ECLI:NL:RBUTR:2009:BK3094

RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Amersfoort zaaknummer: 612878 AC EXPL 09-574 LH vonnis d.d. 18 november 2009 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. J.T. Boogaard-Damen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij, gemachtigde: mr.drs. D.G. Schouwman. [eiser] heeft een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering. [eiser] heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd. Hierna is uitspraak bepaald. De vaststaande feiten 1.1. [eiser] is sinds 1 augustus 1976 in dienst van [gedaagde], laatstelijk tegen een bruto loon van € 3.416,53 per maand (exclusief vakantiebijslag). De overeengekomen arbeidsduur bedraagt 40 uren per week. [eiser] heeft voor [gedaagde] structureel overgewerkt, in de periode van februari 2007 tot en met februari 2008 maandelijks gemiddeld 25½ uren. Deze overuren werden vergoed op basis van 125% van het (basis)loon. 1.2. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Metalelektro van toepassing, waarvan artikel 6.4 lid 1 bepaalt: ‘De werkgever is verplicht aan de arbeidsongeschikte werknemer die geen recht heeft op een Ziektewet-uitkering, gedurende de eerste 52 weken van de arbeidsongeschiktheid een aanvulling op het wettelijk verplichte loon te verstrekken ter hoogte van het verschil tussen het wettelijk verplichte loon en 100% van het volledige Ziektewet-dagloon. Onder Ziektewet-dagloon wordt in dit kader verstaan het Ziektewet-dagloon, voor zover nodig, vermeerderd met het spaarloon.’ Het tweede lid van deze CAO-bepaling luidt: ‘De werkgever is verplicht aan de arbeidsongeschikte werknemer die geen recht heeft op een Ziektewet-uitkering, na de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid gedurende 52 weken het wettelijk verplichte loon te betalen met een maximum van 70% van het maximum Ziektewet-dagloon.’ 1.3. Voor 2008 heeft [gedaagde] een bonusregeling vastgesteld, ingevolge welke haar werknemers (die op 30 november 2008 in dienst zijn) over dat jaar, ‘bij een fulltime dienstverband en bij een volledig gewerkt jaar’, recht hebben op € 960,-- netto. ‘Bij een parttime dienstverband en een gedeeltelijk gewerkt jaar wordt het pro rata omgerekend’, aldus de regeling, die verder een korting kent van € 30,-- per dag dat niet is gewerkt. De eerste twee ziektedagen en verhindering ten gevolge van een bedrijfsongeval geven geen aanleiding tot korting op de bonus. 1.4. Eind 2007 heeft [gedaagde] besloten in de loop van 2008 de transportplanning (verder) te automatiseren. [gedaagde] heeft daartoe een andere transportplanner in dienst genomen, die vanaf 1 januari 2008 werkzaamheden is gaan verrichten die voordien door [eiser] werden gedaan. In de maanden januari en februari 2008 heeft [eiser] zijn nieuwe collega ingewerkt. [gedaagde] heeft aan [eiser] laten weten dat hem een deel van de werkzaamheden betreffende het transport zou worden ontnomen. In plaats daarvan zou hij worden ingezet op andere werkzaamheden. [eiser] bleef verantwoordelijk voor ‘de kas.’ 1.5. Op 25 februari 2008 is [eiser] wegens een aneurysma uitgevallen. Sindsdien is hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd de bedongen arbeid te verrichten. In de loop van 2008 heeft hij zijn werkzaamheden deels hervat, vanaf medio augustus 2008 voor 20 uren per week. 1.6. Vanaf het begin van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] heeft [gedaagde] hem geen vergoeding voor overwerk meer betaald. Het overleg van partijen hierover heeft niet tot overeenstemming geleid. De vordering en de standpunten van partijen 2.1. [eiser] vordert de veroordeling van [gedaagde] om aan hem, vanaf maart 2008 tot het einde van zijn arbeidsongeschiktheid, het salaris over de gemiddelde overuren te betalen, alsmede om aan hem te voldoen de bonus over 2008 van € 960,-- netto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens te late betaling en met de wettelijke rente over dat salaris en die bonus vanaf de dag dat [gedaagde] met betaling ervan in verzuim was tot de algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat uit het bepaalde in artikel 7:629 jo 628 lid 3 BW volgt dat hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid recht heeft op doorbetaling van het loon, met inbegrip van de gemiddelde overwerkvergoeding die hij in het jaar daarvoor heeft ontvangen. Voorts beroept [eiser] zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. [eiser] zou zijn blijven overwerken, welke taken hij ook zou hebben verricht indien hij niet ziek zou zijn geworden, omdat hij voor de kas verantwoordelijk bleef en er in de onderneming van [gedaagde], waarvoor [eiser] zich heeft ingezet alsof het zijn eigen bedrijf was, altijd wel werk te doen is. Door hem geen bonus over 2008 te betalen, maakt [gedaagde] een ongerechtvaardigd onderscheid tussen gezonde en zieke werknemers, aldus tenslotte [eiser]. 3. [gedaagde] betwist de vordering. Bij de loondoorbetaling tijdens ziekte behoeft slechts rekening te worden gehouden met de looncomponenten die de werknemer zou hebben genoten als hij niet ziek zou zijn geworden. Van overwerk zou vanaf eind februari 2008 geen sprake meer zijn geweest. Eind 2007 zijn partijen het erover eens geworden dat [eiser] niet langer als transportplanner zou werken en dat hem andere taken zouden worden toebedeeld. In dat verband heeft [gedaagde] hem in het vooruitzicht gesteld dat hij geen overuren meer zou hoeven maken. Overigens is door de economische recessie de orderomvang zodanig verminderd dat er door het personeel van [gedaagde] geen of amper nog overwerk wordt verricht. Toewijzing van de vordering van [eiser] zou er daarom toe leiden dat hij onterecht wordt bevoordeeld boven zijn niet-zieke collega’s. Op grond van de bonusregeling komt [eiser] over 2008 geen bonus toe. Dat is niet in strijd met de wet, zo betoogt [gedaagde]. 4.1. Bij haar dupliek heeft [gedaagde] een aantal stukken in het geding gebracht, waarop [eiser] niet meer heeft kunnen reageren. Daarom zal bij de beoordeling van het geschil ten nadele van [eiser] geen acht worden geslagen op de inhoud van deze stukken. 4.2. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of [gedaagde] gehouden is gedurende de arbeidsongeschiktheid van [eiser], bij de doorbetaling van het loon aan hem, mede te betrekken de vergoeding voor de voorafgaand aan zijn uitval structureel door hem gemaakte overuren. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daaromtrent het volgende. 4.3. De verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte is geregeld in artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek (BW). Daarin is - kort gezegd - bepaald dat de werknemer die door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten voor een tijdvak van 104 weken recht behoudt op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Aan werkgevers(verenigingen) en vakorganisaties staat het vrij overeen te komen dat de arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op een bovenwettelijke aanvulling daarop. In de CAO Metalelektro, die naar de mening van partijen op hun arbeidsovereenkomst van toepassing is, is dit gebeurd. Artikel 6.4 van de CAO stelt de bovenwettelijke aanvulling vast op het verschil tussen enerzijds het loon dat de werkgever ingevolge artikel 7:629 BW bij ziekte moet doorbetalen en anderzijds het volledige Ziektewet-dagloon. Tot dat dagloon behoort niet de beloning voor overwerk (artikel 1 lid 3 aanhef en onder o Dagloonregelen Ziektewet). Voor het door hem verdedigde standpunt kan [eiser] dan ook aan de CAO geen steun ontlenen. 4.4. Ook het beroep van [eiser] op het bepaalde in artikel 7:629 jo 628 lid 3 BW wordt verworpen. De strekking van deze bepalingen is dat de zieke werknemer aanspraak behoudt op (in de regel 70% van) het naar tijdruimte of anders dan naar tijdruimte vastgestelde loon. Doorslaggevend is wat de werkgever aan de zieke werknemer voor diens arbeid zou hebben moeten betalen, indien hij niet arbeidsongeschikt was geworden. Tot dit - fictief - door de werkgever verschuldigde behoort in beginsel ook de gemiddelde vergoeding die de werknemer in een representatieve referteperiode voorafgaande aan zijn ziekte heeft ontvangen voor structureel door hem verricht overwerk. Uit de bedoelde strekking vloeit evenwel tevens voort dat dit uitzondering lijdt, indien vast komt te staan dat de werknemer, als hij niet ziek zou zijn geworden, geen (of minder) overuren meer zou hebben gemaakt. Het is aan de werkgever om zich daarop gemotiveerd te beroepen. [gedaagde] heeft dat gedaan. Zij heeft met name gewezen op de per 1 januari 2008, met het aantreden van de nieuwe transportplanner, en derhalve voorafgaand aan de uitval van [eiser] doorgevoerde herverdeling van taken. [eiser] heeft weliswaar betwist dat hij heeft ingestemd met een functiewijziging, maar de kantonrechter begrijpt dit aldus dat hij met [gedaagde] nog geen overeenstemming had bereikt over de werkzaamheden die hij zou gaan verrichten en dat het overleg daarover (ten gevolge van zijn ziekte) nog niet is afgerond. Uit de overige stellingen van [eiser] blijkt dat hij er geen bezwaar tegen heeft gemaakt dat de voordien door hem verrichte transportplanning (grotendeels) werd overgeheveld naar de nieuw aangetrokken planningmedewerker. Kennelijk heeft [eiser] zich erbij neergelegd dat [gedaagde] hem het gebruik van de nieuwe planningssoftware niet toevertrouwde. 4.5. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat [eiser], zou hij niet ziek zijn geworden, vanaf eind februari 2008 voornamelijk ander dan planningswerk zou hebben gedaan. Dat brengt mee dat hij ook het met de taak van transportplanner samenhangende overwerk niet langer zou hebben hoeven verrichten. Waar [eiser] zich op het standpunt stelt dat hij zou zijn blijven overwerken, welke taak hem ook zou zijn opgedragen, ziet hij eraan voorbij dat het aan [gedaagde] als werkgeefster is om overwerk op te dragen en de noodzakelijkheid daarvan af te wegen tegen de daarvoor te betalen vergoeding. Het is niet goed voorstelbaar dat [gedaagde], waar - zoals hier - een herverdeling van taken aan de orde is, [eiser] wederom zou belasten met een zodanig breed takenpakket dat hij zijn werk niet binnen een normale werkweek (van 40 uren) zou kunnen doen. Naar verwachting zou [gedaagde] ook de kasverantwoordelijkheid van [eiser] in de bedongen arbeidsduur hebben ingepast. 4.6. [eiser] heeft zich voorts beroepen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Ook dit beroep kan niet slagen. Het rechtsvermoeden is bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ingevoerd, teneinde de processuele positie van werknemers te versterken in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen of de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. In de situatie van [eiser], die een fulltime dienstverband heeft, kan over de omvang van de bedongen arbeid geen onzekerheid bestaan, deze bedraagt 40 uren per week, en bestaat aan bedoelde rechtsbescherming geen behoefte. Indien [eiser] zich op artikel 7:610b BW zou kunnen beroepen, zou dit - bij gebrek aan tegenbewijs - tot het ongewenste rechtsgevolg leiden dat uren die buiten de in de branche gebruikelijke werkweek worden gemaakt, na korte tijd tot de bedongen arbeid zouden moeten worden gerekend. Dit is onwenselijk, omdat aldus overwerk, dat naar zijn aard afhankelijk is van de omstandigheden en daaraan in omvang moet kunnen worden aangepast, wordt gefixeerd op het gemiddelde in een referteperiode, waarmee de met het overwerk beoogde flexibiliteit, waarbij ook de werknemer gezien de hogere vergoeding belang heeft, teniet wordt gedaan. Dat heeft de wetgever bij invoering van de bepaling niet beoogd. 4.7. Hierop stuit het eerste deel van de vordering af. Ook de gevorderde bonus over 2008 is niet toewijsbaar. Blijkens de tekst van de betreffende regeling is (de hoogte van) de bonus gekoppeld aan de daadwerkelijke verrichting van werkzaamheden, in die zin dat de kortingsbepaling ertoe leidt dat wanneer op 32 (€ 960,-- gedeeld door € 30,--) dagen niet is gewerkt geen aanspraak op enigerlei bonus meer kan worden gemaakt. Nu niet is gesteld of gebleken dat de ziekte van [eiser] door een bedrijfsongeval is veroorzaakt, geldt dat alleen de eerste twee ziektedagen voor de toepassing van de bonusregeling niet met niet-gewerkte dagen worden gelijk gesteld. Duurt de ziekte langer, dan leidt de afwezigheid derhalve wèl tot korting. Nu [eiser] in 2008 op meer dan 32 dagen niet heeft gewerkt, heeft hij op grond van de regeling geen recht op een bonus. De bonusregeling is op dit punt niet in strijd met de wet of een andere hogere regeling waarvan [gedaagde] niet kon afwijken. De kennelijke strekking van de bonusregeling is om de werknemer te belonen naar de mate waarin hij aan het behaalde bedrijfsresultaat heeft bijgedragen. Dat rechtvaardigt het gemaakte onderscheid tussen zieke werknemers en zij die doorgewerkt hebben. 4.8. De vordering worden afgewezen. [eiser] wordt veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.