ECLI:NL:RBUTR:2010:BL8841

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 261339 / HA ZA 09-203 Vonnis van 24 maart 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOFTWARE AS A SERVICE BV, gevestigd te Hilversum, eiseres, advocaat: mr. J.M. van Noort, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FREELANCE SOFTWARE SUPPORT BV, tevens h.o.d.n. Assistance, gevestigd te Naarden, gedaagde, advocaat: mr. M. Bosman, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QURIUS NEDERLAND BV, gevestigd te Zaltbommel, gedaagde, advocaat: mr. M.C. Korpershoek. Partijen zullen hierna SAS, Assistance en Qurius genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 24 juni 2009 - het proces-verbaal van comparitie van 4 november 2009. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. SAS houdt zich bezig met het ontwikkelen en aanbieden van software en het verlenen van computer- en sofware gerelateerde diensten aan zakelijke partijen. SAS verkoopt sinds september 2007 een “oplossing”, genaamd WorkForceVision (hierna: WFV). WFV is gebaseerd op Microsofttechnologie en volledig geïntegreerd met Microsoft Office en andere Microsoftproducten. 2.2. Assistance houdt zich bezig met het ontwikkelen en aanbieden van software. 2.3. Qurius is een reseller van gespecialiseerde softwareproducten en oplossingen van toeleveranciers, zoals SAS en Assistance, die zich op Microsoft producten hebben gericht. Zij biedt geïntegreerde bedrijfsoplossingen, klantspecifieke oplossingen of infrastructuren, hardware en beheer. 2.4. Assistance en Qurius hebben in 2007 een zogenoemde resellerovereenkomst geloten, op grond waarvan Qurius de software Assistance PSO van Assistance kan verkopen. 2.5. In oktober 2007 werd [A], directeur van SAS, benaderd door [B], directeur van Assistance, om tot een vorm van samenwerking te komen. 2.6. In een email van 25 september 2007 heeft [A] het volgende aan [B] geschreven: “Hallo [B], zoals besproken stuur ik je hierbij een tekst voorstel voor invulling van onze samenwerking op gebied van CRM en WorkForceVision. Assistance Sofware BV, gevestigd te Naarden & Software as a Service BV, gevestigd te Hilversum, hierna genoemd “Partijen” komen het volgende overeen: 1. Partijen komen een samenwerking overeen, ten aanzien van de gezamenlijke marketing & productontwikkeling op gebied van HRM, eRecruitment en Professional Services Automation , waarbij Partijen haar eigen oplossingen inbrengen bij gezamenlijke Prospects en Klanten. 2. Partijen zullen in marketinguitingen; met name, website, brochures, seminars, klantpresentaties en perscontacten elkaars oplossingen vermelden, als mede de inhoud en aard van de samenwerking vermelden. 3. Partijen zullen tevens binnen 6 maanden een integratie tussen producten ontwikkelen, met name een WFV Assistance PSO integratie op gebied van medewerkers-beheer, alsmede een integratie van de webmodule urenregistratie in het Self-Service Portaal van WFV. Iedereen zal daarbij evenredig bijdragen, er zullen over en weer geen (uren) kosten in rekening worden gebracht. 4. Partijen komen overeen, gedurende de looptijd van de overeenkomst tot 12 maanden na beëindiging van de overeenkomst, zelf geen vergelijkbare en of concurrerende producten voor PSA, HRM en eRecruitment te ontwikkelen. 5. Indien een van beide partijen een lead aanbrengt die leidt tot een aankoop is een lead-fee van 20% van de licentiewaarde van toepassing, voor de Berenschot lead wordt een eenmalige vergoeding van 40% van de licentiewaarde overeengekomen. 6. Partijen zijn ieder verantwoordelijk voor consultancy & support rondom de eigen producten. In geval van WFV is dat Sofware as a Service en voor de koppeling met PSO is dat Assistance. In geval van projecten bij klanten of relaties van Assistance zal de QA op een WFV project worden uitgevoerd door Assistance. 7. CRM Resultants zal het “right of first refusal” hebben bij CRM projecten van Assistance waar ook WFV aan de orde is, terwijl licentieverstrekking in dat geval door Assistance wordt verleend. 8. CRM Resultants zal indien gewenst Assistance assisteren bij het uitvoeren van CRM salestrajecten, bij voorbeeld met hosted pilot omgevingen, product-demonstraties en dergelijke. 9. Ingangsdatum van de overeenkomst is 1 oktober 2007. 10. Beëindiging, (standaard clausules) 11. geen schade berokkenen etc” Graag je akkoord op deze insteek. Ik zorg voor juridisch compliant document van onze advocaat.” 2.7. In een email van 12 november 2007 heeft [A] zijn email van 25 september 2007 opnieuw naar [B] gestuurd en het volgende geschreven: “[B], hierbij het eerdere stuk. Als akkoord bent, graag bevestiging. Ik spreek deze week mijn contractenjurist, (ook ivm enkele raamcontracten) en kan dit mooi meenemen. Dan hebben we eind volgende week een tekenbaar stuk. Ps WFV wordt op basis van CRM4.0 en Sharepoint2007 beschikbaar eind Q1 2008 als release 2.1” 2.8. [B] heeft diezelfde dag in een email aan [A] als volgt gereageerd op de email van 12 november 2007 van [A]: “Akkoord. Heb je nog de inloggegevens…” 2.9. SAS en Qurius hadden in mei 2008 reeds een aantal afspraken gemaakt over een te sluiten resellerovereenkomst. Zij waren het op dat moment nog niet eens over de invulling van het daarin op te nemen non-concurrentiebeding. 2.10. In een email die de heer [C], bedrijfsjurist bij Qurius, in de tweede helft van mei 2008 heeft gestuurd naar [D], die namens SAS handelde, is het volgende opgenomen: “Ik begreep van mijn collega’s dat er gisteren besprekingen zijn gevoerd over de non-competitie bepaling; uitkomst van dat gesprek schijnt te zijn dat Workforce Vision eigenlijk probeert te regelen dat wij de Workforce software niet mogen namaken. M.i. volgt dat zowiezo uit de IP bescherming, maar ik vind het prima om dat wederom te bevestigen. Kan jij daar anders een voorstel voor doen? In ieder geval is Qurius niet bereid om een non-competitie bepaling aan te gaan.” 2.11. In reactie hierop heeft [D] (SAS), in een email van 29 mei 2008 onder meer het volgende teruggeschreven aan [C] (Qurius): “Ik heb overleg gehad met [A]. Zijn uitgangspunt in de besprekingen is, dat, omdat het product van WorkForceVision niet zonder meer onder IP beschermende formuleringen gevat kan worden nu de HRM oplossing deels bestaat uit know how over de parametrisering van de bestaande Microsoft Dynamics en Sharepoint oplossingen. Om deze reden is voor WFV de non competition clausule cruciaal” 2.12. Diezelfde dag heeft [C] (Qurius) in een email het volgende aan [D] (SAS) geschreven: “Zoals het er nu staat mogen we in het algemeen geen concurrerende produkten ontwikkelen doorverkopen etc. – ook niet gedurende een jaar na einde van de ovk – , hetgeen voor een bedrijf als de onze, beursgenoteerd en internationale aanwezigheid, ondoenlijk is.” 2.13. In een email van 4 juni 2008 heeft [E], marketing-directeur van Qurius, het volgende geschreven aan [A]: “Volgens mij hebben wij elkaar gevonden, middels deze tekst, Eens? Article 22 Non competition Sub 1. During the term of the PRSA, you shall, unless with explicit prior written permission from us which permission shall not be withheld unreasonably, not develop, or be involved in de the development, in any way comparable or competing products for (e)- Recruitment and HRM (Human Resource Management) based on Microsoft Dynamics CRM® technology, nor direct nor indirect trough any other legal entity connected with you. Sub 2. The non competition clause under sub 1. Is only applicable for the Netherlands market and – for the sake of clarity – does not apply to e)- Recruitment and HRM (Human Resource Management) products based on or related to Microsoft Sharepoint technology. Sub 3. In case a Qurius customer itself chooses a “comparable or competing product” under sub 1. than Qurius is allowed to implement and/or support such a product.” 2.14. In reactie op deze email van [E] heeft [D] in een email diezelfde dag het volgende geschreven aan [E]: “Na overleg met [A] treft u hieronder de aangepaste clausule aan zoals die door WFV / de heer [A] acceptabel wordt geacht. Door tijdgebrek heeft de heer [A] mij gevraagd uw e-mail te beantwoorden, zodat partijen er vandaag nog uit kunnen komen; dit om de aanvang van de implementatie morgen niet in gevaar te brengen. Het betreft a) verlenging van de termijn van non concurrentie tot 6 maanden na afloop van de overeenkomst.

3.1. SAS vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A. te verklaren voor recht dat Assistance door haar handelwijze zoals omschreven in de dagvaarding toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens SAS, alsmede onrechtmatig heeft gehandeld jegens SAS, en aansprakelijk is voor de dientengevolge door SAS geleden schade; B. te verklaren voor recht dat Qurius door haar handelwijze zoals omschreven in de dagvaarding toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens SAS, alsmede onrechtmatig heeft gehandeld jegens SAS, en aansprakelijk is voor de dientengevolge door SAS geleden schade; C. ieder der gedaagden hoofdelijk, althans afzonderlijk, te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SAS te betalen een bedrag aan schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2008, althans vanaf 9 januari 2009, tot de dag der algehele voldoening; D. ieder der gedaagden hoofdelijk, althans afzonderlijk, te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. Assistance en Qurius voeren verweer en concluderen allebei tot afwijzing van de vorderingen van SAS. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Overeenkomst tussen SAS en Assistance 4.1. De vraag die allereerst beoordeeld dient te worden is of een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen SAS en Assistance. SAS stelt dat dat het geval is. De belangrijkste voorwaarden van deze overeenkomst zijn volgens haar vastgelegd in de email van 25 september 2007 (zie r.o. 2.6). SAS betoogt dat Assistance deze voorwaarden in haar email van 12 november 2007 heeft aanvaard (zie r.o. ?2.8). 4.2. Assistance betwist dat er een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Zij betoogt dat zij in de email van 12 november 2007 slechts akkoord heeft gegeven op de intentie om te onderhandelen over een mogelijke samenwerking. Assistance stelt dat zij er uitsluitend akkoord mee is gegaan dat SAS een conceptovereenkomst op papier zou zetten, waarover onderhandeld kon worden. Dat het slechts ging om haar akkoord op een insteek en dat er allerminst sprake was van een perfecte overeenkomst blijkt volgens haar ook uit punt 11 van de email van SAS van 25 september 2007 (“geen schade berokkenen etc”). Assistance is van mening dat partijen uitsluitend een leadafspraak hebben gemaakt die inhield dat zij de producten van de ander bij hun klanten onder de aandacht zouden brengen en – als daar dan een opdracht uit zou voortkomen – de aanbrengende partij recht zou hebben op een lead fee. Assistance stelt dat deze leadafspraak voor SAS slechts één keer succes heeft gehad, namelijk bij Berenschot. Voorts merkt Assistance op dat het onrealistisch is dat een directeur zijn akkoord geeft voor een overeenkomst met daarin onuitgewerkte en incomplete artikelen. Ten slotte stelt Assistance dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan de uitgangspunten, zoals die zijn opgenomen in voornoemde mail van 25 september 2007, met uitzondering van de leadfee-afspraak die al eerder mondeling was gemaakt. 4.3. In artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod van de ene partij en een daarop aansluitende aanvaarding van de andere partij. Verder is het voor de geldigheid van een overeenkomst noodzakelijk dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar zijn (artikel 6:227 BW). Dat betekent dat de leemten die de overeenkomst vertoont, kunnen worden opgevuld met behulp van de wet, gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). 4.4. Naar het oordeel van de rechtbank is tussen SAS en Assistance op 12 november 2007 een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen. De mail van SAS van 25 september 2007 – die zij op 12 november 2007 opnieuw naar Assistance heeft gestuurd – kan als een aanbod beschouwd worden. SAS spreekt in die email immers expliciet over “een tekst voorstel voor invulling van onze samenwerking” en over “Partijen komen het volgende overeen” en vraagt Assistance vervolgens – nadat SAS haar voorstel voor de invulling van de samenwerking beschrijft in 11 punten – om haar akkoord op deze insteek. De reactie hierop van Assistance in haar email van 12 november 2007, “akkoord”, dient als een daarop aansluitende aanvaarding te worden beschouwd. De rechtbank volgt Assistance niet in haar betoog dat zij in die email slechts akkoord heeft gegeven op de intentie om te onderhandelen over een mogelijke samenwerking. SAS had haar immers een concreet inhoudelijk voorstel voor de samenwerking gedaan en als Assistance slechts de bedoeling had om akkoord te gaan met de intentie om te onderhandelen en niet met het inhoudelijke voorstel als zodanig, dan had Assistance niet moeten reageren met “akkoord”, maar had zij die intentie kenbaar moeten maken aan SAS. Het betoog van Assistance dat het onrealistisch is te noemen dat een directeur zijn akkoord geeft voor een overeenkomst met daarin onuitgewerkte en incomplete artikelen, maakt dit niet anders. 4.5. Gezien het bovenstaande passeert de rechtbank de stelling van Assistance dat partijen slechts een leadafspraak met elkaar hadden gemaakt. Ook gaat de rechtbank voorbij aan het betoog van Assistance dat uit punt 11 van de email van 25 september 2007 (zie r.o. ?4.2) blijkt dat er allerminst sprake was van een perfecte overeenkomst. Overeenstemming op alle punten is namelijk niet vereist voor het tot stand komen van een overeenkomst. Het is voldoende als partijen het – zoals in de onderhavige zaak – eens zijn over de essentialia van de overeenkomst (zie r.o. ?4.3). Ten slotte heeft Assistance aangevoerd dat parijen geen uitvoering hebben gegeven aan de uitgangspunten, zoals die zijn opgenomen in de email van 25 september 2007. Het enkele feit dat er geen uitvoering aan een overeenkomst is gegeven betekent echter nog niet dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. 4.6. De conclusie is derhalve dat er tussen partijen op 12 november 2007 een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen, waarvan de belangrijkste voorwaarden zijn vastgelegd in de email van SAS van 25 september 2007. Wanprestatie Assistance 4.7. De vraag die vervolgens beoordeeld dient te worden is of Assistance toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van deze samenwerkingsovereenkomst. 4.8. SAS betoogt dat dit het geval is. Ten eerste voert zij aan dat Assistance de overeenkomst abrupt voortijdig beëindigd heeft, terwijl uit de algemene zin van de overeenkomst en in het bijzonder uit de verplichtingen onder de punten 1, 2 en 3 in de overeenkomst volgt dat de samenwerkingsovereenkomst niet van het een op het andere moment opzegbaar was. 4.9. De rechtbank stelt voorop dat in de samenwerkingsovereenkomst niets is opgenomen over de vraag of en onder welke voorwaarden de overeenkomst kon worden opgezegd door een van de partijen. Deze leemte dient derhalve te worden opgevuld op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW. De rechtbank is met SAS van oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst niet van het een op het andere moment opzegbaar was. Uit de punten 2 en 3 van de overeenkomst blijkt immers dat partijen een samenwerking voor een wat langere duur voor ogen hadden – zij zouden immers in marketinguitingen elkaars oplossingen en de inhoud en aard van de samenwerking vermelden en zij zouden binnen zes maanden een integratie tussen producten ontwikkelen – wat betekent dat partijen bij opzegging van de overeenkomst een redelijke opzegtermijn in acht dienden te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Assistance de samenwerkingsovereenkomst echter nooit opgezegd. Het enkele feit dat Assistance op enig moment tegen SAS heeft gezegd dat haar betrokkenheid bij een concreet project, namelijk het project bij Eiffel, niet langer gewenst was, betekent namelijk nog niet dat Assistance de samenwerkingsovereenkomst als zodanig heeft opgezegd. Ook de door SAS gestelde (daarop volgende) negatieve verhalen van Assistance over WFV tegen relaties van SAS en het introduceren van het alternatieve product van Assistance bij deze relaties alsmede het gezamenlijk ‘vermarkten’ van dit alternatieve product door Assistance en Qurius op het seminar “Het nieuwe werken voor zakelijke dienstverleners” – voor zover daar al sprake van zou zijn – maakt dat niet anders. Assistance heeft de overeenkomst dan ook niet abrupt voortijdig beëindigd en is – in ieder geval op die grond – niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. 4.10. SAS voert op de tweede plaats aan dat Assistance toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst doordat zij, in strijd met het onder punt 4 van de overeenkomst opgenomen non-concurrentiebeding, een alternatief softwareproduct ontwikkeld en op de markt heeft gebracht. Dit is volgens haar des te ernstiger omdat SAS de broncode van WFV aan Assistance heeft verstrekt, waarmee SAS de opzet en inhoud van WFV volledig aan Assistance prijsgaf en zij deze software kon kopiëren en bewerken. 4.11. Assistance betwist dat zij in strijd met het non-concurrentiebeding heeft gehandeld.

De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 april 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van SAS, zoals overwogen onder r.o. 4.23 en r.o. 4.24 van dit vonnis, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2010. JvdL

Zij betoogt allereerst dat SAS in de dagvaarding de suggestie probeert te wekken dat zij met WFV een uniek, auteursrechtelijk te beschermen werk in handen heeft. De oplossing die door SAS wordt geboden (namelijk WFV) betreft volgens Assistance echter uitsluitend een door SAS ontwikkelde parametrisering en inrichting van standaardproducten van Microsoft en derdepartijen. Deze wijze van inrichting en toepassing van Microsoftsoftware is volgens Assistance op geen enkele wijze te karakteriseren als een uniek, oorspronkelijk werk in auteursrechtelijke zin en is daarom niet auteursrechtelijk beschermd. Er is bij WFV volgens haar dan ook geen sprake van een broncode van SAS, omdat SAS geen eigen programmatuur heeft ontwikkeld. Assistance stelt dat de programmatuur die SAS aanbiedt voor iedere partij met de juiste licenties rechtmatig te bouwen is. Voorts voert Assistance aan dat WFV aanvankelijk de vraag naar een geschikte HRM oplossing van Eiffel leek te kunnen vervullen, maar dat er in de “scoping fase” enkele onoverkomelijke problemen aan het licht kwamen die Eiffel uiteindelijk hebben doen concluderen dat WFV niet aan de gestelde eisen voldeed. Assistance stelt dat zij Eiffel toen een alternatief heeft aangeboden in de vorm van parametrisering van het bij Eiffel bestaande pakket. Het is volgens Assistance logisch dat het door haar aangeboden alternatief lijkt op WFV, omdat het om dezelfde eigenschappen gaat. Zij betoogt dit parametriseren zeer laagdrempelige werkzaamheden betrof die onmogelijk als programmeren kunnen worden bestempeld. Assistance voert verder aan, dat de stelling van SAS dat Assistance een concurrerend product heeft ontwikkeld, onhoudbaar is, omdat dat zou inhouden dat iedereen die Microsoft Dynamics CRM levert en daarin zogenaamde HR-tools verwerkt, onrechtmatig handelt tegenover SAS. Ten slotte stelt Assistance dat de opdracht tot het leveren van Assistance PSO al aan Assistance was gegeven door Eiffel ruim voordat SAS werd geïntroduceerd en dat het pakket Assistance PSO bovendien de aanleiding is geweest waardoor Qurius en SAS überhaupt bij Eiffel aan tafel zijn gekomen. 4.12. De vraag die beoordeeld dient te worden is of Assistance met (het aanbieden van) de parametrisering van het bij Eiffel bestaande pakket een product heeft ontwikkeld dat vergelijkbaar of concurrerend is met WFV. Als die vraag bevestigend zou worden beantwoord, heeft Assistance in strijd gehandeld met punt 4 van de samenwerkingsovereenkomst en is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst. 4.13. [F], directeur Operations bij Eiffel heeft in de brief van 10 juni 2009 (productie IX die Assistance ten behoeve van de comparitie van partijen heeft overgelegd) onder meer het volgende verklaard: “Eiffel B.V. heeft Qurius Nederland B.V. per 30 augustus 2007 ingeschakeld om een onderzoek in te stellen naar de toenmalige managementinformatiesystemen die wij gebruikten en voorstellen te doen voor nieuwe ICT systemen waarmee wij voorbereid zijn op de toekomst. In het kader van deze opdracht heeft Qurius ons in eerste instantie een HRM softwareoplossing van WorkForceVision voorgesteld, naast het van Assistance Software aan te schaffen pakket Assistance PSO. Echter, Assistance Software bleek in staat te zijn het bestaande en al door ons aangeschafte Microsoft Dynamics CRM pakket eenvoudig zo te configureren dat het ook geschikt was voor HRM. Wij hebben deze twee HRM-oplossingen met elkaar vergeleken. Wij hebben noch met Assistance Software noch met WorkForceVision banden, wij hadden vooraf dus ook geen voorkeur voor een van deze leveranciers. Op basis van de demonstraties van Qurius van beide HRM-oplossingen en op basis van de aan ons meegedeelde functionele en technische specificaties hebben wij gekozen voor de configuratie van het reeds aanwezige pakket zoals voorgesteld door Assistance Software. Op basis van de demonstraties en de beschikbaar gestelde specificaties was onze conclusie, conform het advies van Qurius, dat de oplossing zoals voorgesteld door Assistance Software het beste voldeed aan onze eisen en verwachtingen. Om deze reden hebben wij dus uiteindelijk gekozen voor de configuratie van Assistance Software en niet voor de oplossing van WorkForceVision.” Uit deze brief blijkt dat Eiffel kon kiezen uit twee HRM-oplossingen, die beide tegemoet zouden kunnen komen aan haar wens naar nieuwe ICT-systemen om voorbereid te zijn op de toekomst. Uit het enkele feit dat Eiffel de keuze had tussen WFV en het door Assistance aangeboden alternatief – parameterisering van het reeds bij Eiffel bestaande pakket – als oplossing voor één en dezelfde wens, volgt reeds dat het alternatief van Assistance vergelijkbaar en concurrerend is met WFV. Assistance heeft derhalve, in strijd met punt 4 van de samenwerkingsovereenkomst, een vergelijkbaar en concurrerend product ontwikkeld. De stelling van Assistance dat de opdracht tot het leveren van Assistance PSO al aan Assistance was gegeven door Eiffel ruim voordat SAS werd geïntroduceerd, brengt geen verandering in dit oordeel. 4.14. De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van Assistance dat zij Eiffel pas een alternatief voor WFV heeft aangeboden in de vorm van parametrisering van het bij Eiffel reeds in gebruik zijnde pakket, toen tijdens de “scoping fase” enkele onoverkomelijke problemen met WFV aan het licht kwamen die Eiffel hebben doen besluiten dat WFV niet aan de gestelde eisen voldeed. Het is allereerst niet komen vast te staan dat het alternatief van Assistance pas in beeld kwam toen Eiffel al aangegeven had niet te kiezen voor WFV, aangezien SAS heeft gesteld dat Eiffel tijdens een presentatie mocht kiezen tussen WFV en het alternatieve product van Assistance en deze stelling van SAS bevestigd wordt door de verklaring van Hegeman in zijn brief van 10 juni 2009 (zie r.o. ?4.13). Verder doet deze stelling van Assistance niet af aan het oordeel dat het door Assistance aan Eiffel aangeboden alternatief vergelijkbaar en concurrerend is met WFV, omdat het allebei HRM-oplossingen zijn voor dezelfde wensen van Eiffel. 4.15. Verder passeert de rechtbank het betoog van Assistance dat WFV geen uniek en oorspronkelijk werk in auteursrechtelijke zin is en daarom niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Niet valt in te zien waarom dat relevant zou zijn voor de beoordeling van de vorderingen van SAS. Zij heeft haar vorderingen immers niet op de stelling gebaseerd dat er sprake zou zijn van een inbreuk op een aan haar toekomend auteursrecht en ook in de overeenkomst is hierover niets opgenomen. Ook de vraag of er al dan niet sprake is van een broncode van WFV is naar het oordeel van de rechtbank in dit kader verder niet van belang. 4.16. Ten slotte gaat de rechtbank voorbij aan het betoog van Assistance dat de stelling van SAS dat Assistance een concurrerend product heeft ontwikkeld, onhoudbaar is, omdat dat zou inhouden dat iedereen die Microsoft Dynamics CRM levert en daarin zogenaamde HR-tools verwerkt, onrechtmatig handelt tegenover SAS. Het is niet zo dat iedereen die een met WFV vergelijkbaar of concurrerend product ontwikkelt onrechtmatig ten opzichte van SAS handelt. Het staat andere bedrijven in beginsel vrij om, voor zover zij hierover geen non-concurrentieafspraken met SAS hebben gemaakt, HR-tools in Microsoft Dynamics CRM te verwerken. Assistance had die vrijheid echter niet vanwege het in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding. 4.17. De conclusie is daarom dat Assistance in strijd heeft gehandeld met het bepaalde onder 4 van de samenwerkingsovereenkomst en zodoende toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. 4.18. Gelet op het voorgaande behoeft niet te worden toegekomen aan de vraag of Assistance onrechtmatig jegens SAS heeft gehandeld. Aan deze laatste grondslag van de vordering komt – naast de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst – geen zelfstandige betekenis toe.

Schade in relatie tot Assistance 4.19. Vervolgens is de vraag aan de orde of verwijzing naar een afzonderlijke schadestaat procedure mogelijk is, zoals gevorderd door SAS. 4.20. SAS heeft verwijzing naar een schadestaatprocedure gevorderd, omdat de exacte schade volgens haar niet eenvoudig is te berekenen en er mogelijk een onderscheid gemaakt moet worden tussen de schade die aan Qurius kan worden toegerekend en de schade die aan Assistance kan worden toegerekend. Assistance betoogt daarentegen dat de vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure moet worden afgewezen. 4.21. In artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade – voor zover mogelijk – begroot in het vonnis en de rechter – als dit niet mogelijk is – een veroordeling uitspreekt tot schadevergoeding op te maken bij staat. Naar het oordeel van de rechtbank is het mogelijk de schade(vergoeding) in de onderhavige procedure te begroten. De rechtbank passeert het betoog van SAS dat de schade niet eenvoudig te berekenen is. Het berekenen van de schade zal immers niet eenvoudiger zijn in een schadestaatprocedure dan in de onderhavige procedure. Dat kan geen argument zijn de zaak naar een afzonderlijke schadestaatprocedure te verwijzen. Ook gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van SAS dat er mogelijk een onderscheid gemaakt moet worden tussen de schade die aan Qurius kan worden toegerekend en de schade die aan Assistance kan worden toegerekend, omdat de rechtbank in het vervolg van dit vonnis zal oordelen dat de vorderingen van SAS jegens Qurius zullen worden afgewezen. De conclusie is derhalve dat de schade begroot zal worden in de onderhavige procedure en dat de vordering van SAS om de zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure zal worden afgewezen. 4.22. SAS heeft onder punt 45 tot en met punt 47 van de dagvaarding globaal aangegeven welke schade zij heeft geleden door de handelswijze van Assistance en Qurius. Daarbij heeft zij echter – gezien haar gevorderde verwijzing naar een schadestaatprocedure – niet gespecificeerd welke schade zij door de handelswijze van Assistance heeft geleden en hoe hoog die schade precies is. 4.23. De rechtbank zal SAS daarom in de gelegenheid stellen om zich bij akte gemotiveerd uit te laten over de schade die zij heeft geleden doordat Eiffel niet heeft gekozen voor WFV, maar voor het vergelijkbare en concurrerende alternatief van Assistance, met inachtneming van hetgeen is bepaald in r.o. ?4.24 van dit vonnis. Assistance wordt daarop in staat gesteld bij antwoordakte te reageren. 4.24. SAS heeft onder punt 45 tot en met punt 47 van de dagvaarding verschillende schadeposten aangevoerd. Een aantal schadeposten heeft betrekking op inkomsten die de samenwerking met Assistance in het vooruitzicht stelde en gederfde (toekomstige) inkomsten door het mislopen van gezamenlijke projecten en de veroorzaakte afbreuk aan het bedrijfsdebiet van SAS. De rechtbank oordeelt reeds nu voor alsdan dat die schadeposten niet voor vergoeding in aanmerkingen komen, omdat niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld of gebleken dat er binnen de samenwerking van SAS en Assistance nog andere concrete projecten zouden volgen op het Eiffel-project. Dat partijen dit waarschijnlijk (oorspronkelijk) wel beoogd hebben toen zij de samenwerkingsovereenkomst aangingen, maakt dat niet anders. De samenwerkingsovereenkomst is immers alleen een raamovereenkomst, waaruit verder geen concrete projecten voortvloeien. Ook de door SAS gevorderde kosten die betrekking hebben op de door haar gestelde ernstige concurrentie die zij ondervindt en de inkomsten die zij zou derven doordat Assistance en Qurius een alternatief verhandelen, terwijl voorheen uitsluitend WFV op de markt was, alsmede de gevorderde gederfde inkomsten bij Nizo en bij Berenschot, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SAS hierover namelijk onvoldoende gesteld. SAS dient zich in haar akte dan ook uitsluitend gemotiveerd uit te laten over de schade die zij heeft geleden doordat zij de opdracht bij Eiffel is misgelopen. Voor zover zij de misgelopen winst bij Eiffel opvoert, dient zij dit onderbouwd te doen, waarbij zij in ieder geval inzicht geeft in de bij haar gebruikelijke winstmarges. Overeenkomst tussen SAS en Qurius 4.25. De vraag dient beoordeeld te worden is of er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen SAS en Qurius. SAS stelt dat dat reeds in mei 2008 het geval was, omdat de afspraken tussen SAS en Qurius toen nauwkeurig zijn vastgelegd in een uitgebreide resellerovereenkomst, waarover – met uitzondering van de exacte invulling van het non-concurrentiebeding – volledige overeenstemming bestond (productie 3 bij dagvaarding). SAS betoogt dat uit de email van 4 juni 2008 blijkt dat partijen het reeds eens waren over de inhoud van artikel 22 lid 1 van de overeenkomst, waar zij zich op beroept. Verder stelt zij dat zij op 17 juni 2008 alsnog heeft ingestemd met het oorspronkelijke voorstel voor de invulling van het non-concurrentiebeding van Qurius. Dat de overeenkomst tot stand was gekomen blijkt volgens SAS ook uit het feit dat zij, conform de afspraken, vanaf 20 december 2007 tot en met juli 2008 gedurende twee dagen per week uitgebreide werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van Eiffel. 4.26. Qurius betwist dat er tussen haar en SAS een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij betoogt dat er meerdere concepten over de inhoud van het non-concurrentiebeding tussen partijen zijn gewisseld en vele besprekingen zijn gevoerd, maar dat het laatste aanbod van Qurius door SAS is afgewezen door middel van een tegenaanbod dat lijnrecht op het voorstel van Qurius stond. Hierop kon SAS volgens Qurius later niet terugkomen, omdat een aanbod dat wordt verworpen, vervalt. Qurius stelt dat het ging om een essentieel onderdeel van de overeenkomst – non-concurrentie – waarover partijen geen overeenstemming hadden. Beide partijen hebben volgens haar uitdrukkelijk aangegeven, zowel schriftelijk als mondeling, dat er sprake was van een essentialium. 4.27. Zoals de rechtbank reeds overwogen heeft onder r.o. ?4.3 van dit vonnis, is in artikel 6:217 BW bepaald dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod van de ene partij en een daarop aansluitende aanvaarding van de andere partij. In artikel 6:225 lid 1 BW is verder bepaald dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. In het tweede lid van die bepaling is opgenomen dat als het antwoord slechts op ondergeschikte punten afwijkt van het aanbod, dit antwoord geldt als een aanvaarding en de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand komt, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. 4.28. Naar het oordeel van de rechtbank is er tussen SAS en Qurius geen overeenkomst tot stand gekomen, omdat zij nooit overeenstemming hebben bereikt over de invulling van het non-concurrentiebeding. [E] (Qurius) heeft [A] (SAS) in zijn email van 4 juni 2008 een aanbod gedaan voor de invulling van het non-concurrentiebeding (zie r.o. ?2.13). [D] heeft namens SAS op dat voorstel gereageerd met een aangepast aanbod in zijn email op diezelfde dag (zie r.o. 2.14). Dit aangepaste aanbod heeft – omdat dit aangepaste aanbod niet slechts op ondergeschikte punten van het aanbod van Qurius afweek – overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:225 lid 1 BW te gelden als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. Dat betekent dat het aanbod van Qurius reeds op 4 juni 2008 door de email van [D] is komen te vervallen en SAS dit voorstel niet op 17 juni 2008 alsnog kon aanvaarden.

Het betoog van SAS dat er reeds in mei 2008 een overeenkomst tussen SAS en Qurius tot stand zou zijn gekomen, omdat zij hun afspraken toen – met uitzondering van de invulling van het non-concurrentiebeding – hebben vastgelegd in een uitgebreide resellerovereenkomst gaat niet op, omdat uit de emailwisseling tussen partijen duidelijk blijkt dat de inhoud van het non-concurrentiebeding voor hen beide een essentialium van de overeenkomst was. Zo heeft [C] namens Qurius in zijn email in de tweede helft van mei 2008 aangegeven: “In ieder geval is Qurius niet bereid om een non-concurrentie bepaling aan te gaan”. Vervolgens heeft [D] in zijn email van 29 mei 2008 namens SAS medegedeeld: “Om deze reden is voor WFV de non competition clausule cruciaal” (zie r.o. 2.11). [C] heeft hier als volgt op gereageerd: “Zoals het er nu staat mogen we in het algemeen geen concurrerende produkten ontwikkelen doorverkopen etc. – ook niet gedurende een jaar na einde van de ovk –, hetgeen voor een bedrijf als de onze, beursgenoteerd en internationale aanwezigheid, ondoenlijk is”. Daarna heeft [D] namens SAS in zijn email van 4 juni 2008 medegedeeld: “Zoals de heer [A] reeds aangaf, zijn deze beperkingen op de concurrentie cruciaal voor WFV” (zie r.o. ?2.12). Gelet op het voorgaande is geen overeenkomst tussen SAS en Qurius tot stand gekomen. Het betoog van SAS dat uit de email van 4 juni 2008 blijkt dat partijen het reeds eens waren over de inhoud van artikel 22 lid 1 van de overeenkomst, waar SAS zich op beroept, doet om die reden dan ook niet ter zake. 4.29. De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van SAS uit het feit dat SAS vanaf 20 december 2007 tot en met juli 2008 gedurende twee dagen per week uitgebreide werkzaamheden verrichtte ten behoeve van Eiffel, blijkt dat er een overeenkomst tot stand gekomen was. SAS heeft dit weliswaar gesteld, maar Qurius heeft dit gemotiveerd betwist. Qurius betoogt dat SAS weliswaar werkzaamheden heeft uitgevoerd bij Eiffel, maar dat deze zijn uitgevoerd tijdens de visiefase, een voorbereidend traject, wat volgens haar heel gebruikelijk is bij ICT-projecten. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de mail van [D] van 4 juni 2008 (“Door tijdgebrek heeft de heer [A] mij gevraagd uw e-mail e beantwoorden, zodat partijen er vandaag nog uit kunnen komen; dit om de aanvang van de implementatie morgen niet in gevaar te brengen”, zie r.o. ?2.14) dat ook SAS ervan uitging dat de implementatie niet eerder dan 5 juni 2008 zou starten. De rechtbank zal er dan ook van uitgaan, overeenkomstig de stelling van Qurius, dat de door SAS uitgevoerde werkzaamheden bij Eiffel in het kader van de visiefase, het voorbereidingstraject, hebben plaatsgevonden. De door SAS uitgevoerde werkzaamheden kunnen derhalve geen aanknopingspunt opleveren voor het bestaan van een overeenkomst tussen SAS en Qurius. 4.30. Bij gebreke van een overeenkomst tussen SAS en Qurius kan er van wanprestatie aan de zijde van Qurius geen sprake zijn. Afgebroken onderhandelingen door Qurius 4.31. De vraag die voorts beoordeeld dient te worden is of Qurius de onderhandelingen met SAS op onaanvaardbare wijze heeft afgebroken, zoals SAS betoogt. SAS stelt dat zij er zonder meer op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen, omdat de afspraken tussen Qurius en SAS tot in detail waren vastgelegd in een uitgebreid contract, Eiffel reeds voor WFV had gekozen en SAS al maanden werkzaamheden uitvoerde ter uitvoering van de overeenkomst en ter implementatie van het WFV bij Eiffel. 4.32. Qurius heeft betwist dat zij de onderhandelingen op onaanvaardbare wijze heeft afgebroken. Zij stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (NJ 2005/467) en 28 februari 2008 (LJN: BC1855), dat er van gerechtvaardigd vertrouwen bij SAS geen sprake kan zijn geweest. Partijen zouden daartoe volgens haar overeenstemming moeten hebben bereikt over de hoofdpunten van de overeenkomst, wat niet het geval was. Derhalve dienden partijen volgens Qurius rekening te houden met de mogelijkheid dat op deze hoofdpunten ook geen overeenstemming zou worden bereikt. Bovendien, zo betoogt Qurius, heeft zij steeds benadrukt dat een non-concurrentiebeding of in ieder geval een beding zoals SAS dat voorstelde, voor haar geen optie was. 4.33. Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn (HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467). De rechtbank is met Qurius van oordeel dat SAS er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen, omdat Qurius zowel in haar email in de tweede helft van mei 2008 (“In ieder geval is Qurius niet bereid om een non-concurrentie bepaling aan te gaan”) als in haar email van 29 mei 2008 (“Zoals het er nu staat mogen we in het algemeen geen concurrerende produkten ontwikkelen doorverkopen etc. – ook niet gedurende een jaar na einde van de ovk –, hetgeen voor een bedrijf als de onze, beursgenoteerd en internationale aanwezigheid, ondoenlijk is”) duidelijk te kennen heeft gegeven dat het (door SAS voorgestelde) non-concurrentiebeding voor Qurius geen optie was. Dat de punten waarover partijen wel al overeenstemming hadden bereikt reeds waren neergelegd in een (concept)contract, maakt voornoemd oordeel niet anders. Ook de overige omstandigheden van het geval kunnen niet tot de conclusie leiden dat Qurius de onderhandelingen niet had mogen afbreken. 4.34. Verder gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van SAS dat Eiffel reeds had gekozen voor WFV. Dit is immers niet komen vast te staan, omdat deze stelling door Qurius gemotiveerd is betwist en uit de verklaring van [F], directeur Operations bij Eiffel –zoals aangehaald onder ?4.13 van dit vonnis – juist naar voren komt dat Eiffel de twee HRM-oplossingen met elkaar heeft vergeleken en vervolgens gekozen heeft voor de door Assistance aangedragen oplossing. 4.35. Ten slotte passeert de rechtbank het betoog van SAS dat zij al maanden werkzaamheden uitvoerde ter uitvoering van de overeenkomst en ter implementatie van het WFV bij Eiffel, gezien hetgeen zij heeft overwogen onder r.o. 4.29. 4.36. De conclusie is dat Qurius de onderhandelingen met SAS niet op onaanvaardbare wijze heeft afgebroken. Op deze grond heeft Qurius dus niet onrechtmatig jegens SAS gehandeld. Ongeoorloofde mededinging door Qurius 4.37. Voorts dient de vraag beantwoord te worden of het handelen van Qurius een vorm van ongeoorloofde mededinging betreft. SAS stelt dat dat het geval is.

Zij betoogt dat Qurius: - terwijl zij met SAS een langdurige samenwerking was aangegaan, die reeds werd uitgevoerd, betreffende de verkoop van het product van SAS aan Eiffel en andere partijen; - in strijd met het gewekte vertrouwen en de gemaakte afspraken en volledig achter de rug van SAS om; - met behulp van de door de samenwerking verkregen informatie; - uitsluitend in haar eigen belang en het belang van Assistance; - heimelijk en volkomen ongevraagd Eiffel het product van SAS af te raden en een concurrerend product aan te bevelen; - ervoor te zorgen dat SAS op geen enkele wijze bij de besluitvorming van Eiffel werd betrokken; - het concurrerende product ook aan te bieden aan potentiële toekomstige klanten en iedere samenwerking met SAS en iedere promotie en aanbieding van het product van SAS te staken; - een en ander in de wetenschap dat (1) SAS al aanzienlijk had geïnvesteerd in de samenwerking en in de levering van haar product aan Eiffel, (2) aldus op ernstige wijze afbreuk zou worden gedaan aan het bedrijfsdebiet van SAS en (3) dit handelen SAS derhalve ernstige schade zou opleveren. 4.38. Qurius betwist dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan oneerlijke mededinging en dat SAS daardoor schade heeft geleden. Zij betoogt dat voor oneerlijke concurrentie bijzondere omstandigheden zijn vereist, die gesteld noch bewezen zijn. Qurius betoogt – kort gezegd – dat de omstandigheden die SAS aanvoert, niet voldoende zijn om tot onrechtmatige concurrentie te concluderen. 4.39. Naar het oordeel van de rechtbank is er van oneerlijke concurrentie door Qurius geen sprake. Zoals zij reeds heeft overwogen onder r.o. 4.16 van dit vonnis, staat het andere bedrijven (waaronder Qurius) in beginsel vrij om, voor zover zij geen non-concurrentieafspraken met SAS hebben gemaakt – wat Qurius gezien het hiervoor overwogene niet heeft gedaan – om met WFV concurrerende producten te ontwikkelen en/of op de markt te brengen. Concurrentie tussen bedrijven onderling is juist bij uitstek kenmerkend voor de vrije markt. Het stond Qurius – mede gelet op het feit dat Eiffel een grote klant van haar is – derhalve vrij, juist nu er tussen haar en SAS geen overeenkomst tot stand was gekomen, Eiffel WFV af te raden en een concurrerend product aan te bevelen, ervoor te zorgen dat SAS niet bij de besluitvorming van Eiffel werd betrokken en het concurrerende product ook aan te bieden aan potentiële toekomstige klanten en iedere samenwerking met SAS en iedere promotie en aanbieding van het product van SAS te staken, waarbij de rechtbank overigens in het midden laat of Qurius dit ook daadwerkelijk gedaan heeft. De stelling van SAS dat Qurius wist dat zij al aanzienlijk had geïnvesteerd in de samenwerking en in de levering van haar product aan Eiffel maakt dat niet anders. Qurius heeft immers onbetwist gesteld dat het heel gebruikelijk is bij ICT-projecten dat er werkzaamheden worden verricht in een voorbereidingstraject en uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder r.o. 4.35 van dit vonnis volgt dat de werkzaamheden die SAS bij Eiffel heeft verricht, ook plaatsvonden tijdens een dergelijk voorbereidingstraject. Profiteren van wanprestatie Assistance door Qurius 4.40. Ten slotte heeft SAS gesteld dat Qurius heeft geprofiteerd van de wanprestatie van Assistance. Zij betoogt dat Qurius in ieder geval vanaf de sommatie van SAS van 25 juni 2008 op de hoogte was van de wanprestatie van Assistance, maar dat dit geen enkele reden voor haar vormde om haar handelswijze aan te passen. Zij betoogt dat dit profiteren, vanwege de onder r.o. 4.37 genoemde omstandigheden, onrechtmatig was. 4.41. Qurius betwist dat er sprake is van profiteren van wanprestatie aan haar zijde. Zij betoogt dat er tussen haar en SAS geen overeenkomst tot stand is gekomen, er geen overeenkomst bestaat tussen SAS en Assistance en voor zover dat laatste wel het geval is, Qurius daarvan niet op de hoogte was. Verder voert Qurius aan dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is. Daarvoor zijn volgens haar bijzondere omstandigheden vereist, die hier niet aan de orde zijn. 4.42. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig (HR 12 januari 1962, NJ 1962/246). Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (HR 17 mei 1985, NJ 1986/760). Naar het oordeel van de rechtbank kunnen geen van de door SAS aangevoerde omstandigheden (zie r.o. ?4.37) beschouwd worden als bijkomende omstandigheden. De vraag of Qurius al dan niet wist of behoorde te weten dat Assistance wanprestatie pleegde ten opzichte van SAS, kan daarom in het midden blijven. De conclusie is dat het profiteren door Qurius van de wanprestatie van Assistance niet is komen vast te staan. 4.43. Gezien het hiervoor overwogene zal de rechtbank de vorderingen van SAS, voor zover deze betrekking hebben op Qurius, afwijzen. 4.44. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Tussentijds hoger beroep van dit vonnis is uitgesloten.