ECLI:NL:RBUTR:2011:BV0798

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector Civiel zaaknummer / rolnummer: 295334 / HA ZA 10-2263 Vonnis van 7 december 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROXIMEDIA NEDERLAND B.V., gevestigd te De Meern, eiseres, advocaat mr. W.J.H. Dingemanse, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. M.J.M. Postma. Partijen zullen hierna Proximedia en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in het incident van de rechtbank Breda van 6 oktober 2010; - de conclusie van repliek; - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. In conventie en in reconventie 2.1. Proximedia biedt informaticaprestaties aan en heeft eind 2007/begin 2008 telefonisch contact met [gedaagde] gezocht met de vraag of hij belangstelling had voor het opzetten van een eigen website. Op 8 januari 2008 hebben twee vertegenwoordigers van Proximedia [gedaagde] thuis bezocht. Tijdens dat bezoek is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Door middel van deze overeenkomst, genaamd “Overeenkomst voor informaticaprestaties” verplicht Proximedia zich onder meer tot de terbeschikkingstelling aan [gedaagde] van een laptop en een internetabonnement, het ontwerpen van een standaardwebsite, het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel, 1500 promo-mails en het leveren van technische bijstand via de telefoon dan wel ter plaatse. [gedaagde] verplicht zich maandelijks aan Proximedia te betalen een bedrag van € 201,11 (incl. BTW) en een eenmalig bedrag van € 90,-- (incl. BTW) in verband met dossierkosten. 2.2. De schriftelijke overeenkomst vermeldt voorts, voor zover hier van belang: “Tussen: De ondergetekende: PROXIMEDIA Nederland B.V. (…) Hierna “Proximedia”genoemd; EN: Naam of handelsnaam: PC 11 Ingenieursburo Juridische vorm: EZ Vertegenwoordigd door: [gedaagde] (…) Hierna de “abonnee” genoemd; Beide partijen hierna gezamenlijk te noemen: “Partijen”; Werd een Overeenkomst afgesloten voor informaticaprestaties. De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden. Artikel 1 – omschrijving en prijs van de door abonnee gekozen apparatuur 1.1 De Abonnee bevestigt dat hij voor de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) volledige informatie heeft verkregen over de verschillende types computerapparatuur en software die door Proximedia in licentie worden gegeven, wordt verhuurd en onderhouden en die geschikt kunnen zijn voor de uitoefening van de activiteiten van de Abonnee. 1.2 De Abonnee heeft zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de computerapparatuur waarvan hij de installatie en ter beschikking vraagt, gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de door deze computerapparatuur geboden mogelijkheden. De Abonnee bevestigd dat mondeling gekregen informatie in geen enkel opzicht in strijd is met de bepalingen van de Overeenkomst en met de eventueel door Proximedia verspreide documentatie en dat de wederzijdse verbintenissen van Partijen integraal beschreven zijn in de Overeenkomst. 1.3 De Abonnee verklaart zich er van bewust te zijn dat alle betrokken computerapparatuur eigendom blijft van Proximedia, zelfs na de volledige voldoening van alle maandelijkse betalingen. (…) Artikel 3 – verplichtingen van Proximedia (…) 3.4 - Opleiding van de gebruikers Bij de indienststelling van de computerapparatuur en software voorziet Proximedia een onmiddellijke opleiding voor de gebruikers. De opleiding heeft betrekking op de volgende punten: - basisbediening van het werkstation - inleiding tot het gebruik van het besturingssysteem (bestandsbeheer) - inleiding tot het gebruik van de Internet navigator (aansluiten, opzoeken en raadplegen van websites) - inleiding tot het gebruik van de elektronische post “e-mail” (opmaken, verzenden en ontvangen van berichten) (…) 3.6 – Ontwikkeling en ingebruikstelling van de website Een standaard website zal door Proximedia worden ontwikkeld en in dienst gesteld uiterlijk binnen de 30 dagen volgend op de datum van ontvangst van de gegevens die moeten worden vermeld op de website en die worden geleverd door de Abonnee. (…) Het aanmaken van de webpagina’s gebeurt door Proximedia. De lay-out, de grootte van de afbeeldingen, de lettertypes, enz. (niet-uitputtende lijst) worden bepaald door Proximedia, behalve indien anders afgesproken. (…) Zodra de website is gerealiseerd, stuurt Proximedia een e-mail en (of) een brief naar de Abonnee zodat deze de website kan controleren. Die e-mail doet dienst als ‘goed voor publicatie’. De Abonnee heeft 5 werkdagen de tijd om opmerkingen te formuleren. Na die termijn wordt de website geactiveerd en beschikbaar gemaakt via de vastgestelde domeinnaam. Vanaf deze activering wordt de website beschouwd als volledig afgeleverd. (…) Artikel 7 – duur van de overeenkomst - ontbinding - vernieuwing 7.1 Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar. In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging. (…)” 2.3. Op 11 januari 2008 is de laptop door Proximedia aan [gedaagde] geleverd. 2.4. [gedaagde] heeft op 20 januari 2008 teksten voor de website aan Proximedia aangeleverd. Proximedia heeft op 5 februari 2008 een concept voor een website aan [gedaagde] voorgelegd. [gedaagde] heeft dit afgekeurd. 2.5. Op 18 februari 2008 heeft [gedaagde] onder meer het volgende per e-mailbericht aan Proximedia gemeld: “daar: -het contract geenzins overeenkomt met de mij geschetste voorwaarden en dus op onheuse wijze tot stand is gekomen - het inrichten van de website uiteindelijk MIJN werk is geweest, dus Proximedia m.i. niet aan de contractuele verplichtingen heeft voldaan -ik met geen mogelijkheid aan de door Proximedia opgelegde verplichtingen kan voldoen verzoek ik u de overeenkomst zo snel mogelijk te beëindigen of mij te berichten op welke wijze dat mijnerzijds kan gebeuren.” 2.6. In reactie op bovengenoemde e-mail betwist Proximedia onder meer dat er onjuiste informatie is verstrekt en wijst zij [gedaagde] op artikel 1.2 en 7.1 van de algemene voorwaarden op grond waarvan [gedaagde] een verbrekingsvergoeding verschuldigd zou zijn van 60% van alle niet-vervallen termijnen. 2.7. Op 29 april 2008 heeft [gedaagde] Proximedia het volgende bericht: “Bij deze verzoek ik u dringend om de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Bij het aangaan van de betreffende overeenkomst is mij niet duidelijk geweest dat ik gehouden ben om maandelijks een bedrag van € 201,11 te betalen. Helaas ben ik absoluut niet in staat om dit bedrag maandelijks op te brengen. Dat is dan ook de reden van mijn dringend verzoek aan u om de overeenkomst te beëindigen.(..)” 2.8. Op 23 juni 2008 heeft [gedaagde] per brief de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen op grond van artikel 24 lid 2 van de Colportagewet. 3.1. Proximedia vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 8.155,42, vermeerderd met rente en kosten. De vordering bestaat uit vergoeding van de op het moment van beëindiging reeds vervallen termijnbedragen, in totaal belopend een bedrag van € 3.133,42 alsmede de verbrekingsvergoeding van artikel 7.1 van de Algemene voorwaarden, zijnde € 3.346,20. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] ondanks herhaalde aanmaning weigert aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Over de maanden januari 2008 tot en met april 2009 heeft [gedaagde] een bedrag van € 3.133,42 onbetaald gelaten. Daarnaast vordert Proximedia op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst 60% van de maandelijkse termijnen tot aan het einde van contractsduur, dat is € 3.346,20 (60% van 15 maandtermijnen ad € 169,--). Proximedia vordert wettelijke rente over de verschuldigde bedragen alsmede een bedrag van € 971,94 aan buitengerechtelijke incassokosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. Hij stelt primair dat via reflexwerking de Colportagewet op de onderhavige overeenkomst van toepassing is. De overeenkomst is nietig nu niet aan de vereisten van artikel 24 van de Colportagewet is voldaan. [gedaagde] heeft de overeenkomst daags na het sluiten daarvan telefonisch geannuleerd en bij brief van 23 juni 2008 de vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen. Voorts is er sprake van wanprestatie aan de zijde van Proximedia. Proximedia heeft niet geleverd waartoe zij zich had verbonden, reden waarom [gedaagde] de overeenkomst heeft ontbonden. [gedaagde] stelt verder dat er sprake is van misleiding. Ten slotte heeft [gedaagde] bij conclusie van dupliek aangevoerd dat het beding ter zake de verbrekingsvergoeding een onredelijk bezwarend beding is en heeft hij dit beding vernietigd. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Colportagewet 4.1. [gedaagde] voert aan dat hij de overeenkomst heeft vernietigd dan wel ontbonden op grond van de reflexwerking van de Colportagewet. Proximedia meent dat van een reflexwerking geen sprake kan zijn. [gedaagde] stelt dat hij op 10 of 11 januari 2008, derhalve enkele dagen na het sluiten van de overeenkomst, telefonisch contact heeft opgenomen met Proximedia met de mededeling dat hij de overeenkomst wilde annuleren. Proximedia heeft hem echter te kennen gegeven dat annuleren niet meer mogelijk was. [gedaagde] heeft vervolgens getracht de levering van de computer te annuleren, hetgeen niet lukte, waarna [gedaagde] in februari 2008 aan Proximedia heeft gemeld dat hij de overeenkomst wilde beëindigen. Proximedia betwist niet dat [gedaagde] op 10 januari 2008 telefonisch contact heeft opgenomen, maar stelt dat hij daarin uitsluitend een vraag over de internetaansluiting heeft gesteld. De rechtbank overweegt in dit kader als volgt. 4.2. Tot voor kort heeft de rechtbank de lijn gevolgd dat onder omstandigheden reflexwerking kan worden toegekend aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich materieel niet of nauwelijks van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit. Daarbij is de rechtbank ervan uit gegaan dat, gelet op de strekking van de Colportagewet, die reflexwerking met zich mee brengt dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst binnen 8 dagen na het sluiten daarvan. Het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft inmiddels bij arrest van 10 oktober 2011 geoordeeld dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers reflexwerking toe te kennen aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet (LJN BU3275). In verband met dit arrest zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten en hun stellingen aan te passen. Wanprestatie 4.3. [gedaagde] stelt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Proximedia. Hij stelt dat hij de overeenkomst op die grond heeft ontbonden. De rechtbank constateert evenwel dat uit geen van de brieven van [gedaagde] valt op te maken dat hij de overeenkomst met Proximedia ontbindt, nog daargelaten de vraag of [gedaagde] Proximedia in verzuim heeft gebracht. Hij heeft zich steeds op vernietigbaarheid van de overeenkomst beroepen, maar dat valt niet met een ontbinding van de overeenkomst gelijk te stellen, mede gelet op de uiteenlopende rechtsgevolgen van de beide acties. In de latere brieven van [gedaagde] stelt hij de overeenkomst te willen beëindigen, hetgeen wellicht kan worden opgevat als een opzegging van de overeenkomst, maar evenmin als een ontbinding. Voorts is gesteld noch gebleken dat de gemachtigde van [gedaagde] de overeenkomst op enig moment buitengerechtelijk heeft ontbonden. [gedaagde] heeft evenmin in de onderhavige procedure ontbinding van deze overeenkomst gevorderd. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de stelling van [gedaagde] dat er sprake is van wanprestatie - wat daar verder van zij - hem niet kan baten, nu daaraan door hem geen rechtsgevolgen zijn verbonden. De rechtbank zal dan ook aan dit verweer voorbij gaan. Onredelijk bezwarend beding 4.4. [gedaagde] heeft eerst bij conclusie van dupliek gesteld dat het beding betreffende de verbrekingsvergoeding, waarbij de rechtbank aanneemt dat hij doelt op artikel 7.1 van de algemene voorwaarden, een onredelijk bezwarend beding is en dit beding vernietigd. Gelet op het feit dat Proximedia niet op dit verweer heeft kunnen reageren wordt zij in de gelegenheid gesteld om haar reactie op deze stellingen en de ingeroepen vernietiging kenbaar te maken middels een akte. 4.5. In afwachting van de aktes houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan. De rechtbank verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 4 januari 2012 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om op het hiervoor in r.o. 4.2 overwogene te reageren; verwijst de zaak naar voornoemde rolzitting teneinde Proximedia in de gelegenheid te stellen op het hiervoor in r.o. 4.8 weergegeven verweer van [gedaagde] te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.?