ECLI:NL:RBUTR:2011:BR3505

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector Civiel

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 294867 / HA ZA 10-2201

Vonnis van 29 juni 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. J. Brouwer te Veenendaal,

tegen

1. [gedaagde sub 1],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. J.D. van Vlastuin te Utrecht,

2. [gedaagde sub 2], notaris te Utrecht

zaakdoende te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. E.J. van den Brink te Utrecht.

Partijen zullen hierna [B BV], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. Gedaagden tezamen zullen [gedaagden] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 15 december 2010 waarin een comparitie van partijen is bepaald,

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 21 maart 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde sub 1] is gehuwd geweest met [A] (verder: [A]). Het huwelijk is ontbonden en bij de beschikking van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2005 is [A] veroordeeld om in het kader van de verrekening van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden een bedrag van € 814.111,00 aan [gedaagde sub 1] te voldoen. Bij het vonnis van de rechtbank Utrecht van 28 oktober 2009 is [A] tevens veroordeeld over dit bedrag de wettelijke rente te vergoeden.

2.2. [A] was tot 5 mei 2010 statutair directeur van [A] Beheer B.V. (hierna: [A] Beheer). Sindsdien is hij niet meer bij deze vennootschap betrokken.

2.3. Eerder heeft [A] zijn aandelen in [A] Beheer om niet overgedragen aan derden die onbekend zijn gebleven. Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 28 oktober 2009 is deze transactie vernietigd voor zover dit nodig is ter opheffing van de door [gedaagde sub 1] ondervonden benadeling. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld.

2.4. [gedaagde sub 1] heeft ten laste van [A] executoriaal derdenbeslag laten leggen onder [A] Beheer op hetgeen die vennootschap verschuldigd is of zal worden aan [A]. [A] Beheer heeft daarop verklaard dat zij niets aan [A] verschuldigd is of zal worden. Hierop heeft [gedaagde sub 1] die verklaring betwist in een verklaringsprocedure. De uitkomst daarvan was dat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 4 maart 2009 [A] Beheer heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag aan [gedaagde sub 1]. Tegen dit vonnis is appel ingesteld waarna op 21 september 2010 door het gerechtshof te Arnhem is beslist dat [A] Beheer € 351.000,00 aan [gedaagde sub 1] moet betalen, vermeerderd met een bedrag van € 9.000,00 per maand totdat het totaalbedrag waarvoor het derdenbeslag is gelegd is voldaan (dit betreft de hoofdsom uit de beschikking van 29 juni 2005 vermeerderd met de wettelijke rente tot en met 4 mei 2010, in totaal € 1.029.324,25).

2.5. [A] Beheer is eigenaresse van de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). Tijdens hun huwelijk hebben [gedaagde sub 1] en [A] hier samengewoond. [A] is in de woning blijven wonen.

2.6. Naar aanleiding van het hierboven genoemde vonnis van 4 maart 2009, heeft [gedaagde sub 1] op 1 april 2009 executoriaal beslag gelegd op de woning. In kort geding zijn [A] Beheer en [B BV] opgekomen tegen de voorgenomen executoriale verkoop door [gedaagde sub 1]. De vorderingen zijn door de voorzieningenrechter afgewezen waarna [A] Beheer en [B BV] hoger beroep hebben ingesteld. In afwachting van de uitkomst van de onderhavige bodemprocedure heeft [gedaagde sub 1] vooralsnog afgezien van verkoop van de woning.

2.7. [A] Beheer had aandelen in [B BV] die zij op 19 maart 2009 heeft gecertificeerd. Thans is [A] Beheer medecertificaathouder van een stichting administratiekantoor en is de stichting administratiekantoor aandeelhouder van [B BV].

2.8. Op 29 februari 2008 hebben [B BV] en [A] Beheer een overeenkomst gesloten, waarbij [B BV] aan [A] Beheer een krediet heeft verstrekt van maximaal € 1.300.000,00. Tussen [B BV] en [A] Beheer bestond op het moment dat de kredietovereenkomst werd aangegaan een rekening-courantverhouding. In de overeenkomst is onder meer opgenomen:

IN AANMERKING NEMENDE:

-dat tussen partijen gedurende langere tijd een rekening-courantverhouding heeft bestaan, welke per heden resulteert in een schuld van schuldenaar (rechtbank: [A] Beheer) aan schuldeiser (rechtbank: [B BV])

-dat schuldeiser haar commerciële activiteiten heeft gereduceerd;

-dat schuldenaar geen voortdurende bron van inkomsten kent;

-dat schuldeiser in verband met deze omstandigheden tot zekerheid van de betaling van deze schuld zekerheden wenst;

-dat partijen onder de hierna vermelde condities een kredietovereenkomst wensen aan te gaan;

(…)

Artikel 1 Krediet

1. Schuldeiser verleent bij deze aan schuldenaar, die zulks aanvaardt, een krediet van in hoofdsom maximaal € 1.300.000 (…)

Artikel 3: Hypotheek

1. Schuldenaar verklaart op eerste verzoek van schuldeiser tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst een recht van hypotheek te zullen verlenen op de haar in eigendom toebehorende onroerende zaken staande en gelegen te [woonplaats] aan de [adres] (…).

De overeenkomst is voor zowel [A] Beheer als voor [B BV] ondertekend door [A].

2.9. Met uit hoofde van de kredietovereenkomst door [B BV] verleend krediet, is de hypothecaire schuld van [A] Beheer - waarvoor de woning het onderpand was - afgelost aan de toenmalige hypotheekhouder, de Rabobank.

2.10. Op 5 maart 2009 heeft [A] Beheer tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst een recht van hypotheek op de woning verleend aan [B BV]. De schuld van [A] Beheer aan [B BV] bedroeg op 8 april 2010 € 1.087.666,73. De te verwachten opbrengst van de woning bij executoriale verkoop is

€ 900.000,00.

3.1. [B BV] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

1. zal verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] het hypothecaire recht van [B BV] dient te eerbiedigen;

2. het op 1 april 2009 namens [gedaagde sub 1] gelegde beslag op de woning op zal heffen, althans [gedaagde sub 1] en mr. [gedaagde sub 2] te bevelen de verdere executie van dat beslag te staken, althans op te schorten totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op de onderhavige vordering, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1] en/of mr. [gedaagde sub 2] niet voldoen aan dit bevel, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom;

3. [gedaagden] zal veroordelen in de proceskosten.

3.2. [gedaagde sub 2] concludeert tot referte. [gedaagde sub 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [B BV] in de kosten.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. [B BV] baseert haar vordering onder andere op artikel 538 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) en stelt daartoe dat zij wordt benadeeld in haar verhaalsrecht indien de executoriale verkoop van de woning wordt voortgezet, zodat noch [gedaagde sub 1] noch [gedaagde sub 2] daaraan mag meewerken. In artikel 538 lid 1 Rv is bepaald – samengevat en voor zover hier relevant – dat indien het beslag een zaak treft waarop een recht van een ander rust dat de executant moet eerbiedigen, deze rechthebbende zich kan verzetten tegen de verkoop waarbij zijn recht niet in acht wordt genomen. In het onderhavige geval gaat het om het recht van [B BV] om als separatist te kunnen delen in de opbrengst van de woning. Dat recht is, gezien de wettelijke bescherming van de separatist, hier niet in het geding. Bij de verkoop van de woning zal [B BV] als hypotheekhouder immers met voorrang – boven [gedaagde sub 1] – uit de opbrengst van de woning uitgekeerd krijgen zodat de gevorderde verklaring van recht dat [gedaagde sub 1] het hypothecaire recht dient te eerbiedigen, wegens het ontbreken van belang, zal worden afgewezen en ook de vordering tot opheffing of staking/schorsing van het beslag voor zover deze is gegrond op artikel 538 Rv afgewezen dient te worden.

4.2. Voorts legt [B BV] aan haar vordering ten grondslag dat de schuld van [A] Beheer aan [B BV] de executiewaarde van de woning zal overtreffen zodat per saldo voor [gedaagde sub 1] niets resteert, terwijl dit wel leidt tot financieel nadeel voor [A] Beheer en [B BV]. Door over te gaan tot executie maakt zij daarom misbruik van recht. [gedaagde sub 2] handelt onrechtmatig jegens [B BV] door onder deze omstandigheden de executoriale verkoop niet te staken of te schorsen.

4.3. De rechtbank stelt vast dat niet bestreden is dat het saldo van de opbrengst uit de verkoop van de woning verminderd met de aflossing van de schuld aan [B BV] dusdanig is dat deze op geen enkele wijze in mindering zal strekken op de vordering van [gedaagde sub 1]. Dit vormt een sterke aanwijzing voor misbruik van recht door [gedaagde sub 1], tenzij de beoordeling van de hierna te behandelen punten tot een andere uitkomst leidt.

4.4. Volgens [gedaagde sub 1] hoeft zij het hypothecaire recht van [B BV] niet tegen zich te laten gelden. Zij voert daartoe aan dat [A], [A] Beheer en [B BV] (en [A] Beheer en [B BV] onderling) vereenzelvigd dienen te worden, omdat [A] en [A] beheer misbruik maken van het identiteitsverschil tussen [A] en de genoemde vennootschappen met uitsluitend als doel het beperken van [gedaagde sub 1] in haar verhaalsmogelijkheden. Dit kan worden afgeleid uit het feit dat het hypotheekrecht is gevestigd direct (één dag) na het vonnis van de rechtbank waarbij [A] Beheer is veroordeeld tot betaling aan [gedaagde sub 1]; dat [B BV] een 100% dochteronderneming is van [A] Beheer en dat [A] de volledige zeggenschap heeft over [A] Beheer en [B BV].

4.5. De rechtbank begrijpt uit hetgeen [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat volgens haar vereenzelviging van [A], [A] Beheer en [B BV] ertoe dient te leiden dat de vestiging van het hypotheekrecht van [B BV] buiten beschouwing gelaten moet worden omdat er in dat geval sprake is van een schijnhandeling. De rechtbank overweegt dat door degene die volledige of overheersende zeggenschap heeft over verschillende rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen of tussen deze rechtspersonen en hemzelf. Hetgeen met het misbruik werd beoogd, behoeft niet in rechte te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk zijn dat vereenzelviging, het volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen de rechtspersonen, de meest aangewezen vorm van redres is (HR 9 juni 1995, NJ 1996/213 en HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698).

4.6. Relevant voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van misbruik van identiteitsverschil tussen [A], [A] Beheer en [B BV] en, zo ja, of dit leidt tot schadeplichtigheid of zelfs tot vereenzelviging, is het gegeven dat de kredietovereenkomst die ten grondslag ligt aan de vestiging van het hypotheekrecht, ruim een jaar voor het vonnis van 4 maart 2009 is gesloten. Ook is van belang dat [A] Beheer met de verkregen gelden uit de kredietovereenkomst haar schuld bij een derde, namelijk de Rabobank, heeft afgelost. Indien dit niet het geval was geweest, had [gedaagde sub 1] zich geconfronteerd gezien met het recht van de Rabobank om als eerste betaald te krijgen op het moment dat zij de woning executoriaal zou verkopen. Vervolgens is de vraag aan de orde waartoe het bedrag dat als kredietruimte is overeengekomen (maximaal € 1.300.000,00) voor zover het de schuld aan de Rabobank (€ 850.000,00) oversteeg, bestemd was. [B BV] heeft ter zitting in algemene zin toegelicht dat er bij het sluiten van de kredietovereenkomst uit hoofde van de rekening-courantverhouding reeds een schuld van [A] Beheer aan [B BV] was, hetgeen niet door [gedaagde sub 1] is betwist. De rechtbank leidt hieruit af dat het krediet door [B BV] aan [A] Beheer is verstrekt ter aflossing van de schuld aan de Rabobank alsmede ter dekking van de schuld uit de rekening-courantverhouding. Aldus kan niet worden vastgesteld dat met de kredietovereenkomst benadeling van [gedaagde sub 1] is beoogd. Dat vervolgens vlak na het vonnis van 4 maart 2009 het hypotheekrecht is gevestigd, leidt evenmin tot het oordeel dat sprake is van misbruik van het identiteitsverschil tussen de verschillende (rechts)personen met het oogmerk om [gedaagde sub 1] te benadelen. Op zichzelf is het niet onlogisch dat [B BV] zekerheid wenste voor het verstrekte krediet, zoals ook in de overeenkomst van 29 februari 2008 door [B BV] en [A] Beheer was benoemd. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot het oordeel kunnen leiden dat de vestiging van het hypotheekrecht los stond van deze overeenkomst en/of dat deze vestiging uitsluitend heeft plaatsgevonden om de verhaalsmogelijkheden van [gedaagde sub 1] te verijdelen.

Uit het feit dat [B BV] een volle dochter van [A] is, verbindt [gedaagde sub 1] tevens de conclusie dat haar vordering op [A] Beheer kan worden verhaald op het vermogen van [B BV], welk vermogen dan weer bestaat uit de vordering uit hoofde van de geldlening ten bedrage van € 1.087.666,73 waarvoor het hypotheekrecht is gevestigd, zodat ook op die grond geen rekening gehouden hoeft te worden met het hypotheekrecht van [B BV]. De rechtbank verwerpt dit verweer omdat het uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat geen rekening gehouden hoeft te worden met het identiteitsverschil tussen [B BV] en [A] Beheer.

Ter zitting is nog door [gedaagde sub 1] aan de orde gesteld dat van misbruik ook sprake kan zijn indien iemand een goed waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van identiteitsverschil van de rechtspersonen waarover hij zeggenschap heeft buiten zijn vermogen houdt, enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken. Het betreft hier het criterium zoals dat door de Hoge Raad (27 februari 2009, NJ 2009/318) is geformuleerd. [gedaagde sub 1] heeft echter nagelaten om deze algemene opmerking in te kleden als een stelling die is toegespitst op de onderhavige zaak, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan.

4.7. Voorts heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat [A] zich schuldig maakt aan het frustreren van de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis door het wegsluizen van vermogen en het misbruiken van het identiteitsverschil tussen hem, [A] Beheer en [B BV]. Zowel de verkoop van de aandelen in [A] Beheer als de vestiging van het hypotheekrecht heeft alleen plaatsgevonden om [gedaagde sub 1] te benadelen in haar verhaalsmogelijkheden.

Dit blijkt volgens haar uit de volgende omstandigheden:

• [A] heeft nimmer enig bedrag aan haar voldaan;

• Tijdens de procedure over de verrekening van het huwelijksvermogen heeft [A] de woning verkocht en geleverd aan [A] Beheer;

• [A] heeft zijn aandelen in [A] Beheer overgedragen aan onbekende derden (waarvan hij de identiteit weigert prijs te geven);

• De gelden die betaald zouden moeten zijn voor de overdracht van de woning en de aandelen zijn niet traceerbaar;

• [A] leeft in grote welstand;

• [A] heeft de commerciële activiteiten van [A] Beheer gereduceerd zodat het eigen vermogen van [A] Beheer fors is verminderd en de aandelen in waarde zijn gedaald;

• [A] heeft volledige zeggenschap over de rechtspersonen [B BV] en [A] Beheer;

• Hoewel [A] zich heeft uitgeschreven als bestuurder van [A] Beheer zal hij feitelijk wel als bestuurder van deze vennootschap actief zijn aangezien het correspondentieadres daarvan hetzelfde is als het feitelijk verblijfadres van [A];

• [A] heeft zich laten uitschrijven uit het bevolkingsregister in [woonplaats] en zich laten inschrijven op een adres in Zwitserland terwijl hij feitelijk nog steeds verblijft in de woning in [woonplaats];

• Uit krachte van het vonnis van 4 maart 2009 heeft [gedaagde sub 1] executoriaal beslag laten leggen op de (certificaten van) aandelen van [A] Beheer in [B BV]. Vlak na het vonnis is het hypotheekrecht van [B BV] gevestigd (5 maart 2009) en heeft [A] Beheer haar aandelen in [B BV] gecertificeerd (19 maart 2009) – met daaraan bepaalde voorwaarden verbonden – zodat nauwelijks enige opbrengst uit de verkoop van de waarde daarvan valt te verwachten.

Dat leidt er volgens [gedaagde sub 1] toe dat ook op die grond bij de executoriale verkoop van de woning geen rekening gehouden hoeft te worden met het hypotheekrecht van [B BV]. Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2010 (LJN: BM 6066).

4.8. De rechtbank overweegt dat in de uitspraak waarop [gedaagde sub 1] zich in dit verband beroept is overwogen en beslist dat de rechtspersoon die persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt dat een veroordelend vonnis niet wordt nageleefd zonder dat sprake is van betalingsonmacht of betalingsonwil een onrechtmatige daad pleegt jegens de onbetaald gebleven partij en gehouden is tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade.

Voordat de rechtbank toekomt aan de beoordeling of in plaats van schadeplichtigheid van [B BV] jegens [gedaagde sub 1] het terzijde stellen van het hypotheekrecht een passende vorm van redres kan zijn op het gestelde onrechtmatig handelen, zal eerst beoordeeld dienen te worden of [A] dan wel de rechtspersonen die door hem (mede) worden bestuurd een persoonlijk verwijt gemaakt kunnen worden dat de veroordeling tot betaling aan [gedaagde sub 1] niet wordt nageleefd. Zoals hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat de vestiging van het hypotheekrecht heeft plaatsgevonden uitsluitend om [gedaagde sub 1] te benadelen. Hieruit volgt reeds dat niet geoordeeld kan worden dat [A] (of de genoemde rechtspersonen) persoonlijk kan worden verweten dat door de vestiging van het hypotheekrecht de veroordeling tot betaling van [gedaagde sub 1] niet wordt nageleefd. De overige omstandigheden die door [gedaagde sub 1] zijn aangevoerd (zie hiervoor onder 4.7.) kunnen daar niet aan af doen, zodat ook dit verweer wordt verworpen.

4.9. Ten slotte heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat ook al kan haar vordering niet uit de opbrengst van de woning worden voldaan, zij desondanks gerechtigd is te executeren aangezien executie ook als pressiemiddel om de debiteur tot betaling te bewegen, toegestaan is. De rechtbank oordeelt als volgt. Zoals hiervoor is overwogen, kan de voortzetting van de executie zonder enig uitzicht op een uitkering aan de executant, in beginsel een aanwijzing voor misbruik van recht vormen. Dit is anders indien moet worden aangenomen dat de debiteur over voldoende middelen beschikt om de vordering waarvoor geëxecuteerd wordt, te voldoen (vgl HR 11 februari 2011, LJN: BO71066). [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat [A] nog in de woning is blijven wonen, dat hij in grote mate van welstand leeft, hetgeen blijkt uit zijn bezit van meerdere dure personenauto’s en de aanwezigheid van een verwarmd zwembad en een fitnessruimte bij de woning en dat er sprake is van een vervlechting van de vennootschappen in de vorm van een personele unie met [A] aan het hoofd zodat, naar de rechtbank begrijpt, [A] het in zijn macht heeft voor betaling aan [gedaagde sub 1] zorg te dragen om te voorkomen dat de woning wordt verkocht en hij deze zal moeten verlaten. De rechtbank acht daarbij van belang dat [B BV] zelf ter onderbouwing van haar vordering stelt dat naast zijzelf, ook [A] Beheer financieel nadeel zal leiden wanneer [gedaagde sub 1] de verkoop van de woning voortzet en dat [B BV] niet heeft bestreden dat [A] Beheer bij de certificering van haar aandelen in [B BV] bij de voorwaarden heeft opgenomen dat zowel [A] als zijn vader levenslange volledig zeggenschap hebben over [B BV]. Uit deze omstandigheden blijkt immers een sterke mate van vervlechting tussen [A] en de venootschappen [A] Beheer en [B BV]. Het had op de weg van [B BV] gelegen om nader te onderbouwen dat ook onder de door [gedaagde sub 1] geschetste bijzondere omstandigheden, [gedaagde sub 1] misbruik van recht maakt door de executie voor te zetten en door te stellen en te onderbouwen dat [A] Beheer niet (een gedeelte van) haar schuld aan [gedaagde sub 1] zal kunnen (doen) betalen bij voortzetting van de executie. Nu [B BV] dit heeft nagelaten heeft zij haar stelling dat [gedaagde sub 1] misbruik van recht maakt, in het licht van dit verweer van [gedaagde sub 1], onvoldoende onderbouwd zodat de vorderingen zullen worden afgewezen. Hieruit vloeit voort dat de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] eveneens voor afwijzing gereed liggen.

4.10. [B BV] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:

- vast recht 263,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punt × tarief EUR 452,00)

Totaal € 1.167,00

4.11. Ook zal [B BV] veroordeeld worden in de proceskosten van [gedaagde sub 2], nu deze nodeloos zijn gemaakt. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op:

- vast recht 263,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punt × tarief EUR 452,00)

Totaal € 1.167,00

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [B BV] in de proceskosten van [gedaagde sub 1], tot op heden begroot op € 1.167,00,

5.3. veroordeelt [B BV] in de proceskosten van [gedaagde sub 2], tot op heden begroot op € 1.167,00,

5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de kostenveroordeling onder 5.2.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff, mr. M.J. Slootweg en mr. P.S. Elkhuizen en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2011.