ECLI:NL:RBUTR:2009:BI2004

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 254019 / HA ZA 08-1759

Vonnis van 22 april 2009

in de zaak van

1. [eiseres sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [eiseres sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [eiser sub 3],

wonende te [woonplaats],

4. [eiseres sub 4],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. L.C.M. Jurgens,

tegen

de naamloze vennootschap

AEGON BANK N.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. van Noort.

Eisers zullen hierna gezamenlijk ‘de kinderen’ genoemd worden. Gedaagde zal worden aangeduid met Spaarbeleg.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 29 oktober 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- het proces-verbaal van comparitie van 24 maart 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Inleiding

2.1. Spaarbeleg is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder het zogenaamde SprintPlan. Bij een SprintPlan-overeenkomst wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Spaarbeleg verstrekte lening. Met het geleende bedrag worden voor de belegger participaties aangekocht in het Spaarbeleg Garantiefonds. De participaties worden op naam van de Stichting Aegon BeleggingsGiro (door de jaren heen soms anders genaamd) gesteld die deze voor rekening en risico van de cliënt gaat houden. Na afloop van de looptijd van de overeenkomst worden de participaties in het Garantiefonds verkocht en wordt de lening afgelost. Het SprintPlan-product kent een gegarandeerde einduitkering (de zogenaamde garantiewaarde) waarmee het geleende bedrag kan worden terugbetaald.

2.2. Deze rechtbank heeft in verband met de SprintPlan-overeenkomsten in de afgelopen jaren reeds vonnis gewezen in een tweetal collectieve acties tegen Spaarbeleg, aanhangig gemaakt door de Gedupeerden SprintPlan (GeSp) (vonnis van 22 december 2004, NJF 2005/60) en door de Vereniging Consument & Geldzaken (vonnis van 4 januari 2006, NJF 2006/152), alsmede in diverse procedures die door individuele deelnemers aan het SprintPlan tegen Spaarbeleg zijn aangespannen. In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten steeds uitgebreid geciteerd uit het door Spaarbeleg aan de deelnemers van het SprintPlan verstrekte informatiemateriaal.

In zijn arrest van 15 november 2007 (in de zaak GeSp, LJN BB7971) heeft het Hof Amsterdam (onder meer) geoordeeld dat -kort gezegd- de SprintPlan-overeenkomsten tot stand zijn gekomen doordat de persoon die de wens had zo’n overeenkomst aan te gaan een ingevuld inschrijfformulier aan Spaarbeleg heeft doen toekomen (aan te merken als aanbod tot het aangaan van een SprintPlan-overeenkomst) en doordat Spaarbeleg de in dat formulier uitgesproken wens vervolgens heeft gehonoreerd en aan die persoon (de deelnemer) een door haar ondertekend certificaat heeft doen toekomen (aanvaarding van het aanbod). In vervolg hierop heeft het Hof vastgesteld dat het ‘welkomstpakket’ met informatie betreffende het SprintPlan, dat (veelal) door Spaarbeleg gelijktijdig met het certificaat aan de deelnemer is toegezonden, door de deelnemer is ontvangen nadat de SprintPlan-overeenkomst reeds tot stand gekomen was. De inhoud van het welkomstpakket dient daarom buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van wat de deelnemer op het moment van het aangaan van de SprintPlan-overeenkomst wist of kon weten over de aard en werking van het Sprintplan. Het Hof heeft dan ook slechts de op voorhand aan de deelnemers verstrekte brochure betreffende het SprintPlan en de op de achterzijde van het inschrijfformulier afgedrukte samenvatting van de algemene voorwaarden in dat verband in zijn oordeel betrokken.

De rechtbank volgt het Hof Amsterdam in zijn oordeel betreffende het moment van tot stand komen van de SprintPlan-overeenkomst. Dit betekent dat de deelnemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst enkel beschikte over de informatie zoals die bleek uit mogelijk op voorhand verstrekte informatie over het SprintPlan en uit het voorgedrukte inschrijfformulier, met op de achterzijde de samenvatting van de algemene voorwaarden.

2.3. De rechtbank acht de vonnissen die zij in verband met de SprintPlan-overeenkomsten heeft gewezen en die (bijna) allemaal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) rechtspraak.nl, eveneens inmiddels bekend bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Spaarbeleg procederen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure worden aangevoerd, in één of meer van haar eerdere vonnissen reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen.

3.1. De ouders van de kinderen hebben op naam van elk van de kinderen een SprintPlan-overeenkomst afgesloten, derhalve in totaal vier overeenkomsten, door middel van tussenkomst van [naam] Verzekeringen B.V. (hierna: de tussenpersoon).

De overeenkomsten zijn (mede)ondertekend door de moeder van de kinderen.

Na het insturen van de Inschrijfformulieren, met op de achterzijde een samenvatting van de algemene voorwaarden, hebben zij van Spaarbeleg de bij de overeenkomsten behorende Certificaten ontvangen.

3.2. De in naam van de kinderen afgesloten SprintPlan-overeenkomsten hadden alle een looptijd van 1 oktober 1999 tot en met 30 september 2004.

Ter uitvoering van de in naam van het oudste kind (eisers sub 1) afgesloten overeenkomst zijn 60 maandtermijnen van NLG 250,00 (EUR 113,45) bij vooruitbetaling aan Spaarbeleg voldaan, in totaal een bedrag van EUR 6.806,70.

Ter uitvoering van de in naam van de drie andere kinderen (eisers sub 2, 3 en 4) afgesloten overeenkomsten zijn per overeenkomst 60 maandtermijnen van NLG 200,00 (EUR 90,76) (voor het grootste deel bij vooruitbetaling) aan Spaarbeleg voldaan, in totaal een bedrag van EUR 5.445,36.

Na afloop van de overeenkomsten is Spaarbeleg niet tot uitkering van enig bedrag overgegaan.

3.3. De kinderen waren ten tijde van het aangaan van de aandelenlease-overeenkomsten allen minderjarig.

[eiseres sub 1] (eiseres sub 1) is geboren op [1984] en was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst derhalve 15 jaar oud.

[eiseres sub 2] (eiseres sub 2) is geboren op [1986] en was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst derhalve 13 jaar oud.

[eiser sub 3] (eiser sub 3) is geboren op [1988] en was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst derhalve 11 jaar oud.

[eiseres sub 4] (eiseres sub 4) is geboren op [1990] en was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst derhalve 9 jaar oud.

3.4. De ouders hebben voorafgaand aan de totstandkoming van de aandelenlease-overeenkomsten geen toestemming van de kantonrechter, als bedoeld in artikel 1:345 BW, gevraagd en verkregen.

3.5. Bij brief van 27 mei 2008 heeft de raadsman van de kinderen (onder meer) de overeenkomsten buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 1:347 BW, wegens het ontbreken van een machtiging van de kantonrechter ex artikel 1:345 BW.

In die brief is Spaarbeleg voorts gesommeerd om de door de kinderen uit hoofde van de overeenkomsten betaalde bedragen binnen veertien dagen terug te betalen.

4.1. De kinderen vorderen - samengevat - terugbetaling van alle door of namens hen aan Spaarbeleg betaalde bedragen, vermeerderd met rente en kosten wegens:

- vernietiging van de overeenkomst op grond van strijd met artikel 1:345 BW,

- onrechtmatig handelen van Spaarbeleg wegens schending van de zorgplicht.

4.2. Spaarbeleg voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Vernietiging wegens strijd met artikel 1:345 BW

5.1. De kinderen hebben primair aan hun vordering ten grondslag gelegd dat hun ouders op grond van artikel 1:345 lid 1 sub d BW jo. artikel 1:235k BW een machtiging van de kantonrechter behoefden voor het aangaan van de overeenkomsten. Zij stellen dat de overeenkomsten, bij gebreke van deze machtiging, op grond van artikel 1:347 BW rechtsgeldig buitengerechtelijk namens hen zijn vernietigd middels de brief van 27 mei 2008. Zij vorderen hetgeen door of namens hen is betaald uit hoofde van de vernietigde overeenkomsten terug op grond van onverschuldigde betaling.

5.2. Volgens Spaarbeleg is artikel 1:345 BW niet van toepassing, allereerst vanwege het feit dat het SprintPlan niet kan leiden tot een (rest)schuld, zodat er ook geen sprake is van een kredietrisico. Bovendien heeft artikel 1:345 BW betrekking op handelingen die voor rekening van minderjarigen zijn verricht. Nu de termijnbedragen in het onderhavige geval door de ouders van de kinderen zijn voldaan, is geen sprake van handelingen die voor rekening van de kinderen zijn verricht.

Voor het geval artikel 1:345 BW wel van toepassing zou worden geacht, betoogt Spaarbeleg dat de mogelijkheid tot vernietiging van de overeenkomsten reeds was verjaard op het moment dat daarop een beroep werd gedaan bij de brief van 27 mei 2008.

Spaarbeleg heeft in dit verband aangevoerd dat de mogelijkheid tot vernietiging ingevolge artikel 3:52 sub a BW verjaart drie jaar nadat de handeling ter kennis van de wettelijke vertegenwoordiger is gekomen. Nu de overeenkomsten zijn afgesloten op aanwijzing van de ouders, is de verjaringstermijn gaan lopen op het moment van het sluiten van de overeenkomsten, te weten 16 september 1999, en was zij derhalve voltooid op 16 september 2002, aldus Spaarbeleg.

5.3. Anders dan Spaarbeleg, is de rechtbank van oordeel dat artikel 1:345 BW wel van toepassing is op (het sluiten van) de onderhavige aandelenlease-overeenkomsten.

Het feit dat het SprintPlan niet kan leiden tot een restschuld, doet er niet af dat voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in dit artikel vereist is.

Voorts stelt de rechtbank in dit verband vast dat de aan Spaarbeleg uit hoofde van de overeenkomsten betaalde inleg is voldaan uit het vermogen van de kinderen, zodat de overeenkomsten wel degelijk voor hun rekening zijn aangegaan. Daartoe wordt overwogen dat Spaarbeleg weliswaar bij antwoord heeft gesteld dat de inleg door de ouders is voldaan, maar dat Spaarbeleg die stelling slechts heeft onderbouwd door verwijzing naar twee paragrafen uit de dagvaarding, waarin dat echter niet als zodanig is verwoord. Daarin wordt juist gesteld dat de inleg is voldaan met geld dat door de ouders aan de kinderen is geschonken. Ter comparitie is namens de kinderen door hun moeder verklaard dat de inleg voor de overeenkomsten (voor de oudste drie kinderen geheel en voor het jongste kind voor het grootste deel) bij vooruitbetaling is voldaan met het spaargeld van de kinderen, dat tot die tijd op spaarrekeningen op naam van de kinderen bij de Rabobank stond. De moeder heeft voorts verklaard dat zij en haar man in de jaren dat het goed ging met hun bedrijf af en toe geld op die spaarrekeningen stortten, ter schenking aan de kinderen, en dat de kinderen daarnaast zelf af en toe zakgeld en geld dat zij verdienden met vakantiebaantjes op deze spaarrekeningen stortten. De oudste dochter, eiseres sub 1, heeft dat bevestigd.

Spaarbeleg heeft dit vervolgens betwist, maar de rechtbank gaat aan die betwisting voorbij, nu Spaarbeleg heeft volstaan met een blote ontkenning op dit punt en nu Spaarbeleg haar stelling dat de inleg door de ouders zou zijn betaald ook niet (nader) heeft onderbouwd, maar slechts heeft opgehangen aan (een onjuiste interpretatie van) enkele paragrafen van de dagvaarding. Bij gebreke van een (nadere) onderbouwing van de zijde van Spaarbeleg, ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de verklaring van de moeder en de oudste dochter en wordt ervan uit gegaan dat de inleg is voldaan met spaargeld van de kinderen.

5.4. Voor wat betreft het verweer van Spaarbeleg dat de buitengerechtelijke vernietiging niet rechtsgeldig is geschiedt vanwege het feit dat de mogelijkheid daartoe op 27 mei 2008 reeds was verjaard, overweegt de rechtbank het volgende.

Beide partijen stellen dat de overeenkomsten door de ouders zijn aangegaan, waarbij zij ervoor hebben gekozen de overeenkomsten op naam van de kinderen te stellen. Voorts staat vast dat de overeenkomsten door de moeder zijn (mede)ondertekend.

Nu er aldus vanuit moet worden gegaan dat de overeenkomsten door de ouders zijn aangegaan, is reeds hierom de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 sub a BW naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing, doch geldt de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 sub d BW.

Ingevolge van artikel 3:52 lid 1 sub d BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van de onderhavige overeenkomsten drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. In een geval als het onderhavige, waarbij het gaat om door de ouders op naam van hun kinderen afgesloten overeenkomsten, is daarvan sprake wanneer a) de kinderen meerderjarig zijn geworden en b) zij van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte zijn geraakt.

ten aanzien van de twee jongste kinderen (eiser sub 3 en eiseres sub 4)

5.5. Voor wat betreft de twee jongste kinderen (eiser sub 3 en eiseres sub 4) geldt dat zij de overeenkomsten die in hun naam zijn aangegaan tijdig hebben vernietigd.

Op het moment van de vernietiging (27 mei 2008) waren zij nog minderjarig (eiseres sub 4) respectievelijk korter dan drie jaren meerderjarig (eiser sub 3), zodat niet gezegd kan worden dat de rechtsvordering tot vernietiging hen reeds langer dan drie jaren ten dienste stond. De verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 sub d BW was wat hen betreft derhalve nog niet voltooid op het moment van de buitengerechtelijke vernietiging.

Dat betekent dat de overeenkomsten die in naam van eiser sub 3 en eiseres sub 4 zijn aangegaan rechtsgeldig zijn vernietigd en dat hetgeen door of namens hen uit hoofde van die overeenkomsten aan Spaarbeleg is voldaan onverschuldigd is betaald en door Spaarbeleg aan hen zal moeten worden terug betaald.

5.6. Spaarbeleg heeft zich beroepen op matiging van de restitutieplicht, omdat volledige restitutie in haar optiek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat volledige restitutie zou leiden tot een onaanvaardbare bevoordeling van de belegger, omdat het SprintPlan daardoor zou veranderen in een beleggingsproduct zonder enig risico voor de belegger.

De rechtbank gaat voorbij aan het beroep op matiging. Gezien de omstandigheden waaronder de onderhavige SprintPlanovereenkomsten zijn afgesloten - door de ouders, voor hun minderjarige kinderen van (destijds) 9 en 11 jaar oud, die op geen enkele wijze bij de (beleggings)beslissing betrokken waren - dienen deze kinderen (de gevolgen van) deze beslissing terug te kunnen draaien en is volledige restitutie van de betaalde bedragen aangewezen. Van een onaanvaardbare situatie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

5.7. De slotsom van het voorgaande is dat de vordering toewijsbaar is voor zover die betrekking heeft op eiser sub 3 en eiseres sub 4.

Spaarbeleg zal worden veroordeeld tot restitutie van de door hen betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 juni 2008 (zijnde de dag waarop de in de brief van 27 mei 2008 gegeven (terug)betalingstermijn van veertien dagen was verstreken en Spaarbeleg in verzuim is geraakt).

Dat Spaarbeleg heeft te gelden als ontvanger te kwader trouw in de zin van artikel 6:205 BW, in welk geval het verzuim zonder ingebrekestelling zou zijn ingetreden, kan niet worden aangenomen. Het enkele feit dat voor Spaarbeleg kenbaar was dat de overeenkomsten werden gesloten op naam van minderjarige kinderen is daartoe onvoldoende.

ten aanzien van de twee oudste kinderen (eiseressen sub 1 en 2)

5.8. Voor wat betreft de twee oudste kinderen (eiseressen sub 1 en 2) geldt dat de vernietiging niet voldoende tijdig heeft plaatsgevonden. De mogelijkheid tot vernietiging is verjaard indien vastgesteld moet worden dat zij vóór 27 mei 2005 (drie jaren voor de buitengerechtelijke vernietiging bij de hiervoor genoemde brief van hun raadsman) meerderjarig zijn geworden (ad a) én van het bestaan van de overeenkomsten op de hoogte waren (ad b). Aan het eerste vereiste is voldaan, nu eiseres sub 1 meerderjarig is geworden op 4 september 2002 en eiseres sub 2 op 31 mei 2004. Voorts moet worden vastgesteld dat zij reeds langer dan drie jaren voordat de vernietiging werd ingeroepen van het bestaan van de overeenkomsten op de hoogte waren, zodat ook aan het tweede vereiste is voldaan. De rechtbank overweegt hiertoe dat ter comparitie namens de kinderen is verklaard dat de ouders hen na het gesprek met de tussenpersoon in september of oktober 2004 op de hoogte hebben gesteld van het feit dat hun hele inleg uit hoofde van de overeenkomsten verloren was gegaan. Hoewel de ouders en de kinderen zich het moment van deze mededeling niet precies konden herinneren, zijn er geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de ouders dit pas acht maanden later, derhalve ná 27 mei 2005 aan de kinderen zouden hebben verteld. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de kinderen hiervan op enig moment vóór die datum op de hoogte zijn geraakt. Gezien die wetenschap geldt dat de rechtsvordering tot vernietiging, als bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW, hen op dat moment ten dienste is komen te staan. Het feit dat ze (wellicht) niet precies op de hoogte waren van de aard en de werking van de overeenkomst, doet daaraan niet af. Zij waren immers op de hoogte van de (ongewenste) gevolgen van de overeenkomst.

5.9. Voor wat betreft de twee oudste kinderen is de vordering derhalve niet toewijsbaar op de primaire grondslag, zodat zal worden overgegaan tot beoordeling van de subsidiaire grondslag. Gemakshalve zal ook in het navolgende worden gesproken over ‘de kinderen’, al gaat het daarbij nog slechts om twee van hen (eiseressen sub 1 en 2).

Onrechtmatig handelen wegens schending zorgplicht

5.10. De kinderen hebben gesteld dat Spaarbeleg heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht door hen en hun ouders niet volledig te informeren over de aard en de omvang van de risico’s (meer in het bijzonder het risico dat zij na ommekomst van de overeenkomst hun volledige inleg kwijt zouden zijn) die zij met de overeenkomst aangingen. Daarnaast stellen zij dat Spaarbeleg in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door na te laten om te informeren naar hun inkomens- en vermogenspositie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen. Mitsdien is Spaarbeleg op grond van onrechtmatige daad verplicht de door hen dientengevolge geleden schade te vergoeden, aldus de kinderen.

5.11. De rechtbank heeft reeds in diverse uitspraken (onder meer 22 december 2004, NJF 2005/60; 4 januari 2006, NJF 2006/152; 24 januari 2007, LJN AZ7231) geoordeeld dat op Spaarbeleg een bijzondere zorgplicht rust, waarvan de omvang wordt bepaald door de resultante van twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële deelnemer, en tevens dat Spaarbeleg aan de op haar, in het kader van deze zorgplicht, rustende verplichtingen niet heeft voldaan. Zo heeft Spaarbeleg onvoldoende gewezen op het risico dat de opbrengst van het SprintPlan lager dan het totaal van de door deelnemer betaalde maandtermijnen, en zelfs nihil kon zijn. Spaarbeleg had, zeker nu zij ervoor heeft gekozen om het SprintPlan aan te bieden aan een breed, niet gesegmenteerd publiek, dienen te verifiëren of de deelnemer uit het door Spaarbeleg verstrekte informatiemateriaal het bestaan van dit risico had begrepen en of het SprintPlan wel beantwoordde aan de beleggingsdoelstelling van deze individuele deelnemer. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de SprintPlan-overeenkomst onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.

5.12. Ook in het onderhavige geval komt de rechtbank tot het oordeel dat Spaarbeleg haar zorgplicht jegens de kinderen heeft geschonden. Zoals reeds in eerdere vonnissen is geoordeeld, diende de potentiële deelnemer de informatie uit de verschillende toegezonden bescheiden te combineren en enkele denkstappen te maken om de risico’s geheel te kunnen doorgronden. Spaarbeleg heeft niet bij de kinderen en hun ouders geverifieerd of zij al die denkstappen hadden gemaakt om het SprintPlan-product op haar merites te kunnen beoordelen en om te beoordelen of het SprintPlan wel beantwoordde aan de beleggingsdoelstelling van de kinderen. Hetgeen Spaarbeleg hierover verder heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.

causaal verband

5.13. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Spaarbeleg dat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de door de kinderen gestelde schade ontbreekt. De kinderen hebben aangevoerd dat de overeenkomsten in hun naam door de ouders zijn afgesloten met het doel om een vermogen op te bouwen ter bekostiging van hun studie. Zij hebben tevens verklaard dat zij nooit aan het SprintPlan begonnen zouden zijn als hen duidelijk was geweest dat er aan het SprintPlan risico’s verbonden waren. De rechtbank is van oordeel dat de kinderen met deze verklaring voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij het SprintPlan niet zouden hebben afgesloten als Spaarbeleg aan haar zorgplicht had voldaan.

schade

5.14. De stelling van Spaarbeleg dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 24 januari 2007, LJN AZ7231) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij.

In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geld zelf, of aan een ander doel, te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Spaarbeleg aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid.

Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat de rente in beginsel als schade tengevolge van het aan Spaarbeleg verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen.

Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684).

De rechtbank ziet zich inmiddels mede gesteund door de arresten van het Hof Amsterdam van 9 december 2008 (LJN BG6261 en LJN BG6263) waarin het Hof kennelijk terug is gekomen op haar eerdere oordeel dat de over de lening betaalde rente (in de vorm van de maandelijks voldane termijnbedragen) niet als schade kan worden aangemerkt.

eigen schuld

5.15. Spaarbeleg heeft een beroep gedaan op eigen schuld van de kinderen, doch dit beroep wordt verworpen. Niet gesteld of gebleken is dat de kinderen, anders dan door het enkel plaatsen van een handtekening op aanwijzing van hun ouders, bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest. De gesprekken met de tussenpersoon zijn door de ouders gevoerd, de ouders hebben het informatiemateriaal (de overeenkomst en de op de achterzijde daarvan afgedrukte algemene voorwaarden) ontvangen en de ouders hebben besloten tot het aangaan van de overeenkomsten. Van kinderen in de leeftijd van 9 tot (net) 15 jaar, kan niet verwacht worden dat zij, als zij door hun ouders worden geïnstrueerd een overeenkomst te tekenen, uit zichzelf kennis nemen van die overeenkomst en de daarop afgedrukte algemene voorwaarden.

5.16. De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen, is dat de vorderingen van eiseressen sub 1 en 2 eveneens toewijsbaar zijn, zij het op een andere grondslag. Spaarbeleg zal worden veroordeeld de door eiseressen sub 1 en 2 gevorderde bedragen te voldoen uit hoofde van schadevergoeding.

5.17. Anders dan Spaarbeleg stelt, is voor de toewijsbaarheid van wettelijke rente geen ingebrekestelling vereist, nu sprake is van onrechtmatig handelen. De door eiseressen sub 1 en 2 gevorderde wettelijke rente komt derhalve voor toewijzing in aanmerking vanaf de dag waarop de rentetermijnen (bij vooruit betaling) door hen zijn voldaan tot de dag van volledige terugbetaling door Spaarbeleg.

ten aanzien van alle kinderen, voorts

5.18. De kinderen hebben een vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd.

5.18.1. Eiseressen sub 2 en sub 4 hebben evenwel niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat door hen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die niet worden gedekt door de definitieve toevoeging die hen is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand. Dit onderdeel van de vordering zal dus worden afgewezen.

5.18.2. Voor wat betreft eiseres sub 1 en eiser sub 3 zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – eveneens worden afgewezen. Zij hebben immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan eiseres sub 1 en eiser sub 3 vergoeding vorderen, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

5.19. De rechtbank overweegt dat Spaarbeleg zich verzet tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis, omdat sprake is van een mogelijk restitutierisico. Spaarbeleg heeft echter nagelaten haar belang met feiten te onderbouwen. Mede daarom zal ervan worden uitgegaan dat het belang van de kinderen bij het op dit moment uitvoering geven aan het vonnis zwaarder weegt dan het belang van Spaarbeleg bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist. Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.20. Spaarbeleg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de kinderen worden begroot op:

- dagvaarding EUR 98,73

- overige explootkosten 0,00

- vast recht 510,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)

Totaal EUR 1.766,73

Omdat eiseressen sub 2 en 4 met een toevoeging procederen, zal de helft van dit bedrag, derhalve EUR 883,36, aan de griffier moeten worden betaald.

De rechtbank

6.1. veroordeelt Spaarbeleg om aan eiseres sub 1 ([eiseres sub 1]) te betalen een bedrag van EUR 6.806,70 (zesduizendachthonderdzes euro en zeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over de door eiseres sub 1 uit hoofde van de overeenkomst aan Spaarbeleg betaalde bedragen, (telkens) vanaf het moment van betaling van deze bedragen, tot de dag van voldoening door Spaarbeleg,

6.2. veroordeelt Spaarbeleg om aan eiseres sub 2 ([eiseres sub 2]) te betalen een bedrag van EUR 5.445,36 (vijfduizendvierhonderdvijfenveertig euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over de door eiseres sub 2 uit hoofde van de overeenkomst aan Spaarbeleg betaalde bedragen, (telkens) vanaf het moment van betaling van deze bedragen, tot de dag van voldoening door Spaarbeleg,

6.3. veroordeelt Spaarbeleg om aan eiser sub 3 ([eiser sub 3]) te betalen een bedrag van EUR 5.445,36 (vijfduizendvierhonderdvijfenveertig euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 11 juni 2008 tot de dag van voldoening door Spaarbeleg,

6.4. veroordeelt Spaarbeleg om aan eiseres sub 4 ([eiseres sub 4]) te betalen een bedrag van EUR 5.445,36 (vijfduizendvierhonderdvijfenveertig euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 11 juni 2008 tot de dag van voldoening door Spaarbeleg,

6.5. veroordeelt Spaarbeleg in de proceskosten, aan de zijde van de kinderen tot op heden begroot op EUR 1.766,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de derde dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, waarvan EUR 883,36 te voldoen aan de griffier,

6.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A.M. van Straalen-Coumou en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2009.

w.g. de griffier w.g. de rechter