ECLI:NL:RBUTR:2010:BK9720

RECHTBANK UTRECHT Sector bestuursrecht zaaknummer: SBR 08/731 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen Gebr. [X] Transport Opperdoes B.V., te De Meern, eiseres, gemachtigde: mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem en de minister van Verkeer en Waterstaat, verweerder, gemachtigden: mr. W. Autar en D.J. van Tergouw. Inleiding 1.1 Bij besluit van 7 februari 2007 heeft verweerder bestuurlijke boetes van in totaal € 40.480,- opgelegd aan eiser vanwege, kort gezegd, overtredingen van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) en Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: Atb-v). Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 januari 2008 heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard wat betreft negen niet bewezen beboetbare feiten en het totaal van de boetes verlaagd tot € 30.470,-. Voor de overige feiten heeft verweerder het besluit in stand gelaten. Eiseres heeft hiertegen beroep bij deze rechtbank ingesteld. 1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 1 december 2009. Eiseres en verweerder hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit van 24 januari 2008 voor zover het de hoogte van de boete betreft, bepaalt de boete op € 30.140,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644,-, te betalen aan eiseres; bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 285,- aan haar vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. J. Ebbens, als voorzitter, en mr. D.A. Verburg en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse, als leden, en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2010. De griffier: De voorzitter: mr. L.G.A. Linssen mr. J. Ebbens afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen. 2.1 De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. - Op 9 november 2005 is door een inspecteur van de Inspectie Verkeer en Waterstaat bij eiseres een bedrijfsinspectie gestart over de periode 29 augustus 2005 tot en met 25 september 2005. - Naar aanleiding van deze inspectie is een boeterapport opgesteld met als datum 13 februari 2006. - Tijdens de controle zijn 61 overtredingen geconstateerd. In het primaire besluit is door verweerder aan eiseres een boete voor 55 overtredingen van opgelegd. In bezwaar heeft verweerder vastgesteld dat negen overtredingen niet konden worden bewezen, en heeft de boete voor die overtredingen kwijtgescholden. Het boetebedrag is verlaagd naar € 30.470,-. Eiseres heeft deze boete inmiddels betaald. 2.2 Eiseres heeft naar aanleiding van de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) van 28 januari 2009 (LJN BH1129) en 11 maart 2009 (LJN BH5515) ingetrokken de beroepsgronden met betrekking tot schending van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, het eerst moeten geven van een waarschuwing, de schending van het vertrouwens¬beginsel, de definitie van laden en lossen en de beroepsgrond met betrekking tot de rechtsongelijkheid tussen het bestuursrechtelijk of strafrechtelijk afdoen. 2.3 Toepasselijk recht - Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 5, van de ten tijde van belang van kracht zijnde verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad van 20 december 1985 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (hierna: verordening 3820/85) wordt onder rusttijd verstaan: ieder ononderbroken tijdvak van ten minste een uur waarin de bestuurder vrij over zijn tijd kan beschikken. - Ingevolge artikel 6, eerste lid, van verordening 3820/85, voor zover thans van belang, mag de totale rijtijd tussen twee dagelijkse rusttijden of tussen een dagelijkse rusttijd en een wekelijkse rusttijd, hierna dagelijkse rijtijd te noemen, niet meer bedragen dan 9 uur. Hij mag tweemaal in de loop van één week worden verlengd tot 10 uur. - Ingevolge artikel 7, eerste lid, van verordening 3820/85 moet de bestuurder na 4,5 uur rijden een onderbreking van ten minste 45 minuten in acht nemen, tenzij hij aan een rusttijd begint. - Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan deze onderbreking worden vervangen door onderbrekingen van ten minste 15 minuten elk, die zodanig in de rijtijd of onmiddellijk daarna worden ingelast dat aan de bepalingen van het eerste lid wordt voldaan. - Ingevolge artikel 8:1, tweede lid, van de Atw zijn met betrekking tot de door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister van SZW) aangewezen categorieën van arbeid met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast of mede belast de door hem aangewezen andere ambtenaren dan de in het eerste lid bedoelde. Indien ambtenaren worden aangewezen die ressorteren onder een andere minister, wordt het besluit tot aanwijzing van die ambtenaren genomen door de minister van SZW en die andere minister gezamenlijk. - Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt in afwijking van het tweede lid het aldaar bedoelde besluit, voor zover het de in artikel 5:12, tweede lid, onderscheiden categorieën van arbeid betreft, genomen door de minister en de minister van SZW tezamen. - Ingevolge artikel 10:3, derde lid, van de Atw, gelezen in samenhang met het tweede lid, aanhef en onder e, is, indien de toezichthouder, jegens de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichting rust tot naleving van het beboetbare wettelijke voorschrift een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van een beboetbaar feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd. - Ingevolge artikel 10:5, tweede lid, van de Atw legt, voor zover het de in artikel 5:12, tweede lid, onderscheiden categorieën van arbeid betreft, een daartoe door de minister en de minister van SZW tezamen aangewezen ambtenaar de boete op aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit. - Ingevolge artikel 10:6, tweede lid, van de Atw, wordt geen boete opgelegd, indien een beboetbaar feit tevens een strafbaar feit, als bedoeld in artikel 11:3, eerste tot en met derde lid, oplevert. - Ingevolge artikel 11:3, derde lid, van de Atw, voor zover thans van belang, wordt bij arbeid verricht door de in artikel 5:12, tweede lid, bedoelde personen het niet naleven van de voorschriften krachtens artikel 5:12, tweede lid, aangemerkt als strafbaar feit, als daardoor de verkeersveiligheid ernstig in gevaar is gebracht of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de verkeersveiligheid ernstig in gevaar is gebracht. - Ingevolge artikel 2.5:6, tweede lid, van het Atb-v, zoals dat luidde ten tijde van belang, handelt de bestuurder overeenkomstig artikel 7, eerste en tweede lid, van verordening 3820/85. - Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van het Atb-v, voor zover thans van belang, levert het niet naleven van de artikelen 2.5:1, vierde lid, 2.5:3 en 2.5:6 een beboetbaar feit op. - Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt, behoudens de artikelen 2.4:4 en 2.4:13, tweede, derde en vierde lid, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd. - Ingevolge het derde lid is het tweede lid niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren. 2.4 In dit geschil dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of verweerder terecht boetes van in totaal € 30.470,- heeft opgelegd aan eiseres. 2.5 Eiseres heeft aangevoerd dat de minister op grond van de uitzondering in artikel 11:3 Atw niet bevoegd is tot het opleggen van een bestuurlijke boete voor overtreding van het Atb-v nu er in dit geval, gelet op de rusttijden van een uur, sprake is van ernstige overtredingen die een ernstig gevaar voor de verkeersveiligheid kunnen opleveren. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een strafbaar feit waardoor verweerder niet bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen. Eiseres heeft in dit verband verder betoogd dat in de Richtlijn 2009/5/EG van de Europese Commissie van 30 januari 2009 een catalogus is gepubliceerd waarin de ernst van bepaalde overtredingen van de rij- en rusttijdenregeling zijn gekwalificeerd. Overtredingen van de dagelijkse rusttijden onder de 7 uur zijn in de catalogus als Heel Belangrijke Inbreuken (HBI’s) aangemerkt. Als het gaat om het nemen van dagelijkse rusttijden van een uur moet, aldus eiseres, dus wel sprake zijn van zodanige gevaarzetting dat een situatie als bedoeld in artikel 11:3, derde lid, van de Atw zich voordoet. De minister is in die gevallen volgens eiseres onbevoegd. 2.6 Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat er pas sprake is van een strafbaar feit als er een uitzonderlijke situatie is waarbij sprake is van bijzondere omstandigheden met een zodanig concrete gevaarzetting, dat de verkeersveiligheid ernstig in gevaar is gebracht of dit redelijkerwijs kan worden aangenomen. In dit geval is daarvan niet gebleken zodat verweerder bevoegd was om een bestuurlijke boete op te leggen. Verder heeft verweerder verwezen naar de Memorie van Toelichting (hierna:MvT) bij de Wet bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet waaruit volgt dat verweerder ook bij ernstige overtredingen bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen. Bovendien kunnen de bijzondere omstandigheden die voor een strafbaar feit nodig zijn, niet worden geconstateerd bij een bedrijfsinspectie, maar alleen bij een transportinspectie. De EG richtlijn 2009/5 doet volgens verweerder niet af aan zijn bevoegdheid nu dat een controlerichtlijn betreft die niet in nationale wetgeving behoeft te worden opgenomen. De richtlijn is volgens verweerder niet bedoeld om te bepalen of feiten bestuursrechtelijk of strafrechtelijk moeten worden afgedaan. 2.7 Niet in geschil is dat zich bij de geconstateerde overtredingen geen letsel bij personen of schade aan goederen heeft voorgedaan. Alle overtredingen zijn geconstateerd bij een bedrijfscontrole. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat zich bij een of meer overtredingen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan waardoor sprake is geweest van een zodanig concrete gevaarzetting, dat de verkeersveiligheid ernstig in gevaar is gebracht of dat redelijkerwijs kan worden aangenomen. Anders dan eiseres heeft betoogd, heeft de situatie als bedoeld in artikel 11:3, derde lid, van de Atw zich dan ook niet voorgedaan en is verweerder derhalve bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ook de verwijzing naar EG richtlijn 2009/5 faalt. Deze richtlijn is bedoeld als classificatie van de inbreuken op de verordeningen 561/2006 en 3821/85, en is er niet voor bedoeld om te bepalen wanneer sprake is van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 11:3, derde lid, van de Atw dat niet bestuursrechtelijk, maar strafrechtelijk moet worden afgedaan. De beroepsgrond slaagt niet. 2.8 Eiseres heeft aangevoerd dat de inspecteur de cautie had moeten geven op het moment dat hij het vermoeden kreeg dat er in strijd met bepalingen van de Atw en het Atb-v was gehandeld. Volgens eiseres is sprake van opsporing op het moment dat de inspecteur het vermoeden krijgt dat er is gehandeld in strijd met bepalingen van de Atw en het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete bestaat. Dan gaat toezicht over in bestuurlijke opsporing. Nu niet gebleken is dat de inspecteur over opsporingsbevoegdheden beschikte, heeft eiseres gesteld dat de inspecteur onbevoegd was en dat de inspecteur, als toezichthouder, in geval van strafbare feiten, niet bevoegd was het boetrapport uit te reiken. 2.9 Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat hij zijn bevoegdheden ontleent aan artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Verder is volgens verweerder niet gebleken dat rechten als zwijgrecht niet zijn gewaarborgd door de toezichthouder. De taken zoals die door de inspecteur zijn uitgevoerd zijn onderdeel van de toezichthoudende taken en zijn niet overgegaan in opsporingstaken. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de normale gang van zaken in onderzoeken als deze is dat de inspecteur in eerste instantie een inventariserend onderzoek uitvoert op het bedrijf. Daarbij spreekt hij met aanwezigen om vast te stellen welke chauffeurs in dienst zijn bij het te controleren bedrijf. Van deze chauffeurs worden de tachograafschijven uit de te onderzoeken periode meegenomen. Deze schijven worden vervolgens op het kantoor van verweerder onderzocht. Na dit onderzoek, dat enkele weken in beslag kan nemen, gaat de inspecteur weer terug naar het bedrijf om aanvullende vragen te stellen. Pas dan geeft de inspecteur de cautie. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat dit in dit geval ook de gang van zaken is geweest. Zodra er sprake was van een verdenking, heeft de inspecteur de cautie gegeven, zoals ook blijkt uit het boeterapport. Dat de cautie is gegeven, neemt volgens verweerder niet weg dat de taken door de inspecteur zijn uitgevoerd in het kader van toezicht, en niet in het kader van opsporing. 2.10 In de Atw is in de artikelen 8:1 en 10:5 een onderscheid gemaakt tussen de bevoegdheden tot het houden van toezicht en het opleggen van een boete. In de Memorie van Toelichting op de Wet bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet (Kamerstukken II 2002/03 29 000, nr. 3) is hierover op pagina 17 het volgende opgenomen: “Het voorgestelde artikel 10:5, eerste en tweede lid, Arbeidstijdenwet geeft aan dat er uitdrukkelijk een scheiding is aangebracht tussen toezicht en boeteoplegging. Toezichthandelingen vinden plaats op grond van artikel 8:1 Arbeidstijdenwet door de in dat artikel bedoelde toezichthouders, terwijl de boeteoplegging plaats vindt door de ambtenaar die op grond van artikel 10:5 Arbeidstijdenwet door de verantwoordelijke bewindspersonen is aangewezen. De hier bedoelde scheiding benadrukt de onafhankelijke positie van de boeteoplegger jegens de toezichthouders. Bij zowel het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als het Ministerie van Verkeer en Waterstaat zal er worden toegezien dat deze strikte scheiding ook in de praktijk wordt gewaarborgd.” Naar de rechtbank hieruit begrijpt, dient genoemde onafhankelijkheid zich te manifesteren ten tijde van het opleggen van de boete. De boeteoplegger dient zich alsdan een zelfstandig oordeel te vormen over de vraag of het geconstateerde beboetbare feit daadwerkelijk leidt tot het opleggen van een boete. De rechtbank acht deze uitleg juist. In dat licht moet het bepaalde in artikel 10:3, eerste lid, van de Atw naar het oordeel van de rechtbank zo worden begrepen dat ook na de constatering van het beboetbare feit en na het geven van de cautie de onderzoeks¬bevoegd¬heden bij de toezichthouder liggen. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de toezichthouder zijn bevoegdheden zowel voor als na het geven van de cautie ontleent aan hoofdstuk 5 van de Awb. Voor zover eiseres heeft bedoeld dat de inspecteur vragen heeft gesteld zonder de cautie te hebben gegeven, terwijl al wel sprake was van een gerezen verdenking, heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het stellen van de vragen die aan het geven van de cautie vooraf gingen nog geen verdenking was gerezen van een overtreding. Ook uit het boeterapport blijkt dat de cautie is gegeven nadat bij de inspecteur op basis van zijn onderzoek van de tachograafschijven een verdenking was gerezen. Eiseres heeft hiertegenover ook niet kunnen aanwijzen op welke plek in het boeterapport bij de inspecteur al een verdenking bestond voordat hij de cautie had gegeven. De beroepsgrond slaagt niet. 2.11 Eiseres heeft de bezwaren tegen de individuele overtredingen zoals verwoord in het beroepsschrift, na inzage te hebben gekregen in de betere kopieën van verweerder en na overleg met verweerder, ingetrokken op één overtreding na: de overtreding op 23 september 2005, nummer 16 uit het beroepschrift. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de betreffende wagen nog op 18.28 uur is verplaatst en dat de chauffeur 44 minuten rust heeft genomen. 2.12 Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de wagen op 18.29 uur is verplaatst en dat de chauffeur wel 45 minuten pauze heeft genomen. 2.13 Gelet op de kwaliteit van de zich in het dossier bevindende kopie van de tachograafschijf in kwestie is het voor de rechtbank niet mogelijk om met een nauwkeurigheid van één minuut vast te stellen wanneer de wagen van de chauffeur verplaatst is en als gevolg daarvan is niet bewezen dat de chauffeur artikel 2.5:6, tweede lid, van het Atb-v heeft overtreden. Het bestreden besluit ontbeert daarmee een feitelijke grondslag. Gelet hierop is het beroep gegrond.