ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0077

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector Civiel Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 286613 / HA ZA 10-1098 Vonnis van 6 april 2011 in de zaak van 1. [eiser sub 1], 2. [eiser sub 2], 3. [eiser sub 3], 4. [eiser sub 4], handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijke erven van [A] en allen met gekozen woonplaats te [woonplaats], eisers, hierna in enkelvoud te noemen [eisers c.s.]., advocaat mr. H.G. Kersting te [woonplaats], tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPORTFONDSEN ABCOUDE BV, gevestigd te Abcoude, gedaagde, hierna te noemen Sportfondsen Abcoude, advocaat mr. J.M. van Noort. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord; - het tussenvonnis van 1 september 2010; - het proces-verbaal van de compartitie van partijen op 6 januari 2011. Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft mr. Kersting op verzoek van de rechtbank bij faxbericht van 5 januari 2011 nadere schriftelijke informatie in het geding gebracht. 1.2. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol voor vonnis op woensdag 23 februari 2011 waarna de zaak voor vonnis is aangehouden tot heden. 2.1. Op zondag 25 februari 2007 is [A] (hierna: [A]), geboren op [1980], verder [A], samen met de heer[B] (hierna: [B]), gaan zwemmen in Het Meerbad te Abcoude. Het Meerbad wordt sedert medio 2003 geëxploiteerd door Sportfondsen Abcoude en beschikt over diverse (zwem)faciliteiten waaronder een wedstrijdbad van 25 x 12,5 meter, een instructiebad van 8 x 12,5 meter, een whirlpool en een (Turks) stoombad. Nadat zij enige tijd in het wedstrijdbad baantjes hadden getrokken, hebben [A] en [B] gebruik gemaakt van het Turks stoombad. Na afloop daarvan zijn zij weer het zwembad ingegaan. 2.2. Die ochtend waren twee badmeesters met het toezicht belast. Een van hen, [C] (hierna: [C]), wordt op enig moment benaderd door mevrouw [D] (hierna: [D]). [D] had gezien dat er iemand op de bodem lag en wees [C] daar op. [C] is vervolgens direct in het water gesprongen en heeft [A] met behulp van de heer [E] (hierna: [E]) en [F] (hierna: [F]) op de kant gebracht en getracht te reanimeren tot het ambulancepersoneel arriveerde. [C] heeft de andere badmeester,[G], gewaarschuwd. 112 is gewaarschuwd en het zwembad is ontruimd. [G] heeft een blaaszak/ballon gebracht. Een bezoeker van het zwembad, de heer [H], heeft een AED-apparaat gebracht. [A] is met de ambulance naar het Amsterdams Medisch Centrum gebracht en is aldaar overleden. 2.3. Op 28 februari 2007 heeft patholoog A. Maes (hierna: Maes) sectie verricht op het stoffelijk overschot van [A]. Zij concludeert naar aanleiding van dat onderzoek dat [A] is overleden aan de gevolgen van multi-orgaanfalen door ernstig zuurstofgebrek. In haar samenvatting schrijft Maes: “Over de oorzaak van het initiële zuurstofgebrek kan op grond van alleen de sectiebevindingen geen zekere uitspraak worden gedaan. De sectiebevindingen kunnen passen bij, maar zijn niet bewijzend, voor verdrinken. Om een mogelijk onderliggend hersenlijden, met daardoor een epilepsieaanval, uit te sluiten zal er aanvullend neuropathologisch onderzoek worden verricht. De resultaten zullen in het definitieve sectieverslag worden opgenomen.” Vervolgens heeft Dr. B. Kubat, patholoog, 1 augustus 2007 nader neuropathologisch onderzoek verricht. Naar aanleiding van dat onderzoek schrijft Maes in haar Deskundigenrapport van 24 augustus 2007 dat: “Een onderliggend hersenlijden, met daardoor een epilepsieaanval, is door neuropathologisch (toevoeging rechtbank: onderzoek) uitgesloten”. Maes handhaaft haar conclusie dat [A] is overleden aan de gevolgen van multi-orgaanfalen door ernstig zuurstofgebrek. 2.4. Bij brief van 10 januari 2008 heeft mr. Kersting namens [eisers c.s.]., Sportfondsen Abcoude aansprakelijk gesteld voor de geleden schade wegens onrechtmatig handelen en/of nalaten. 2.5. Bij brief van 25 januari 2008 heeft Avero Achmea, de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van Sportfondsen Abcoude, aansprakelijkheid afgewezen. 3. De vordering en het verweer daartegen 3.1. [eisers c.s.]. stelt Sportfondsen Abcoude op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van het overlijden van [A]. Als grondslag voor die aansprakelijkheid voert hij aan dat Sportfondsen Abcoude onvoldoende veiligheidsmaatregelen, zoals het aanbrengen van sensoren en het gebruik van een hoge stoel, heeft genomen om een ongeval als het onderhavige te voorkomen en dat de badmeesters van Sportfondsen Abcoude onvoldoende toezicht hebben gehouden als gevolg waarvan zij [A] niet op een eerder moment en dus met een grotere overlevingskans hebben gesignaleerd. 3.2. [eisers c.s.]. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad; - te verklaren voor recht dat Sportfondsen Abcoude onrechtmatig gehandeld heeft en volledig aansprakelijk is voor het overlijden van [A]; - Sportfondsen Abcoude te veroordelen tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van het overlijden van [A], welke schade mr. Kersting op verzoek van de rechtbank bij brief van 5 januari 2011 heeft gespecificeerd en berekend op EUR 44.784,97; - Sportfondsen Abcoude te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.3. Sportfondsen Abcoude heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de aansprakelijkstelling en de daarvan afgeleide vorderingen. Dat verweer zal, voor zover nodig, bij de beoordeling aan de orde komen. 4.1. In de dagvaarding zijn twee feitelijke grondslagen voor de aansprakelijkheid van Sportfondsen Abcoude aangegeven. In de eerste plaats het onvoldoende toezicht uitoefenen door de badmeesters [C] en [G] en in de tweede plaats de onvoldoende veiligheidsmaatregelen die door Sportfondsen Abcoude getroffen zijn om een ongeval als het onderhavige te voorkomen. Dit betekent dat in de beoordeling van de zaak de vragen centraal staan of de badmeesters onvoldoende toezicht hebben gehouden en of Sportfondsen Abcoude onvoldoende veiligheidsmaatregelen getroffen heeft. Beide vragen zullen afzonderlijk in 4.2 en 4.3 behandeld worden. De aansprakelijkheid wegens onvoldoende toezicht 4.2.1. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van toezichthouders in het algemeen geldt als zorgvuldigheidsnorm dat de toezichthouder zich zal moeten gedragen zoals dat van een redelijk handelend toezichthouder mag worden verwacht. Deze algemene norm van een redelijk handelend toezichthouder dient in de onderhavige zaak nader ingevuld te worden aan de hand van de regelgeving op het gebied van het toezicht door badmeesters in het algemeen en de concrete wijze waarop de badmeesters [C] en [G] op het moment van het ongeval toezicht gehouden hebben. De verplichting van de badmeesters om voldoende toezicht te houden is een inspanningsverplichting. 4.2.2. De veiligheid van zwembaden is geregeld in de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden (1984), verder Whvbz. Op grond van de Whvbz is in 2000 het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, verder Bhvbz, van kracht geworden. In artikel 25 lid 1 Bhvbz is bepaald: “In de badinrichting wordt gedurende de openstelling in voldoende mate toezicht uitgeoefend.” De controle op de naleving van de Whvbz door Het Meerbad is in handen van de Dienst Water en Milieu van de Provincie Utrecht (hierna: de Provincie). Ter invulling van het begrip voldoende toezicht, beschikt Het Meerbad over een toezichtsplan. Op de dag van het ongeval gold de versie van het Toezichtsplan Sportfondsen Abcoude B.V. van 21 november 2005, verder: het Toezichtsplan. In artikel 4.1.3. van het Toezichtsplan staat dat tijdens het recreatiezwemmen op zondag twee toezichthouders aanwezig zijn. Voorts staat in artikel 7.3 van het Toezichtsplan dat bij twee toezichthouders voor hen twee plaatsaanduidingen gelden die op de (bij het Toezichtplan behorende) plattegrond van het zwembad zijn aangegeven met 1A (de vanuit de kleedkamers gezien linkerhoek gelegen tussen het wedstrijdbad en het instructiebad) en 1B (rechts achterin). In artikel 7.4 van het Toezichtsplan is bepaald dat: “Voor de veiligheid van de bezoekers dient er toezicht gehouden te worden vanaf diverse plaatsen. Loop af en toe eens een rondje, of loop naar een andere plek om vandaar uit weer te observeren. Als met meerdere personen tegelijk toezicht gehouden wordt, wissel elkaars plaatsen regelmatig af op momenten dat het druk is (…).” 4.2.3. [A] heeft niet aangevoerd dat de uitwerking van het begrip ‘voldoende toezicht’ in het Toezichtsplan onjuist of onvoldoende is. Dat die uitwerking als voldoende beschouwd moet worden blijkt uit de inspectie die de Provincie naar aanleiding van het ongeval op 1 maart en 10 april 2007 bij Het Meerbad heeft uitgevoerd. Naar aanleiding van die inspectie heeft de Provincie Het Meerbad bij brief van 23 april 2007 gerapporteerd: “De inspecteurs hebben tijdens het onderzoek gekeken naar de naleving van de voorschriften uit de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden (Whvbz). (…) Op basis van de ontvangen informatie en haar bevindingen beoordeelt de provincie Utrecht dat door Sportfondsen Abcoude BV als houder van de badinrichting niet is afgeweken van de voorschriften uit de Whvbz.” Dit oordeel van de Provincie stemt overeen met het feit dat Het Meerbad januari 2007 het keurmerk ‘Veilig en Schoon’ is verleend door de Stichting Zwembad Keur na een controle van Het Meerbad, waarbij tevens het Toezichtplan betrokken is. Dit betekent dat het Toezichtsplan van 21 november 2005 voor de vaststelling van het toezicht dat van de badmeesters in Het Meerbad mag worden verwacht, tot uitgangspunt genomen wordt. 4.2.4. [A] stelt dat [C] onvoldoende toezicht heeft uitgeoefend. [C] had naar hun mening overeenkomstig de instructies mobieler toezicht moeten houden. [C] hield volgens hen te statisch toezicht en [G] zou niet actief hebben rondgelopen. Sportfondsen Abcoude heeft met verwijzing naar de (in het kader van het politie-onderzoek afgelegde) getuigenverklaringen van [B] en [F] gesteld dat [C] en [G] bij het uitoefenen van toezicht hebben rondgelopen. 4.2.5. Over de wijze waarop de badmeesters [C] en [G] toezicht hebben gehouden zijn de navolgende getuigenverkaringen, afgenomen door de Politie Utrecht, District Rijn en Venen, van belang: - de getuigenverklaring van [B] die volgens het proces-verbaal van verhoor verklaart: “U vraagt mij hoeveel badmeesters er die dag in het zwembad aanwezig waren. Ik weet niet hoeveel badmeesters er aanwezig waren. Ik heb een badmeester gezien. Deze badmeester heeft [A] en mij in de stoomcabine gelaten. Dit is ook de badmeester geweest die ik in het water heb zien springen. Ik heb gezien, dat deze badmeester, gedurende de tijd dat [A] en ik aan het zwemmen waren, rondjes in het zwembad aan het lopen was.” - de getuigenverklaring van [F] die volgens het proces-verbaal van verhoor verklaart: “ U vraagt mij hoeveel badmeesters er, gedurende de tijd dat ik mij in het zwembad bevond, aanwezig waren. Ik kan u hierop antwoorden dat dit er twee waren, namelijk [G] en [C]. Ik heb [G] en [C] de hele tijd in het zwembad rond zien lopen”. Deze verklaringen komen overeen met wat [C] tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard. In het proces verbaal is daarvan opgenomen: “Als badmeester heb ik nooit op een positie gestaan. Ik heb mij meermalen verplaatst. (…) Als ik op een positie sta verplaats ik mij wel rond dat punt voor goed overzicht. Maar het ligt wel aan de situatie hoe ik dat doe. Er zijn geen strakke regels voor.” Uit deze verklaringen blijkt dat [C] en [G] tijdens het houden van toezicht overeenkomstig het Toezichtsplan hebben rondgelopen. De stelling van [eisers c.s.]. dat zij te weinig mobiel en of te statisch toezicht hebben gehouden, vindt geen steun in eerdergenoemde verklaringen. Omdat [eisers c.s.]. geen feitelijke omschrijving van de gedragingen van [C] en [G] hebben gegeven waarvan bewijs tot het oordeel zou kunnen leiden dat zij te weinig mobiel of te statisch toezicht hebben gehouden op een wijze die als onvoldoende toezicht kan worden beschouwd, is voor bewijslevering door [eisers c.s.]. geen plaats. 4.2.6. [eisers c.s.]. heeft aangevoerd dat uit de inspectie van 23 april 2007 van de Provincie niet kan worden afgeleid dat [C] en [G] voldoende toezicht hebben gehouden omdat in dat rapport de vraag niet beantwoord wordt of door de badmeesters eerder ingegrepen had kunnen worden. Dit bezwaar van [eisers c.s.]. is niet steekhoudend. Voor de beoordeling van de vraag of [C] en [G] voldoende toezicht hebben gehouden is niet beslissend dat zij als badmeesters eerder hadden kunnen ingrijpen. 4.2.7. Beslissend is of zij, of een van hen, als redelijk handelend(e) badmeester(s) eerder had(hadden) behoren in te grijpen. [A] heeft tijdens de comparitie van partijen aangevoerd dat het toezicht van de badmeesters onvoldoende was. Zij leiden dat af uit de omstandigheden dat [A] langer dan 4 minuten op de bodem van het zwembad gelegen heeft, een zwembadgast [A] heeft ontdekt en [A] ongeveer een halve meter van de kant van het zwembad op de bodem lag. Omdat de badmeesters [A] op die plaats zo lang niet hebben opgemerkt, hebben zij volgens [eisers c.s.]. onvoldoende toezicht gehouden. Sportfondsen Abcoude heeft betwist dat uit deze omstandigheden volgt dat de badmeesters onvoldoende toezicht hebben gehouden. Zij heeft gesteld dat de badmeesters in overeenstemming hebben gehandeld met het Toezichtsplan en dat zowel door de spiegeling van het water als de drukte in het zwembad, het mogelijk is geweest dat de badmeesters [A] niet hebben waargenomen toen hij op de bodem van het zwembad lag. 4.2.8. Het doel van de inspanningsverplichting van de badmeesters om voldoende toezicht te houden is onder meer het voorkomen van verdrinking. Het karakter van deze verplichting brengt mee dat uit het feit dat [A] verdronken is, niet reeds volgt dat de badmeesters onvoldoende toezicht gehouden hebben. [A] dient ter onderbouwing van hun standpunt dat Sportfondsen Abcoude tekort geschoten is in haar toezichthoudende taak, feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat zij zich onvoldoende ingespannen heeft. 4.2.9. In het bovenstaande is reeds overwogen dat Sportfondsen Abcoude een door de Provincie als voldoende geoordeeld Toezichtplan heeft en dat de badmeesters hebben voldaan aan de daarin opgenomen voorschriften voor het houden van toezicht. Onder de omstandigheid dat de badmeesters hebben voldaan aan de voor hen geldende voorschriften voor het houden van toezicht, kan van een niet nakomen van de op hen rustende inspanningsverbintenis alleen sprake zijn indien zij bij het houden van het toezicht duidelijk tekortgeschoten zijn. [A] acht daarvan sprake en wijst ter onderbouwing daarvan naar een aantal omstandigheden, te weten: de duur welke [A] op de bodem van het zwembad lag, de plaats waar hij op de bodem van het zwembad lag en het feit dat een zwembadgast [A] opgemerkt heeft. 4.2.10. Anders dan [eisers c.s.]. betoogt, brengen deze omstandigheden niet mee dat de badmeesters [A] eerder hadden moeten opmerken en nu zij dat niet gedaan hebben [A] te lang op de bodem van het zwembad heeft gelegen om met succes gereanimeerd te kunnen worden. Hoewel in het algemeen aangenomen kan worden dat de kans op succesvolle reanimatie bepaald wordt door de lengte van de tijd dat [A] op de bodem van het zwembad gelegen heeft, gaat het te ver om aan te nemen dat, nu [A] opgemerkt is door een zwembadgast en niet met succes gereanimeerd is, hij door de badmeesters eerder opgemerkt had moeten worden en nu dat niet is gebeurd door hen onvoldoende toezicht gehouden is. Dat [A] niet eerder opgemerkt is, kan, zoals Sportfondsen Abcoude heeft aangevoerd en [C] ook ter comparitie heeft gezegd, verklaard worden door de drukte van het zwembad en de spiegeling van het water. Uit de getuigenverklaringen is namelijk gebleken dat het ten tijde van het ongeval druk was in het zwembad. [D] verklaart daarover: “Het was heel druk, veel drukker dan anders.” [E] verklaart daarover: “Het was drukker dan normaal in het zwembad.” [C] heeft verklaard: “Ik vind het erg moeilijk om aantallen te schatten. Ik denk dat er tussen 100 en 150 bezoekers in het zwembad waren (…). Ik denk dat er ongeveer 50 a 60 mensen aan het zwemmen waren in het zwembad.” Dat het vanwege deze aantallen druk was, vindt bevestiging in de verklaring van [C] tijdens de comparitie van partijen: “Op het moment dat [A] er was, was het erg druk. Er lag geen speelmateriaal in het water omdat het druk was”. 4.2.11. Dat deze drukte het zicht van [C] heeft beperkt, vindt bevestiging in de verklaring van [C] tijdens de comparitie van partijen: “(…) Ook heb ik op het startblok gestaan om het bad beter te kunnen zien. De gouden regel is dat je binnen een aantal tellen het gehele bad ziet, daarbij kijk je boven het water, maar ook op de bodem. (…) Met deze drukte kijk ik zeker een paar keer per minuut in het bad”. Bovendien is aannemelijk dat bij een dergelijke drukte het redelijkerwijs niet van een badmeester gevergd kan worden om alles in de gaten te houden omdat hij zijn aandacht over alles wat er in het bad gebeurt, dient te verdelen. 4.2.12. Uit de door [eisers c.s.]. aangevoerde omstandigheden volgt niet dat de badmeesters en Sportfondsen Abcoude onvoldoende toezicht hebben gehouden. Dat desalniettemin [A] niet eerder opgemerkt is, is heel tragisch maar geen feit waaruit blijkt dat van onvoldoende toezicht sprake is geweest. De aansprakelijkheid wegens onvoldoende maatregelen 4.3. Voorts heeft [eisers c.s.]. nog aangevoerd dat Sportfondsen Abcoude onvoldoende maatregelen heeft getroffen om een ongeval als het onderhavige te voorkomen omdat het zwembad niet van sensoren is voorzien waarmee direct waarneembaar is dat er iemand op de bodem van het zwembad ligt en de badmeesters niet de beschikking hadden over een hoge stoel. Sportfondsen Abcoude heeft deze stelling betwist en ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat op haar geen verplichting rust om het zwembad van dergelijke sensoren en een hoge stoel te voorzien. 4.4. [eisers c.s.]. gaat kennelijk van de veronderstelling uit dat de verplichting van Sportfondsen om voldoende toezicht te houden tevens inhoudt dat zij verplicht is het zwembad van sensoren en een hoge stoel te voorzien. Het bestaan van een dergelijke verplichting heeft [eisers c.s.]. niet aangetoond. Evenmin is in de Whvbz en het daarop gebaseerde Bhvbz een dergelijke verplichting opgenomen. Dit betekent dat Sportfondsen Abcoude niet aansprakelijk is wegens het nemen van onvoldoende maatregelen om een ongeval als het onderhavige te voorkomen. 4.5. Dit alles leidt tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat Sportfondsen Abcoude aansprakelijk is wegens onvoldoende toezicht en/of het onvoldoende treffen van maatregelen. De vorderingen van [eisers c.s.]. dienen dan ook te worden afgewezen. Hoewel [eisers c.s.]. als in het ongelijk gestelde partij in beginsel de proceskosten van Sportfondsen Abcoude dient te dragen, acht de rechtbank het onder de gegeven omstandigheden redelijk om de proceskosten te compenseren. De rechtbank: 5.1. wijst de vorderingen van [eisers c.s.]. af; 5.2. compenseert de proceskosten met dien verstande dat partijen de eigen kosten dragen. Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, mr. I.M. Vanwersch en D. Wachter en is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2011.