of de koers van de financiële instrumenten van Fortis.’ Voorts wordt een boete opgelegd op grond van artikel 5.59 (oud) Wft omdat ‘Fortis heeft nagelaten te voldoen aan haar verplichting tot het onverwijld openbaar maken van koersgevoelige informatie’ (Boetebesluit I). 2.115. Op 15 juni 2010 leggen de onderzoekers het verslag van hun onderzoek ingevolge de beschikking van de Ondernemingskamer van 24 november 2008 neer ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam (OK-rapport). 2.116. Op 19 augustus 2010 legt de AFM op grond van artikel 5.59 oud Wft een boete op aan Fortis met betrekking tot het niet tijdig openbaren van koersgevoelige informatie in september 2007 (Boetebesluit II). 2.117. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011 is het beroep tegen Boetebesluit I ongegrond verklaard. 3.1. [eiser sub 1] c.s. vorderen dat de rechtbank - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad -: 1. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Fortis onrechtmatig jegens [eiser sub 1] c.s. hebben gehandeld; 2. [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Fortis voor zover mogelijk hoofdelijk, dat wil zeggen dat de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser sub 1] c.s. geleden en te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Fortis veroordeelt in de kosten van de procedure en de buitengerechtelijke kosten, alsmede de nakosten, aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. bepaald op € 131,00 voor (na)salaris advocaat, te vermeerderen voor het geval betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden met € 68,00 voor (na)salaris advocaat en de wettelijke gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening. Grondslagen van de vorderingen 3.2. [eiser sub 1] c.s. hebben ter onderbouwing van hun onder 3.1. omschreven vorderingen - kort samengevat - de volgende feiten, omstandigheden en grondslagen aangevoerd: 1. In diverse media, persberichten en notulen van de aandeelhoudersvergadering hebben Fortis c.s. gedurende de periode 2007 tot en met 29 september 2008 openbaar informatie verspreid over (a) de solvabiliteit van Fortis, (b) het door Fortis in 2008 uit te keren dividend, (c) het effect van de kredietcrisis op Fortis en (d) de noodzaak van het ophalen van nieuw kapitaal. Deze informatie heeft een onjuist en/of misleidend beeld/signaal gegeven aan beleggers met betrekking tot de financiële toestand van Fortis en het door Fortis uit te keren dividend. Door het doen van deze onjuiste en/of misleidende mededelingen hebben Fortis c.s. onrechtmatig jegens [eiser sub 1] c.s. gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW en zijn zij aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door [eiser sub 1] c.s. geleden schade. 2. Verder hebben Fortis c.s. met hun handelwijze in strijd gehandeld met het bepaalde in de artikelen 5:59, 5:58 lid 1 aanhef en sub d van de Wet op het financieel toezicht (“Wft”), zoals die wet tot 1 januari 2009 gold. Zij hebben namelijk in de financiële verslaglegging van Fortis een misleidende voorstelling van zaken gegeven en daarnaast hebben zij bij hen bekende koersgevoelige informatie, waaronder informatie met betrekking tot de verkoop van het HBU-pakket (EC-Remedies), niet openbaar gemaakt, terwijl zij daartoe op grond van artikel 5:59 (oud) Wft wel de verplichting hadden. Ook dit levert een onrechtmatig handelen van Fortis c.s. jegens haar aandeelhouders op in de zin van artikel 6:162 BW. 3. Door de onjuiste en misleidende mededelingen hebben Fortis c.s. eveneens gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW en daardoor onrechtmatig gehandeld jegens [eiser sub 1] c.s. De verhouding tussen Fortis en haar bestuurders enerzijds en de aandeelhouders anderzijds en de wijze waarop zij zich jegens elkander moeten gedragen, wordt immers ook beheerst door de in dit artikel genoemde redelijkheid en billijkheid en de (heersende) opvattingen over corporate governance. 4. Ook is de misleidende en onjuiste door Fortis c.s. verstrekte informatie te beschouwen als misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW. Dit levert ook een zelfstandige onrechtmatige daad van Fortis c.s. jegens [eiser sub 1] c.s. op in de zin van artikel 6:162 BW. 5. Het feit dat in de verslaglegging van Fortis een misleidende voorstelling van de financiële toestand van Fortis is gegeven, brengt ook mee dat [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van het bepaalde in artikel 2:139 BW (jo. artikel 2:151 BW voor [gedaagde sub 2]) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg hiervan door [eiser sub 1] c.s. geleden schade, voor welke aansprakelijkheid [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich niet kunnen disculperen. 6. Tot dezelfde conclusie wordt ook gekomen op grond van artikel 2:9 BW, omdat (a) de interne (hoofdelijke) aansprakelijk van een bestuurde tegenover de rechtspersoon, zoals in dit artikel is geregeld, overeenkomstig heeft te gelden in de relatie tussen een bestuurder en de individuele aandeelhouders van de rechtspersoon en (b) ter zake de onjuiste/misleidende verstrekte informatie [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] (jo. 2:149) en [gedaagde sub 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. 7. Op basis van de misleidende en onjuiste door Fortis c.s. gedane mededelingen hebben [eiser sub 1] c.s., althans enkele van hen, aandelen en/of perpetuals Fortis aangekocht en/of reeds in hun bezit zijnde aandelen Fortis behouden (niet verkocht), althans hebben zij hun beleggingsbeslissing afgestemd op het door de misleidende/onjuiste veroorzaakte oordeel over (de waarde van) de aandelen Fortis in de markt. 8. Hierdoor hebben [eiser sub 1] c.s. schade geleden, omdat - als de werkelijke financiële toestand van Fortis bekend zou zijn geweest - het waardeverlies van de aandelen aanzienlijk minder zou zijn geweest, althans [eiser sub 1] c.s. hun aandelen tijdig zouden hebben kunnen verkopen en/of nieuwe aandelen niet hebben gekocht en/of tegen een lagere koers hebben kunnen aankopen. Weren van Fortis c.s. 3.3. Fortis c.s. hebben zich tegen de hiervoor omschreven stellingen van [eiser sub 1] c.s. als volgt - kort samengevat - verweerd: 1. Tijdens de door [eiser sub 1] c.s. genoemde periode hebben Fortis c.s. geen misleidende, onjuiste of onvolledige uitlatingen gedaan over de door [eiser sub 1] c.s. genoemde onderwerpen, onder meer omdat gedurende deze periode niet met voldoende mate van zekerheid of zelfs waarschijnlijkheid kon worden verondersteld dat de solvabiliteitsdoelstellingen (conform de look-through benadering eind 2009) met de reeds bestaande maatregelen niet zouden kunnen worden gehaald en dat daarom (een verdere) aanpassing van het solvabiliteitsplan van Fortis uit 2007 noodzakelijk zou zijn. De mededelingen die volgens [eiser sub 1] c.s. onjuist en misleidend zijn hebben in het maatschappelijk verkeer alle te gelden als uitlatingen van Fortis. Eventuele gevolgen van die mededelingen moeten daarom alleen Fortis worden toegerekend en niet [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Eventuele aansprakelijkheid van bestuurders is secundair ten opzichte van de aansprakelijkheid van Fortis en daarvoor geldt een strengere maatstaf dan voor de aansprakelijkheid van de vennootschap. Als de rechtspersoon Fortis niet aansprakelijk is voor haar gedragingen jegens [eiser sub 1] c.s., dan zijn [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat dus ook niet. Voor zover [eiser sub 1] c.s. hun vorderingen (mede) baseren op mededelingen die niet door Fortis c.s. zijn gedaan, zoals berichten in de pers, kunnen die mededelingen Fortis c.s. niet worden tegengeworpen. 2. De constatering dat geen onjuiste en misleidende mededelingen door Fortis c.s. zijn gedaan, althans dat ieder van hen nooit de bedoeling tot misleiding heeft gehad, brengt ook mee dat geen sprake is van marktmanipulatie in de zin van artikel 5:58 lid 1 aanhef en sub d (oud) Wft. Evenmin heeft Fortis te laat koersgevoelige informatie verstrekt over de verkoop van het HBU-pakket (EC-Remedies). Vóór 2 juli 2008 (datum overeenstemming met Deutsche Bank) was er namelijk geen sprake van koersgevoelige informatie dienaangaande, althans was veel informatie al in het publieke domein bekend, en als dat al anders was dan had Fortis het recht en er een gerechtvaardigd belang bij om deze informatie niet op een eerdere datum bekend te maken. Daardoor heeft Fortis ook niet in strijd gehandeld met artikel 5:59 lid 1 (oud) Wft. Daarnaast geldt voor [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat zij niet in strijd kunnen handelen met het bepaalde in de Wft, omdat de daaruit voortvloeiende verplichtingen slechts tot de rechtspersoon (Fortis) zijn gericht. In een dergelijk geval is de handelende persoon niet naast de rechtspersoon aansprakelijk, althans is vergaande terughoudendheid geboden bij toepassing van de rechterlijke toetsingsnorm ter zake. 3. Mocht worden geoordeeld dat één of meer uitingen niet juist of onvolledig zijn, dan brengt dat enkele feit nog niet mee dat dit handelen strijd oplevert met het bepaalde in artikel 2:8 BW. Een uiting is pas in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid als bij degene die de uiting doet bewustheid bestond van de onjuistheid of onvolledigheid van zijn uitingen. Die bewustheid ontbreekt. 4. Artikel 6:194 BW mist in deze toepassing. Ten eerste omdat [eiser sub 1] c.s. in dit kader niet aan haar stelplicht hebben voldaan. Ten tweede omdat de misleidende mededelingen die Fortis c.s. worden verweten plaatsvonden voordat het huidige artikel 6:194 BW in werking trad. Ten derde omdat de gestelde litigieuze mededelingen niet kwalificeren als reclame (in de vorm van een prospectus) in de zin van artikel 6:194 (oud) BW ten aanzien van goederen of diensten die door Fortis openbaar werden aangeboden, althans niet aan [eiser sub 1] c.s.. Daarnaast staat ook niet vast staat dat [eiser sub 1] c.s. consumenten zijn, als bedoeld in 6:194 (oud) BW. Verder geldt voor [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat zij als bestuurders en commissarissen niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden op basis van artikel 6:194 (oud) BW. Doorbraak van prospectusaansprakelijkheid is namelijk niet mogelijk. 5. Het bepaalde in artikel 2:139 BW is beperkt tot aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden voor schade die deze derden lijden indien door de jaarrekening of door tussentijdse cijfers die de vennootschap bekend heeft gemaakt of door het jaarverslag een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap. Geen van de door [eiser sub 1] c.s. aan [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verweten mededelingen, mogelijk met uitzondering de publicatie van het Jaaroverzicht 2007, maken onderdeel uit van de limitatief in artikel 2:139 BW genoemde stukken, zodat dit artikel in zoverre toepassing mist. De in het Jaaroverzicht 2007 voorkomende uitingen geven overigens geen misleidende voorstelling. 6. Artikel 2:9 BW mist toepassing in de door [eiser sub 1] c.s. bepleite zin, nu een op dat artikel gebaseerde aansprakelijkheidstelling een contractuele relatie veronderstelt en die relatie bestaat niet tussen bestuurders en aandeelhouders van een vennootschap. Onjuist is daarom ook de stelling van [eiser sub 1] c.s. dat [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:9 BW (mede)aansprakelijk zijn voor onrechtmatige gedragingen van elkaar. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover derden is dus een persoonlijke ernstige verwijtbaarheid vereist, in aanmerking genomen alle omstandigheden van het geval. Hiervan is geen sprake, althans [eiser sub 1] c.s. hebben hierover onvoldoende gesteld. 7. Voor zover er sprake zou zijn van enig onrechtmatig handelen door Fortis, is volstrekt onduidelijk, en dus niet aannemelijk gemaakt, welke schade [eiser sub 1] c.s. hierdoor hebben geleden. Daarnaast hebben [eiser sub 1] c.s. de door hen gestelde geleden schade ook onjuist berekend en dient deze ook te worden verminderd omdat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser sub 1] c.s.. 8. Evenmin hebben [eiser sub 1] c.s. aangetoond dat er een causaal verband bestaat tussen de beweerdelijk misleidende en/of onjuiste mededelingen enerzijds en hun respectieve beleggingsbeslissing(en) en schade anderzijds. Het uitgangspunt van [eiser sub 1] c.s. dat dit causale verband in beginsel is gegeven en dat daarom de bewijslast wordt omgekeerd, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Nadere weren van [gedaagde sub 2] 3.4. [gedaagde sub 2] voert, voor zover het zijn situatie betreft, de volgende weren aan. Gedurende de periode eind 2004 tot 1 augustus 2008 heeft [gedaagde sub 2] geen onderdeel uitgemaakt van de Raad van Bestuur van Fortis. Voor [gedaagde sub 2] geldt derhalve niet de aansprakelijkheidsnorm van “ernstige verwijtbaarheid”, zoals neergelegd in artikel 2:9 BW, maar een zwaardere norm (opzettelijk of bewust roekeloos handelen). Omdat [gedaagde sub 2] geen bestuurder was, kan een vermeende inbreuk op artikel 5:59 (oud) Wft of 2:139 BW ook nooit tot een aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] leiden. Dit alles wordt niet anders door het bepaalde in artikel 2:151 lid 1 BW. Aan de in dit artikel omschreven drie cumulatieve voorwaarden voor het kunnen aannemen van “bestuursdaden” door een niet-bestuurder, is namelijk niet voldaan, althans [eiser sub 1] c.s. hebben ter onderbouwing van hun andersluidende stelling onvoldoende gesteld. Evenmin kan [gedaagde sub 2] worden aangemerkt als beleidsbepaler (feitelijk bestuurder), en als dat al anders zou zijn dan heeft dat uitsluitend betekenis voor toepassing van de artikelen 2:138/248 BW, welke artikelen in deze procedure geen betekenis hebben. Nadere weren van [gedaagde sub 1] 3.5. [gedaagde sub 1] voert, voor zover het zijn situatie betreft, de volgende weren aan. Binnen het bestuur van Fortis had [gedaagde sub 1] als niet uitvoerend bestuurder slechts een toezichthoudende rol. De functie van [gedaagde sub 1] was in de kern geen andere dan die van een commissaris in een dualistisch bestuursmodel. Voor zover artikel 2:9 BW niet rechtsreeks van toepassing is op niet-uitvoerende bestuurders, geldt volgens artikel 2:149 BW dat het bepaalde in artikel 2:9 BW van overeenkomstige toepassing is op de taakvervulling van de Raad van Commissarissen. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] uitsluitend aansprakelijk is als hem een ernstig persoonlijk verwijt ter zake van zijn toezichthoudende rol kan worden gemaakt. In deze zin is [gedaagde sub 1] niets te verwijten, althans [eiser sub 1] c.s. hebben hierover onvoldoende gesteld. Algemeen 3.6. Bij pleidooi is tussen partijen afgesproken dat gedaagden ieder elkaars stellingen ook tot hun eigen stellingen hebben gemaakt voor zover niet onderling tegenstrijdig. 3.7. Op de hiervoor onder 3.2. tot en met 3.5. omschreven stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De indeling van deze beoordeling is als volgt: - Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht - Ten aanzien van de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. in het algemeen • Inleiding • Wet financieel toezicht • Artikel 6:194 (oud) BW • Jaarrekening 2007, cijfers eerste kwartaal 2008 en artikel 2:139 BW - Fortis • Inleiding • Feiten en uitgangspunten 1. EC-Remedies 2. Het aantrekken van vermogen anders dan door uitgifte van aandelen of daarop gelijke financiële instrumenten 3. Verkoop van niet-kernactiviteiten, deelname van anderen in activiteiten van Fortis en het aangaan van joint-ventures 4. Het genereren van winst Deal Delta Lloyd • Positie Fortis eind mei 2008 • Onjuiste en misleidende uitlatingen Fortis • [naam] ten aanzien van Fortis over de periode tot 26 juni 2008 • Gedragingen van Fortis na 26 juni 2008 • KGI Fortis • Conclusie Fortis - Ten aanzien van de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. ten opzichte van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] in het algemeen - [gedaagde sub 1] • Positie [gedaagde sub 1] • Onrechtmatig handelen [gedaagde sub 1]? • Conclusie ten aanzien van [gedaagde sub 1] - [gedaagde sub 3] • Positie [gedaagde sub 3] • Onrechtmatig handelen [gedaagde sub 3]? • Conclusie ten aanzien van [gedaagde sub 3] - [gedaagde sub 2] • Positie [gedaagde sub 2] • Onrechtmatig handelen [gedaagde sub 2]? • Conclusie ten aanzien van [gedaagde sub 2] - Schade en causaliteit - Proceskosten en buitengerechtelijke kosten Voor zover in deze beoordeling tussen haakjes een nummer wordt vermeld, is dat een verwijzing naar een eerdere overweging van de rechtbank in de feiten of de beoordeling. BEVOEGDHEID RECHTBANK EN TOEPASSELIJK RECHT 4.1. Naar terecht niet tussen partijen in geschil is, komt aan de rechtbank bevoegdheid toe om van de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. kennis te nemen. Dat vloeit enerzijds voort uit artikel 99 Rv, nu Fortis in Utrecht is gevestigd en anderzijds uit artikel 7 Rv, gelet op het feit dat tussen de vordering jegens Fortis enerzijds en de vorderingen jegens [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] anderzijds een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. 4.2. Nu de vorderingen zijn gebaseerd op beweerdelijk onrechtmatig handelen van Fortis c.s. vóór 10 januari 2009, is daarop de tot die datum geldende Wet conflictenrecht onrechtmatige daad toepasselijk. Uit het feit dat elk van partijen de aangevoerde stellingen plaatst in de sleutel van Nederlandse rechtsregels, volgt voldoende duidelijk dat zij hun geschil naar Nederlands recht wensen te zien beslecht. Nu hen dat krachtens artikel 6 van de genoemde wet vrijstond, volgt daaruit dat het geding naar Nederlands recht moet worden beslist. Aldus kan worden daargelaten of dat recht, in het licht van artikel 3 lid 1 van de genoemde wet, ook van toepassing was geweest wanneer een dergelijke rechtskeuze had ontbroken. TEN AANZIEN VAN DE VORDERINGEN VAN KORTEKAAS C.S. IN HET ALGEMEEN Inleiding 4.3. Nu [eiser sub 1] c.s. hun vordering, zoals blijkt uit 3.2. onder 2, in belangrijke mate baseren op de daar genoemde voorschriften uit de Wft en zich daarbij ten aanzien van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] (ook) beroepen op de stelling dat zij als formele en/of feitelijke beleidsbepalers binnen Fortis tot het genoemde handelen van Fortis hebben besloten en/of dat handelen hebben verricht, zal de rechtbank allereerst ingaan op de wettelijke kaders die in dat verband gelden. Ook zal de rechtbank daarbij beslissen op de geschilpunten ten aanzien artikel 6:194 (oud) BW, de (on)juistheid van de jaarrekening 2007, de cijfers over het eerste kwartaal 2008, de overige tussentijdse cijfers en ten aanzien van artikel 2:139 BW, aangezien het kader van het geding door die beslissingen nader wordt ingeperkt. Wet financieel toezicht 4.4. Aangezien het aan Fortis c.s. verweten handelen beweerdelijk heeft plaatsgehad in 2007 en 2008, zal de rechtbank ten aanzien van de bepalingen van de Wft aanknopen bij de tekst daarvan zoals deze in die jaren (dat wil zeggen: voor de wetswijziging van 1 januari 2009) gold. 4.5. De aan de vorderingen ten grondslag gelegde bepalingen uit de Wft betreffen met name artikel 5:58 lid 1 aanhef en sub d (oud) Wft en artikel 5:59 (oud) Wft. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat Fortis een uitgevende instelling is als bedoeld in artikel 1.1 (oud) Wft, alsmede (gelet op haar beursnotering) als bedoeld in artikel 5:53, lid 4, onderdeel a (oud) Wft en dat zij, door aan laatstgenoemde definitie te voldoen, gehouden is tot naleving van het genoemde voorschrift van artikel 5:59 (oud) Wft. 4.6. Artikel 5:59 (oud) Wft betreft de verplichting van de uitgevende instelling om informatie als bedoeld in artikel 5:53 lid 1 (oud) Wft, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld openbaar te maken. Dit betreft, aldus artikel 5:53 lid 1 (oud) Wft, de aldaar gedefinieerde ‘voorwetenschap’: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. In navolging van de door partijen gebezigde terminologie zal ook de rechtbank hierna de voorwetenschap als bedoeld in artikel 5:53 lid 1 (oud) Wft kortheidshalve aanduiden als KGI (koersgevoelige informatie). 4.7. Artikel 5:58 lid 1 aanhef en sub d (oud) Wft betreft het - (behoudens de journalistenuitzondering) in beginsel voor eenieder geldende - verbod om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is. Deze norm is - anders dan door [gedaagde sub 1] is aangevoerd - dus ook van toepassing op het handelen van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]. 4.8. Indien en voor zover komt vast te staan dat Fortis heeft gehandeld in strijd met de genoemde bepalingen uit artikel 5:59 (oud) Wft en/of dat Fortis c.s. heeft gehandeld in strijd met de genoemde bepalingen uit artikel 5:58 (oud) Wft, moet worden beoordeeld of dat handelen onrechtmatig is jegens [eiser sub 1] c.s. Blijkens de memorie van toelichting op de Wft is een van de primaire doelstellingen van die wet de bescherming van consumenten tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen. Wanneer sprake is van overtreding van een specifiek tot die onderneming gerichte wettelijke bepaling als artikel 5:59 (oud) Wft, is daarmee de onrechtmatigheid van het handelen van de uitgevende instelling gegeven, aldus de memorie van toelichting. Waar in de memorie voorts is bepaald dat die onrechtmatigheid jegens consumenten geldt bij overtreding van een van de bepalingen van de Wft die zien op het prudentiële toezicht (welk toezicht vooral ziet op het algemene belang van een ordelijke kapitaalmarkt), is temeer van die onrechtmatigheid sprake wanneer - zoals beweerdelijk hier het geval is - de overtreding een voorschrift betreft dat ziet op het gedragstoezicht. Dat laatstgenoemde toezicht staat immers in nauwer verband met de concrete belangen van (potentiële) beleggers in aandelen of (potentiële) kopers van financiële producten van de desbetreffende onderneming. Voor zover sprake is van overtreding van een (in beginsel) tot eenieder gerichte bepaling als artikel 5:58 (oud) Wft is ook dan, gezien de beschermingsgedachte waarop die bepaling berust, zeker ten aanzien van bestaande aandeelhouders, zoals hier beweerdelijk het geval is, sprake van onrechtmatig handelen. 4.9. De vraag of sprake is van het gestelde onrechtmatige handelen van Fortis c.s. zal worden beantwoord aan de hand van het gewraakte handelen of nalaten dat plaatsvond in de periode vanaf 1 januari 2008. Tijdens de pleidooien is immers reeds door de rechtbank beslist dat de stelling van [eiser sub 1] c.s. dat van dat onrechtmatige handelen ook sprake is op grond van handelen of nalaten dat plaatsvond in 2007, buiten beschouwing moet blijven. De grond voor die beslissing is dat (de onderbouwing van) de verwijten aan Fortis c.s. tot dan toe uitsluitend op 2008 betrekking hadden en eerst tijdens de pleidooien mede op 2007 zijn gericht. Die aanvulling van (de gronden van) de vordering is daarom als strijdig met een goede procesorde geweigerd. Artikel 6:194 (oud) BW 4.10. Aan al hun vorderingen hebben [eiser sub 1] c.s. mede ten grondslag gelegd dat de gewraakte uitlatingen zijn aan te merken als een oneerlijke mededeling als bedoeld in artikel 6:194 BW. Fortis c.s. hebben daar terecht tegen aangevoerd dat het ingeroepen artikel in zijn huidige redactie eerst sinds 15 oktober 2008 van kracht is. Anders dan zij stellen leidt dat er echter niet toe dat aan de desbetreffende stelling geen betekenis toekomt. Dat beroep moet immers worden getoetst aan het vóór 15 oktober 2008 geldende artikel 6:194 (oud) BW, waarin de bescherming tegen oneerlijke mededelingen als in dat artikel omschreven niet (zoals sinds 15 oktober 2008 het geval is) was beperkt tot wederpartijen die optreden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, doch ook voor consumenten gold. Ook aldus verstaan baat het beroep op artikel 6:194 (oud) BW [eiser sub 1] c.s. echter niet, omdat de bescherming van dat artikel slechts geldt ten aanzien van mededelingen die misleidend van aard zijn en die zijn gedaan omtrent goederen of diensten die in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden door degene die de mededeling doet (of door degene ten behoeve van wie de mededeling is gedaan). Voor de toepasselijkheid van het artikel is daarom vereist dat tussen de gewraakte uitlatingen enerzijds en de goederen of diensten van Fortis ([eiser sub 1] c.s. doelen kennelijk op de in 2008 door Fortis uitgegeven kapitaalinstrumenten) een voldoende inhoudelijk en temporeel verband bestaat, op grond waarvan aan die mededelingen de kennelijke strekking toekomt dat daarmee de afname van de aangeboden goederen of diensten werd beoogd te bevorderen. Uit de hier door [eiser sub 1] c.s. aangevoerde omstandigheden kan niet de slotsom worden getrokken dat de gewraakte uitlatingen door of namens Fortis zijn gedaan omtrent door haar aangeboden goederen of diensten in voormelde zin. Het beroep op artikel 6:194 (oud) BW faalt reeds op die grond, ten aanzien van alle gedaagden. Of aan de overige voorwaarden van dat artikel is voldaan, kan aldus in het midden blijven. Jaarrekening 2007, cijfers eerste kwartaal 2008 en artikel 2:139 BW 4.11. Ook ten aanzien van elk van gedaagden hebben [eiser sub 1] c.s. hun vordering voorts gebaseerd op de stelling dat Fortis een misleidende voorstelling heeft gegeven door omtrent de toestand van haar vennootschap onjuiste cijfers te geven in haar jaarverslag en jaarrekening over 2007, in haar gegevens over het eerste kwartaal van 2008 en in verdere tussentijdse cijfers in 2008. Fortis c.s. hebben tegen die stelling, voor zover gericht op de cijfers van het eerste kwartaal van 2008, verweer gevoerd op de grond dat deze eerst tijdens de pleidooien naar voren is gebracht en daarom als strijdig met een goede procesorde moet worden gepasseerd. Of dat verweer terecht is gevoerd, kan in het midden blijven. Ook indien het verweer namelijk zou worden gepasseerd, zou dat [eiser sub 1] c.s. niet baten, omdat hun stelling omtrent de onjuistheid van de bedoelde gegevens telkens faalt. Voor zover het beroep betrekking heeft op de jaarstukken over 2007 en de cijfers over het eerste kwartaal van 2008, faalt dat beroep omdat [eiser sub 1] c.s. niet stellen welke gegevens op welke grond onjuist zijn. [eiser sub 1] c.s. stellen slechts dat Fortis bij de presentatie van de gegevens de indruk heeft gewekt dat die gegevens ten tijde van de presentatie (wat de jaarcijfers 2007 aangaat op 7 april 2008; wat de cijfers van het eerste kwartaal 2008 aangaat op 13 mei 2008) nog een betrouwbaar beeld gaven van de actuele financiële stand van zaken binnen Fortis, terwijl die indruk onjuist was. Dat is onvoldoende om tot de onjuistheid van die gegevens zelf te kunnen concluderen. Het beroep op de onjuistheid van overige tussentijdse cijfers van Fortis, faalt reeds omdat dat beroep in het geheel niet is onderbouwd. Aan toepassing van artikel 2:139 BW ten aanzien van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] wordt daarom niet toegekomen. Welke betekenis aan de genoemde - op zichzelf bezien dus vaststaande - (tussentijdse) cijfers van Fortis toekomt bij de beoordeling van de vorderingen, komt hierna aan de orde. 4.12. Met inachtneming van het voorgaande dient per gedaagde te worden beoordeeld of van het door [eiser sub 1] c.s. gestelde onrechtmatige handelen sprake is. FORTIS Inleiding 4.13. De vraag is of Fortis jegens [eiser sub 1] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, mede met inachtneming van het bepaalde in de (oud) Wft respectievelijk artikel 2:8 BW en hetgeen hierover reeds in algemene zin is overwogen onder de punten 4.3. tot en met 4.9. Alvorens tot deze (juridische) beoordeling kan worden gekomen, moeten de voor deze beoordeling relevante feiten en uitgangspunten worden bepaald en - voor zover nodig - nader worden uitgewekt. De rechtbank Ten aanzien van Fortis, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] 5.1. verklaart voor recht dat Fortis onrechtmatig jegens [eiser sub 1] c.s. heeft gehandeld door: - in de periode van 22 mei 2008 tot 26 juni 2008 na te laten voorwetenschap in de zin van de Wft openbaar te maken, - het doen van de onder 4.34. onder 1 tot en met 6 omschreven uitlatingen, 5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig jegens [eiser sub 1] c.s. heeft gehandeld door: - het doen van de onder 4.34. onder 2, 4 en 6 omschreven uitlatingen, alsmede in verband met: - het nalaten van Fortis om in de periode van 22 mei 2008 tot 26 juni 2008 voorwetenschap in de zin van de Wft openbaar te maken, - het doen door Fortis van de onder 4.34. onder 1, 3 en 5 omschreven uitlatingen, 5.3. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiser sub 1] c.s. heeft gehandeld door: - het doen van de onder 4.34. onder 1, 3 en 5 omschreven mededelingen, 5.4. veroordeelt Fortis, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] tot vergoeding van de door [eiser sub 1] c.s. geleden en te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 5.5. veroordeelt Fortis, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.412,25, 5.6. veroordeelt Fortis, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2], indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser sub 1] c.s. aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.7. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.4. tot en met 5.6. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af, Ten aanzien van [gedaagde sub 1] 5.9. wijst de vorderingen af, 5.10. veroordeelt [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 2.070,00, 5.11. verklaart de kostenveroordeling onder 5.10. uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, mr. A.A.T. van Rens en mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012. 4.39. Resumerend heeft Fortis met de hiervoor onder 4.34 vermelde mededelingen in strijd gehandeld met artikel 5:58 lid 1 aanhef en sub d (oud) Wft. Van deze mededelingen was immers in de zin van dit artikel een onjuist en misleidend signaal te duchten met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar en de koers van aandelen Fortis. Dat informatie over de solvabiliteitspositie en de (mogelijk) te nemen maatregelen dienaangaande van invloed was op de koers van aandelen Fortis, volgt reeds uit het koersverloop van dit aandeel na het persbericht van Fortis van 26 juni 2008 (zie 2.104.). Op die dag maakte Fortis bekend kapitaaluitbreiding nodig te hebben en af te zullen stappen van haar stringente beleid ten aanzien van het ongemoeid laten van haar dividendbeleid en de niet-uitgifte van verwaterende kapitaalinstrumenten (zie 2.99.). De koers van het aandeel Fortis daalde van een slotkoers op 25 juni 2008 van € 12,65 op 26 juni 2008 met 18,89% (2.100.). In het licht van dit alles is de conclusie dat Fortis onrechtmatig jegens [eiser sub 1] c.s. heeft gehandeld. Gedragingen Fortis na 26 juni 2008 4.40. [eiser sub 1] c.s. hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat er na 26 juni 2008 door Fortis nog onjuiste/misleidende informatie is verstrekt. Kort aangeduid gaat het hier allereerst om de vraag of Fortis tot een kapitaalverhoging heeft besloten onder druk van de toezichthoudende autoriteiten, in concreto CBFA, en zo ja, of zij daarover vervolgens onjuiste mededelingen heeft gedaan. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat Fortis in het kader van de aandeelhoudersbijeenkomsten op 18, 19 en 20 augustus 2008 heeft gesteld dat zij niet door de autoriteiten onder druk is gezet om haar kapitaal te verhogen (2.108.). Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het dossier niet dat deze mededeling als onjuist is te bestempelen. Uit de stukken blijkt dat aan dit besluit een intern proces bij Fortis vooraf is gegaan. Niet blijkt dat mededelingen of standpunten van CBFA in dat proces en de uiteindelijke besluitvorming een concrete factor zijn geweest. Het jaarverslag van CBFA over 2008-2009 leidt niet tot een andere conclusie. In dat verslag is namelijk niet concreet vermeld aan wie en wanneer bij Fortis is gevraagd om nadere maatregelen nemen om de solvabiliteit te versterken, nog daargelaten in hoeverre hieruit moet worden afgeleid dat de kapitaaluitbreiding onder druk van CBFA heeft plaatsgevonden (2.102.). Ook overigens hebben [eiser sub 1] c.s. het belang van de vraag of de kapitaaluitbreiding bij Fortis onder druk van de CBFA is gebeurd en of hierover onjuiste informatie is verstrekt, onvoldoende onderbouwd. 4.41. Daarnaast hebben [eiser sub 1] c.s. aangevoerd dat uitingen van Fortis op 26 september 2008, inhoudende dat er geen liquiditeitsproblemen zijn (2.109.), onjuist waren in het licht van de maatregelen die in het daaropvolgende weekend noodzakelijk bleken te zijn (27 en 28 september 2008: het ingrijpen van de Benelux-overheden, zie 2.111.). Fortis heeft in reactie hierop gesteld dat haar mededelingen op 26 september 2008 niet onjuist waren, omdat de ‘run’ van klanten op de bank pas heeft plaatsgevonden na deze mededelingen. Die run heeft tot ingrijpen van de Benelux-overheden geleid, aldus Fortis. In het licht van deze gemotiveerde uitleg van Fortis en gegeven het feit dat [eiser sub 1] c.s. haar andersluidende stelling niet nader hebben toegelicht, is de conclusie dat [eiser sub 1] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat ook deze communicatie van Fortis onjuist/onrechtmatig was. KGI Fortis 4.42. De rechtbank stelt allereerst vast dat de overeenkomst met Deutsche Bank in algemene zin koersgevoelige informatie (KGI) betrof, gezien de gevolgen die dat had voor de solvabiliteit van Fortis. Er zou immers als gevolg van deze verkoop een extra kernkapitaal moeten worden gerealiseerd van € 1,1 miljard in een situatie dat Fortis op look through basis al € 3 tot 4 miljard extra kernkapitaal nodig had, en er daarnaast sprake was van verslechterende marktomstandigheden. Dat het KGI betrof, volgt ook uit het feit dat er in januari 2008 een forse daling van de waarde van de aandelen van Fortis (10,9 %, zie 2.24.) was op grond van geruchten dat Fortis € 1 tot 2 miljard moest afschrijven op haar subprime portefeuille en dat er aandelen zouden worden uitgegeven door Fortis. Toen Fortis in een persbericht aangaf dat de vermogens- en liquiditeitspositie solide was en dat zij het dividendbeleid ongewijzigd zou laten, herstelde de koers zich weer. 4.43. Fortis heeft in dit verband aangevoerd dat de koers van de aandelen Fortis op 16 juni 2008 steeg en niet daalde, nadat er in de Telegraaf op 14 juni 2008 een artikel was verschenen (2.91.) waarin was opgenomen dat - Deutsche Bank de enige koper was voor de EC-Remedies, - Deutsche Bank belachelijk hoge eisen zou stellen en - Fortis daarmee haar financiële doelstellingen voor 2008 en daarna niet zou halen. Dit beroep kan Fortis echter niet baten. Het feit dat de aandelenkoers van Fortis niet daalt nadat er - in feite - een gerucht wordt gepubliceerd in de Telegraaf, dat niet wordt bevestigd door Fortis, integendeel op 10 juni 2008 was nog door een woordvoerder van Fortis herhaald dat er geen verwaterende instrumenten zouden worden uitgegeven (2.88.), betekent niet dat de gevolgen van de EC-Remedies - die in het artikel in de Telegraaf verder niet zijn uitgewerkt - geen KGI betrof. Als Fortis daar zelf duidelijkheid over verschaft - in plaats van dat het gedeeltelijk als gerucht in de Telegraaf bekend wordt -, dan moest Fortis daarvan een effect op de aandelen verwachten gezien de gevolgen die dat had voor de (look through) solvabiliteit van Fortis. 4.44. In lijn met hetgeen hiervoor is overwogen onder ‘EC-Remedies’ (4.19. tot en met 4.22.) en met inachtneming van de algemene juridische beschouwingen onder 4.3. tot en met 4.9. van dit vonnis, is de rechtbank van oordeel dat op het moment van het verlenen van exclusiviteit aan Deutsche Bank met betrekking tot de koop/verkoop van onderdelen van ABN AMRO, sprake is van KGI in de zin van de artikelen 5:53 lid 1 en 5:59 (oud) Wft. Vanaf dat moment - dat wil zeggen 20 mei 2008 - moest Fortis immers rekening houden met de negatieve gevolgen van een met Deutsche Bank te sluiten overeenkomst, te weten een (nieuw) gat in de solvabiliteit van € 1,1 miljard (2.54.). Temeer, omdat het bod van Deutsche Bank een ‘take it or leave it offer’ was (2.63.). Binnen Fortis was men zich er ook van bewust dat er in dit verband sprake was van KGI die in beginsel openbaar moest worden gemaakt. Zo schrijft [G] (General Counsel van Fortis) op 7 juni 2008 onder meer aan [gedaagde sub 2] dat de minder te realiseren prijs met de (verplichte) verkoop van de ABN AMRO onderdelen al weken eerder aan de markt bekend had moeten worden gemaakt (2.84.). Ook al op een eerdere datum - namelijk op 9 mei 2008 - is door [K] (van Fortis Legal) in het kader van de voorbereiding van de plaatsing van NITSH II gesteld dat er meer details zouden moeten worden gegeven over de voortgang van de verkoop in het kader van de EC-Remedies (2.56.). In dit verband is verder relevant dat [gedaagde sub 2] al op 7 mei 2008, nadat hij van de impact van het bod van Deutsche Bank op de hoogte raakt, mailt dat het aantal mensen dat deze informatie heeft, zo beperkt mogelijk moet zijn en hij vraagt om een opgave - nog die avond - van degenen die ervan weten (2.54.). [gedaagde sub 2] was zich derhalve ook bewust van de invloed die deze informatie zou kunnen hebben op de koers van de aandelen Fortis. 4.45. De conclusie dat Fortis op 20 mei 2008 beschikte over KGI, leidt echter niet tot een eerdere of andere aansprakelijkheid - voor zover het Fortis betreft - dan reeds op grond van het bepaalde in artikel 5:58 lid 1 onder d (oud) Wft is vastgesteld in verband met de op 22 mei 2008 tijdens de Investor Day gedane onjuiste/misleidende mededelingen. 4.48. Resumerend heeft Fortis onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiser sub 1] c.s. Er zal een verklaring voor recht worden afgegeven zoals na te melden. Vervolgens is aan de orde of en zo ja in hoeverre [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van [eiser sub 1] c.s. TEN AANZIEN VAN DE VORDERINGEN VAN KORTEKAAS C.S. TEN OPZICHTE VAN [gedaagde sub 1], [betrokkene 1] EN MITTLER IN HET ALGEMEEN 4.49. [eiser sub 1] c.s. baseren hun stelling dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3], en [gedaagde sub 2] in persoon aansprakelijk zijn voor de gestelde schade - mede - op de grond dat zij als formeel bestuurder van Fortis dan wel als feitelijke beleidsbepaler binnen de onderneming van Fortis aan een bestuurder gelijk moeten worden gesteld en dat hen van dat handelen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen (4.6.) volgt dat het bij overtreding van artikel 5:59 (oud) Wft gaat om een door Fortis geschonden (want slechts op haar rustende) rechtsplicht en dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] in verband daarmee persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn, indien hen als bestuurder van Fortis een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover het gaat om overtreding van artikel 5:58 (oud) Wft geldt die beperking eveneens ten aanzien van de gewraakte uitlatingen die door anderen zijn gedaan dan de desbetreffende gedaagde zelf. De genoemde beperking geldt echter niet voor zover het de gewraakte uitlatingen betreft die door de desbetreffende gedaagde zelf zijn gedaan, nu de rechtsnorm van artikel 5:58 (oud) Wft niet slechts tot Fortis als uitgevende instelling is gericht. Daarom kan eenieder die een uitlating doet als in dat artikel bedoeld, daarvoor zelf aansprakelijk zijn. De verwijten die samenhangen met artikel 5:58 (oud) Wft én de verwijten die samenhangen met artikel 5:59 (oud) Wft zijn jegens [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] in elk geval ongegrond voor zover betrekking hebbend op andere mededelingen dan onder 4.34. zijn genoemd respectievelijk een andere periode betreft dan 22 mei 2008 tot 26 juni 2008 waar het verzwijgen van KGI betreft. Voor zover die verwijten getoetst moeten worden met inachtneming van de genoemde beperking, is dat zo omdat die verwijten uit Fortis’ aansprakelijkheid voortvloeien. Nu die aansprakelijkheid, zoals hiervoor is beslist, slechts bestaat ten aanzien van (1) de onder 4.34. genoemde mededelingen en (2) de periode van 22 mei 2008 tot 26 juni 2008 in verband met het niet openbaar maken van KGI, geldt die begrenzing ook voor [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]. Voor de overige verwijten is dat zo omdat de aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] gemaakte verwijten op geen andere feiten betrekking hebben dan waarop de vordering tegen Fortis berust en die vordering ongegrond is geoordeeld voor zover die feiten buiten de genoemde periode vallen. Die ongegrondverklaring geldt op gelijke grond ten aanzien van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]. 4.50. [gedaagde sub 1] voert tegen de stellingen van [eiser sub 1] c.s. onder meer aan dat hij wel formeel, maar niet in feitelijke zin bestuurder van Fortis was. Daarom bestaat er volgens [gedaagde sub 1] (ook) geen grond voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid, nu hij in de als one-tierboard vormgegeven Raad van Bestuur in hoofdzaak een toezichthoudende functie vervulde, vergelijkbaar met een commissaris in de situatie dat van een two-tierboard sprake is. [gedaagde sub 2] voert tegen de stellingen van [eiser sub 1] c.s. aan dat hij geen formeel bestuurder was en evenmin een daaraan gelijk te stellen feitelijke beleidsbepaler binnen de onderneming van Fortis, zodat hij reeds daarom niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden. 4.51. In verband met de vraag of [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] formeel of feitelijk bestuurder waren, geldt het volgende. Bij benadeling van een derde door toedoen van een vennootschap, kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (voor zover in deze zaak van belang) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In dat geval mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de derde onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt daarbij of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de derde in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus geldt voor het oordeel dat een bestuurder in persoon aansprakelijk is - temeer in het hier voorhanden geval dat de derde een aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, gezien diens zelfgekozen betrokkenheid bij de gang van zaken binnen de vennootschap - een hoge drempel. 4.52. Of van een dergelijk persoonlijk ernstig verwijt sprake is, dient telkens te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Met name zal van het genoemde persoonlijke ernstige verwijt sprake kunnen zijn indien de bestuurder, in het licht van deze omstandigheden in redelijkheid niet tot het gewraakte handelen heeft kunnen komen. 4.53. De normstelling waaraan het handelen van een bestuurslid van (zoals hier het geval is) een one-tierboard moet worden gemeten, verschilt in zijn systematiek niet van hetgeen hiervoor is overwogen. Die systematiek dient evenwel te worden ingevuld aan de hand van de positie die de desbetreffende bestuurder bekleedt, daaronder begrepen zijn taken die behoren bij de taakverdeling zoals deze in de Raad van Bestuur naar formeel voorschrift van de vennootschap is geregeld en zoals deze - al dan niet in aanvulling op of in afwijking van dat formele kader - feitelijk vorm hebben gekregen. Dat betekent dat bij een bestuurder die lid is van een als one-tierboard aan te merken Raad van Bestuur, bij de bepaling van het voormelde toetsingskader dient te worden bezien - telkens in formele en feitelijke zin - in hoeverre die bestuurder uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder is, welke taakverdeling er binnen de groep uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bestaat en welke taken en bevoegdheden aan de Raad van Bestuur als collectief zijn toebedeeld. Nadat aldus de feitelijke werkzaamheden, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de individuele bestuurder in kaart zijn gebracht, dient te worden beoordeeld wat daarvan de betekenis is bij de weging van de voormelde omstandigheden. Daarbij zal in zijn algemeenheid veel minder snel van een persoonlijk ernstig verwijt sprake zijn wanneer het gaat om een niet-uitvoerend bestuurder (wiens taak in hoofdzaak bestaat uit het toezicht houden op de vennootschap) dan wanneer het gaat om een uitvoerend bestuurder (wiens taak in hoofdzaak ziet op de beleidsvorming binnen de vennootschap). 4.54. [eiser sub 1] c.s. dienen, nu zij zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde feiten en omstandigheden, deze krachtens artikel 150 Rv te bewijzen. 4.64. Resumerend is [gedaagde sub 1] niet aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatig handelen ten opzichte van [eiser sub 1] c.s. [betrokkene 1] Positie [gedaagde sub 3] 4.65. [gedaagde sub 3] was Chief Executive Officer (CEO) bij Fortis. Hij en [A] (deputy CEO) waren de enige uitvoerende leden van de Raad van Bestuur van Fortis. Dat betekent dat [gedaagde sub 3] als bestuurder van Fortis eindverantwoordelijk was voor de dagelijkse gang van zaken bij Fortis, voor het informeren van de verdere leden van de Raad van Bestuur alsmede het voorleggen van te nemen besluiten aan de Raad van Bestuur. Onrechtmatig handelen [gedaagde sub 3]? 4.66. Zoals hiervoor onder 4.31. is vastgesteld hadden de uitlatingen van Fortis vanaf 20 mei 2008 een ander karakter moeten krijgen dan voorheen. Op die dag werd de negatieve impact van de EC-Remedies op de look through solvabiliteit duidelijk (1), moest rekening worden gehouden met extra kapitaal in verband met de aankoop van het belang van Delta Lloyd in ABN AMRO verzekeringen (2) en bleek dat voor niet verwaterende kapitaalsinstrumenten van Fortis veel minder belangstelling was dan was gehoopt (3). Nu voorts duidelijk werd dat de verkoop van activiteiten moeilijk was (4), de winst in negatieve zin moest worden bijgesteld door een lager operationeel resultaat en afwaarderingen van althans het treffen van voorzieningen op activa van Fortis (de structured credit portefeuille en door Fortis gehouden vermogen in derden) (5) en ingeboekte toenames van kernvermogen (Ping An en Vinci) niet zeker waren (6), wist Fortis op 20 mei 2008, althans had zij moeten weten dat haar look through solvabiliteitspositie niet (meer) sterk was, noch op schema lag en dat er daarom andere (niet gewenste) middelen noodzakelijk werden om haar doelstellingen te halen. 4.67. Vervolgens is de vraag in hoeverre [gedaagde sub 3] op de hoogte was van de hiervoor onder 4.31. vermelde omstandigheden. Daarbij is relevant dat [gedaagde sub 3] als CEO deel uitmaakte van de Raad van Bestuur en voorzitter was van de RCC, de ExCo en de ERCC en dus - in ieder geval - op de hoogte was van de informatie die in de betreffende organen en overleggen aan de orde is geweest. Ad 1. Gevolgen EC-Remedies Op 18 mei 2008 (2.63.) schrijft [CFO] in een e-mail aan de ERCC-leden dat het aanbod van Deutsche Bank € 0,3 miljard onder de netto vermogenswaarde zit en dat er een ‘full credit umbrella’ nodig is voor de credit portfolio in de te verkopen activiteiten. In de ExCo van 20 mei 2008 (2.68.) wordt besloten om Deutsche Bank twee weken exclusiviteit te verlenen. Ad 2. Aankoop belang Delta Lloyd In een persbericht van 20 mei 2008 laat Fortis weten in onderhandeling te zijn met Delta Lloyd over verwerving van haar 51% belang in ABN AMRO Verzekeringen (2.67.). Ad 3. Niet verwaterende kapitaalsinstrumenten In de vergadering van de ExCo op 20 mei 2008 (2.68.) is door [gedaagde sub 2] gezegd dat de resultaten van de verkoop van NITSH II ver beneden verwachting zijn. Ad 4. Verkoop activiteiten De in het kader van de EC-Remedies noodzakelijke verkoop van activiteiten bleek niet te realiseren zonder - substantiële - negatieve gevolgen voor de solvabiliteit. Ook uit de notulen van de ExCo van 20 mei 2008 blijkt dat lager dan verwachte kapitaaltoename van de verkoop van die activiteiten extra kernkapitaal nodig maakt (2.68.). Ad 5. Bijstelling winst In de vergadering van de Raad van Bestuur van 9 mei 2008 (2.57.) is onder meer aangegeven dat de winst beneden verwachting zal zijn. In het kader van cijfers over het eerste kwartaal van 2008 is een extra voorziening getroffen in verband met de waarde van de structured credit portefeuille (2.58.). In de vergadering van 10 april 2008 (2.45.) is in de notulen van de vergadering van de ExCo vastgelegd dat er extra kernkapitaal nodig is in verband met verdere verslechtering van de markt wat onder meer heeft geleid tot vermindering van de waarde van door Fortis gehouden financiële instrumenten in derden. Ad 6. Onzekerheid Ping An en Vinci Met Vinci was er alleen sprake van een MoU (2.33.) en gezien het belang van de overeen-komst met Ping An zal [gedaagde sub 3] ervan op de hoogte zijn geweest dat deze overeenkomst nog een ‘long stop’ clausule bevatte (2.39.). Resumerend was [gedaagde sub 3] op de hoogte van alle informatie op grond waarvan Fortis aansprakelijk wordt geacht. 4.68. Met inachtneming van het vorenstaande zal de rechtbank ingaan op mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] op grond van artikel 58 (oud) Wft, nu het in deze norm opgenomen verbod om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of is te duchten met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, zich ook rechtstreeks tot [gedaagde sub 3] richt. Van de onder 4.34. genoemde onjuiste mededelingen zijdens Fortis zijn de volgende direct afkomstig van [gedaagde sub 3]: 2. Investor Day: ‘sound solvency position in line with plans’, 4. Persbericht: ‘Wij zijn pas zeven maanden geleden begonnen en hebben nu al op alle fronten grote vooruitgang geboekt. Alle belangrijke mijlpalen in dit proces zijn bereikt…’ en 6. Voordracht (samengevat): de solvabiliteit is sterk met een verwijzing naar reeds naar buiten gebrachte plannen voor versterking van de look through solvabiliteit. Nu de met deze mededelingen gegeven informatie onjuist is (zie hetgeen is overwogen ten aanzien van Fortis), [gedaagde sub 3] gegeven de hem bekende informatie wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de verstrekte informatie onjuist was en dat daarvan - kort aangeduid - misleiding van (potentiële) beleggers in Fortis was te duchten, heeft [gedaagde sub 3] met deze mededelingen onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiser sub 1] c.s. als beleggers in Fortis. 4.69. Vervolgens is de vraag of [gedaagde sub 3] als CEO van Fortis een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken dat de navolgende mededelingen als vermeld onder 4.34. namens Fortis zijn gedaan althans dat hij niet heeft gezorgd dat de misleiding die van die mededelingen uitging werd geredresseerd: 1. [gedaagde sub 2] zegt op de Investor Day - kort samengevat - dat de solvabiliteit solide is en dat Fortis ‘firmly on track’ is bij het verwerven van voldoende kernkapitaal om de look through solvabiliteit te realiseren, 3. [gedaagde sub 2] presenteert op de Investor Day een slide over de look through solvabiliteit waarin de negatieve gevolgen van de EC-Remedies niet zijn verwerkt, terwijl positieve effecten van de samenwerking met Ping An en Vinci wel zijn meegenomen en 5. Persbericht van Fortis waarin [gedaagde sub 2] wordt geciteerd dat Fortis tevreden is met het resultaat van NITHS II en dat het vooropgezette doel is gehaald. Voor wat betreft de onder 1 en 3 opgenomen uitingen geldt dat het een mededeling en een presentatie betreft van [gedaagde sub 2] op de Investor Day waarbij [gedaagde sub 3] ook aanwezig was. [gedaagde sub 3] heeft op die Investor Day een mededeling gedaan in dezelfde lijn als de mededelingen van [gedaagde sub 2]. [betrokkene 1][gedaagde sub 3] hetgeen door [gedaagde sub 2] ten onrechte werd gezegd, niet heeft rechtgezet, terwijl die mededelingen werden gedaan in zijn bijzijn en daarmee - gezien het feit dat hij CEO is van Fortis, terwijl [gedaagde sub 2] geen lid was van de Raad van Bestuur van Fortis - kennelijk met zijn instemming, treft [gedaagde sub 3] dienaangaande een persoonlijk ernstig verwijt. Zoals ten aanzien van Fortis is overwogen, gaf deze informatie immers een onjuist beeld van de positie van Fortis, waardoor aandeelhouders werden misleid. Voor wat betreft de onder 5 opgenomen uiting geldt dat het een persbericht van Fortis betreft dat in lijnrechte tegenspraak is met de werkelijkheid; Fortis was niet tevreden met dit resultaat dat slechts met extra inspanning was gerealiseerd en Fortis had haar vooropgezette doelstelling (€ 1 miljard) niet gehaald. 4.71. Resumerend is er sprake van een ernstig verwijt en is [gedaagde sub 3] aansprakelijk - net als Fortis - voor niet alleen de door hemzelf op 22 mei en 5 juni 2008 gedane uitlatingen, maar ook die van [gedaagde sub 2] op 22 en 23 mei 2008 en het niet openbaar maken van de KGI over de periode van 22 mei 2008 tot 26 juni 2008. Er zal dan ook een verklaring voor recht worden gegeven zoals na te melden. MITTLER Positie [gedaagde sub 2] 4.72. [gedaagde sub 2] was weliswaar vanaf 1 januari 2008 Chief Finance Risk and General Counsel en in die functie lid van het ExCo en de ERCC en als zodanig beleidsvoorbereider, maar hij was geen lid van de Raad van Bestuur. Hij droeg dan ook geen verantwoordelijkheid voor de besluitvorming ten aanzien van het door Fortis gevoerde beleid, zoals binnen de Raad van Bestuur vastgesteld. Niet voldoende gesteld of gebleken is dat in de praktijk, in afwijking van hetgeen de statuten en de genoemde Code in dit verband bepalen, [gedaagde sub 2] een verdergaande bevoegdheid of verantwoordelijkheid is toebedeeld. Dat hij uit hoofde van zijn functie goed bekend was met de bedrijfspositie van Fortis, haar financiële beleid en hetgeen daaromtrent binnen Fortis werd besloten en mede door hem werd uitgevoerd, maakt dat niet anders. Ook is dat niet anders op de grond dat hij, zoals [eiser sub 1] c.s. aanvoeren, meermalen bij de vergaderingen van de RCC en de Raad van Bestuur en op de AvA van 29 april 2008 aanwezig was en daar het woord voerde, dat hij ook op de Investors Day van 22 mei 2008 het woord voerde en dat in het persbericht van 23 mei 2008 citaten van hem zijn opgenomen, waarin hij zich uitlaat over de actuele situatie van Fortis. Ook die omstandigheden stroken met zijn positie als beleidsvoorbereider en –uitvoerder, daartoe aangestuurd door de besluiten van de Raad van Bestuur en [gedaagde sub 3] als CEO. Onrechtmatig handelen [gedaagde sub 2]? 4.73. Uit hetgeen is overwogen ten aanzien van de positie van [gedaagde sub 2] (4.56.) volgt dat het handelen van [gedaagde sub 2] niet kan worden beoordeeld als ware hij feitelijk bestuurder van Fortis in de voormelde zin. De tegen hem ingestelde vordering, voor zover samenhangend met artikel 5:59 (oud) Wft en artikel 5:58 (oud) Wft, voor zover het betreft de uitlatingen van zijn medegedaagden, faalt reeds daarom. 4.74. Vervolgens dient beoordeeld te worden of van het gestelde onrechtmatige handelen sprake is in verband met verboden uitlatingen van [gedaagde sub 2] zelf in de zin van artikel 5:58 (oud) Wft. Het gaat dan om zijn uitlatingen tijdens de Investors Day van 22 mei 2008 en om zijn citaten in het persbericht van 23 mei 2008 (zie 4.34.). Weliswaar is dat persbericht door Fortis uitgegeven, maar op grond van de inhoud van het bericht mag er bij gebreke van aanwijzingen daartegen van worden uitgegaan dat [gedaagde sub 2] de geciteerde uitspraken aldus heeft gedaan en dat zijn opzet erop was gericht die in het persbericht te doen opnemen. 4.75. Ook hier is van belang dat de uitlatingen van Fortis vanaf 20 mei 2008 een ander karakter moesten krijgen dan voorheen, een en ander zoals hiervoor onder 4.34. e.v. omschreven en beslist. Ook ten aanzien van [gedaagde sub 2] moet worden bezien in hoeverre hij op de hoogte was van de daaraan ten grondslag liggende informatie. Daarbij telt dat hij Chief Finance Risk and General Counsel was en in die functie verantwoordelijk voor Performance Management, Reporting & Accounting, M&A en Tax en dat de CFO, de Chief Risk Officer en de General Counsel aan hem rapporteerden. Voorts is relevant dat hij lid was van de ExCo en de ERCC, dat hij standaard werd uitgenodigd voor de vergaderingen van de RCC en (blijkens de daarvan overgelegde notulen) meermalen op die vergaderingen aanwezig was en dat hij aldus op de hoogte was van de informatie die in de betreffende organen en overleggen aan de orde is geweest. Aangenomen mag worden dat hij de door de Raad van Bestuur besproken zaken (voor zover hij niet reeds zelf aanwezig was bij diens vergaderingen) nadien kreeg teruggekoppeld. Ook is van belang dat hij meermalen een toelichting heeft gegeven op Fortis’ financiële positie, de daaromtrent te maken afwegingen en de overwogen (solvabiliteits)maatregelen, zowel in interne als in externe zin (tijdens vergaderingen van de Raad van Bestuur, RCC-vergaderingen, de AvA van 29 april 2008, de Investors Day van 22 mei 2008 en in het genoemde persbericht). Uit de feiten blijkt ook dat hij in de hier relevante periode een intensieve feitelijke rol heeft gespeeld ten behoeve van Fortis’ besluitvorming. Uit zijn functie en de wijze van uitoefening daarvan moet aldus worden afgeleid dat hij telkens van de relevante feiten en omstandigheden rond de financiële positie van Fortis op de hoogte is geweest. Daaruit vloeit dan voort dat ook hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de door hem verstrekte informatie onjuist was en dat daarvan - kort aangeduid - misleiding van (potentiële) beleggers in Fortis te duchten was. In die zin heeft hij met deze mededelingen onrechtmatig gehandeld ten opzichte van eisers als beleggers in Fortis. 4.76. Resumerend heeft [gedaagde sub 2] onrechtmatig gehandeld door zijn uitlatingen op de Investor Day op 22 mei 2008 en zijn uitlating door middel van het persbericht van Fortis op 23 mei 2008 ten opzichte van [eiser sub 1] c.s. Er zal een verklaring voor recht worden gegeven als na te melden. SCHADE EN CAUSALITEIT 4.77. Nu de conclusie is dat voor recht zal worden verklaard dat Fortis, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiser sub 1] c.s. hebben gehandeld, moet worden beoordeeld of de vordering van [eiser sub 1] c.s. om deze partijen te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op de maken bij staat, kan worden toegewezen. Deze vordering is voor toewijzing vatbaar als [eiser sub 1] c.s. de mogelijkheid dat zij schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Fortis, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] aannemelijk hebben gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat [eiser sub 1] c.s. dit hebben gedaan. Daartoe wordt overwogen dat [eiser sub 1] c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat zij aandeelhouders in Fortis zijn en dat als de geschetste onjuiste/misleidende mededelingen niet waren gedaan, althans de werkelijke financiële toestand van Fortis bekend zou zijn geweest, het waardeverlies van deze aandelen aanzienlijk minder zou zijn geweest, althans [eiser sub 1] c.s. hun aandelen tijdig zouden hebben verkocht en/of nieuwe aandelen niet zouden hebben gekocht en/of tegen een lagere koers zouden hebben aangekocht. Het is mogelijk dat deze stelling (op onderdelen) juist is. Immers, het kan zijn dat [eiser sub 1] c.s. zich bij hun beslissingen over hun beleggingen, waaronder begrepen het behouden van aandelen, (mede) hebben laten leiden door de onder 4.34. omschreven mededelingen dan wel anders zouden hebben gehandeld bij het eerder bekend worden van de KGI, en dat zij daardoor in een minder gunstiger positie zijn komen te verkeren dan in de situatie dat Fortis en/of [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 2] niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld. Reeds in het licht hiervan zal de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat worden toegewezen. In deze schadestaatprocedure zal aan de orde moeten komen of [eiser sub 1] c.s. ook daadwerkelijk schade hebben geleden (en de hoogte daarvan), en zo ja, of er een causaal verband bestaat tussen die schade en het onrechtmatig handelen van Fortis en/of [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 2], en zo ja, of er aanleiding is de schade te verminderen vanwege eigen schuld aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. Dit betekent dat in de onderhavige procedure niet (verder) zal worden ingegaan op de uitgebreide stellingen van partijen over deze onderwerpen en de bewijsrechtelijke kwesties daarvan. 4.78. De gevorderde hoofdelijkheid ten aanzien van schadeveroordeling (nader op te maken bij staat) wordt afgewezen. De reden hiervoor is dat - in het geval als uitgangspunt wordt genomen dat [eiser sub 1] c.s. schade hebben geleden - (vooralsnog) niet vaststaat dat deze schade gelijkelijk door Fortis en/of [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 2] is veroorzaakt en gedragen moet worden. Hierover zal in de schadestaatprocedure moeten worden geoordeeld. PROCESKOSTEN EN BUITENGERECHTELIJKE KOSTEN 4.79. Nu de conclusie op grond van al het vorenstaande is dat de door [eiser sub 1] c.s. ingestelde vorderingen jegens Fortis, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] worden toegewezen, zullen deze laatste drie partijen in de proceskosten van [eiser sub 1] c.s. worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. worden in dit verband begroot op: - dagvaarding € 72,25 - overige explootkosten 270,00 - griffierecht 262,00 - salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 2.412,25. 4.80. Omdat de door [eiser sub 1] c.s. jegens [gedaagde sub 1] ingestelde vorderingen worden afgewezen, wordt [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten van [gedaagde sub 1] veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op: - griffierecht € 262,00 - salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 2.070,00. 4.81. De nakosten, waarvan [eiser sub 1] c.s. betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. 4.82. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [eiser sub 1] c.s. hebben immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser sub 1] c.s. vergoeding vorderen, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Aangezien het gaat om een vordering op grond van een beweerdelijke onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] jegens [eiser sub 1] c.s. en dus niet om een vordering uit hoofde van interne (en daarmee hoofdelijke) bestuurdersaansprakelijkheid, is van die bewijsregel het gestelde persoonlijke ernstige verwijt niet uitgezonderd. 4.55. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] hebben [eiser sub 1] c.s. hun vordering mede gebaseerd op de stelling dat hij als feitelijk bestuurder (medebeleidsbepaler) binnen Fortis is opgetreden en dat daarom ook ten aanzien van hem het voor bestuurders geldende toetsingskader geldt. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat [gedaagde sub 2] zijn bestuursdaden verrichtte als lid van de ExCo en dat zijn handelen, in het licht van hetgeen in of krachtens de statuten van Fortis ten aanzien van de ExCo is bepaald, daarom krachtens die statuten plaatsvond. Om die reden, aldus [eiser sub 1] c.s., is daarop artikel 6:151 BW van toepassing. 4.56. De rechtbank zal voor zover het de vordering ten opzichte van [gedaagde sub 2] betreft allereerst, ten aanzien van de vordering die samenhangt met artikel 5:59 (oud) Wft, en de vordering die samenhangt met 5:58 (oud) Wft (voor zover het uitlatingen van andere gedaagden betreft), hebben te beoordelen of [gedaagde sub 2] als feitelijke bestuurder van Fortis is opgetreden, aldus dat hij met gehele of gedeeltelijke terzijdestelling van haar formele bestuurders, naast hun of in hun plaats, bestuursmacht heeft uitgeoefend en aldus het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald. Als dat niet het geval is, moeten die vorderingen jegens hem reeds op die grond worden verworpen, nu het gestelde bestuurderschap door [eiser sub 1] c.s. als enig kader is gekozen waarbinnen zij de desbetreffende grondslag van hun vordering hebben gepresenteerd. In zoverre komt daarom geen betekenis toe aan het door [gedaagde sub 2] gevoerde verweer dat hij, ervan uit gaande dat hij geen feitelijke beleidsbepaler binnen Fortis was, slechts als werknemer van Fortis jegens [eiser sub 1] c.s. aansprakelijk zou zijn indien hij opzettelijk of roekeloos zou hebben gehandeld. Ook voor de vordering ten aanzien van [gedaagde sub 2] op grond van artikel 5:58 (oud) Wft (ziende op de uitlatingen van [gedaagde sub 2] zelf) is deze norm niet relevant, nu de norm van artikel 5:58 (oud) Wft zich rechtstreeks richt op [gedaagde sub 2], ook als hij niet als feitelijk beleidsbepaler moet worden aangemerkt. [gedaagde sub 1] Positie [gedaagde sub 1] 4.57. [gedaagde sub 1] was non-executive voorzitter van de Raad van Bestuur van Fortis en vervulde de taken die hem als zodanig toekwamen krachtens de statuten van Fortis en haar Governance Code. Niet gesteld of gebleken is dat hij zich met verdergaande taken ten aanzien van de bedrijfsvoering van Fortis heeft bemoeid dan uit de statuten en die Code voortvloeien (2.9.). Daaruit en uit de overigens aan de rechtbank ter beschikking staande stukken, kan worden afgeleid dat de feitelijke werkzaamheden van [gedaagde sub 1] zich in hoofdzaak bewogen op het vlak van toezicht houden op [gedaagde sub 3] als executive lid van de Raad van Bestuur (CEO). [gedaagde sub 1] was niet betrokken bij de dagelijkse gang van zaken binnen Fortis. [gedaagde sub 1] werd feitelijk door - voornamelijk - [gedaagde sub 3] voorzien van informatie. Dat via [gedaagde sub 3] voorstellen ter advisering in de RCC kwamen en ter besluitvorming in de Raad van Bestuur, vond blijkens de statuten en de Code eveneens voornamelijk plaats in het kader van de uitoefening van de diverse taken zoals aan de executive en de niet-executive leden van de Raad van Bestuur toebedeeld. Onrechtmatig handelen [gedaagde sub 1]? 4.58. De rechtbank stelt allereerst vast dat [gedaagde sub 1] geen van de in 4.34. genoemde openbare mededelingen, die als onjuist moeten worden beoordeeld, zelf heeft gedaan namens Fortis. Dat betekent dat moet worden bezien in hoeverre [gedaagde sub 1] een door hem te onderkennen KGI had moeten (laten) openbaren, althans had moeten voorkomen dat anderen de hiervoor onder 4.34. genoemde onjuiste mededelingen deden namens Fortis, dan wel deze mededelingen had moeten rechtzetten. 4.59. Uit de stukken blijkt dat [gedaagde sub 1] door [gedaagde sub 3] op de hoogte is gesteld van een aantal ontwikkelingen met betrekking tot het kernvermogen van Fortis aan de hand van een ontwerptekst voor een briefing van [gedaagde sub 2] van 6 juni 2008 (2.83.). Niet is gebleken dat [gedaagde sub 1] vóór 6 juni 2008 op de hoogte is gesteld van de meer recente ontwikkelingen. In de tekst van de e-mail van [gedaagde sub 2] wordt vermeld dat als het gaat om de solvabiliteit, sprake is van lagere geprognosticeerde winst voor 2008, afwaardering van de door Fortis gehouden aandelen en andere vermogensinstrumenten in derden, mogelijke gevolgen van de verkoop in het kader van de EC-Remedies, de gevolgen van de aankoop van het aandeel van Delta Lloyd in ABN AMRO Verzekeringen en lagere prijzen voor andere desinvesteringen. In dat verband wordt een aantal maatregelen genoemd waaronder securitisaties en sale-en-lease-back van onroerende zaken voor in totaal € 2 miljard, uitgifte van € 0,5 tot 1 miljard aan aandelen om de koop van het aandeel van Delta Lloyd in Fortis Verzekeringen te financieren, het niet uitkeren van interim dividend, dan wel het uitgeven van aandelen voor € 3 miljard - in plaats van € 0,5 tot 1 miljard - en het wel uitkeren van interim dividend. Een en ander is ook besproken in de RCC van 6 juni 2008, waarbij is afgesproken dat het management voor de volgende vergadering van de RCC op 18 juni 2008 een meer uitgewerkt overzicht van de situatie zal presenteren met ook een nieuw ‘solvency contingency plan’ (2.83.). 4.60. Op 6 juni 2008 waren de onder 4.34. genoemde onjuiste mededelingen al namens Fortis gedaan. Het voorkomen daarvan door [gedaagde sub 1] was derhalve toen niet meer mogelijk. Resteert de vraag in hoeverre [gedaagde sub 1] had moeten onderkennen dat er sprake was van een KGI, die moest worden geopenbaard en/of dat de namens Fortis vanaf 22 mei 2008 gedane mededelingen op de Investor Day en in de persberichten door hem dienden te worden rechtgezet. 4.61. [gedaagde sub 1] is gezien zijn formele en materiële positie binnen Fortis niet persoonlijk aansprakelijk voor de gevolgen van het niet openbaar maken van het (te verwachten) resultaat van de EC-Remedies. Dat [gedaagde sub 1] uit de informatie die hij op 6 juni 2008 heeft gekregen, niet heeft afgeleid dat er sprake was van KGI als het gaat om de EC-Remedies, is niet zodanig persoonlijk verwijtbaar dat daaruit aansprakelijkheid zou moeten volgen. Om te kunnen bepalen of hier sprake was van KGI, is immers onder meer noodzakelijk dat een inschatting wordt gemaakt van de kans dat er voor de verkoop aan Deutsche Bank nog een alternatief is. Die inschatting was gezien de afstand van [gedaagde sub 1] tot het verkoopproces en degenen die daarbij waren betrokken, niet goed zelfstandig te maken. In de e-mail van 6 juni 2008 van [gedaagde sub 2] aan de hand waarvan [gedaagde sub 1] is geïnformeerd, wordt nog gesproken over ‘possible impact of EC-Remedies’, zodat het ook op die wijze aan [gedaagde sub 1] zal zijn gepresenteerd. 4.62. Evenmin hoefde [gedaagde sub 1] op dat moment al uit te gaan van de situatie dat het dividendbeleid zou moeten worden bijgesteld en/of aandelen zouden moeten worden uitgegeven. In de e-mail van 6 juni 2008 wordt gesteld dat er nog sprake is van verschillende opties. Mede gezien zijn positie als toezichthouder leidt het feit dat [gedaagde sub 1] de verdere uitwerking heeft afgewacht en er niet voor heeft gezorgd dat informatie openbaar werd gemaakt, niet tot persoonlijke aansprakelijkheid.