ECLI:NL:RBUTR:2008:BF1298

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer/rolnummer: 239770/HA ZA 07-2130

Vonnis van 17 september 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker,

tegen

de naamloze vennootschap

RAILION NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. A.D.J. van Ruyven.

Partijen zullen hierna Prorail en Railion genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 27 februari 2008;

- het proces-verbaal van comparitie van 30 mei 2008.

1.2. Tenslotte is vonnis bepaald.

2.1. Prorail is een taakorganisatie die zorgdraagt voor de instandhouding van de railinfrastructuur in Nederland. Prorail verzorgt in dat kader dagelijks onderhoud aan de railinfrastructuur en laat hieraan zo nodig herstel- en vervangingswerkzaamheden uitvoeren.

2.2. Railion is de grootste vervoerder van goederen per spoor in Nederland.

2.3. Op 4 oktober 2004, rond 23:15 is een drietal onbeladen ertswagens van trein 348734 ontspoord op het emplacement in Venlo. Als gevolg van deze ontsporing is schade ontstaan aan het spoor, de bovenleidingen, een bovenleidingsportaal en een aantal wissels. Prorail heeft de kosten van herstel van deze schade betaald.

2.4. De ontspoorde ertswagens zijn eigendom van Deutsche Bahn AG.

2.5. De Inspectie Verweer en Waterstaat (hierna: IVW) heeft op 20 december 2006 een onderzoeksrapport uitgebracht over de ontsporing. Daarin is onder meer geconcludeerd:

“5.1 Directe oorzaak

Het voorval is veroorzaakt doordat de wielflenzen van de wielen van de 17e wagen van de trein de wielen ter hoogte van wissel 37A niet in het spoor hebben kunnen houden. Als gevolg van deze ontsporing worden ook de 16e en 18e wagen van de trein door de ontspoorde wagen uit het spoor getrokken.

5.2 Achterliggende oorzaken

De achterliggende oorzaak van het voorval kan niet eenduidig worden vastgesteld. De afgebroken draagveerbout is echter de meest waarschijnlijke oorzaak.

De enige geconstateerde afwijking die geleid kan hebben tot de ontsporing van de goederenwagens is het afbreken van de draagveerbout van de veerophanging aan der rechterzijde van het eerste wielstel van het eerste draaistel van de 17e wagen. Uit onderzoek aan de afgebroken delen van de draagveerbout is gebleken dat deze vermoedelijk al voor de ontsporing is afgebroken als gevolg van vermoeiing. Het afbreken van deze bout heeft waarschijnlijk tot een instabiele loop van de wagen geleid waardoor het linkerwiel van het tweede wielstel van het eerste draaistel van de 17e wagen tegen de strijkregel van wissel 37A is gereden en vervolgens over deze strijkregel is gelopen waarna de wagen naar de rechterzijde is ontspoord. Dit is de meest waarschijnlijke oorzaak van het voorval.

De afgebroken onderdelen van de draagveerbout zijn aangetroffen aan de rechterzijde van het spoor ongeveer 50 meter voorbij de plaats van de ontsporing. Wanneer de (afgebroken) bout tijdens de ontsporing van de wagen nog in het veeroog zat dan verandert de loop van de wagen niet zodanig dat daarmee de ontsporing zou kunnen worden verklaard. In dat geval kan (het afbreken van en) het verliezen van de onderdelen als gevolgschade van de ontsporing worden gezien. Hiermee zou de vindplaats van de onderdelen kunnen worden verklaard. Dit scenario is echter veel minder waarschijnlijk dan het eerste scenario omdat er geen andere afwijkingen zijn geconstateerd die de ontsporing kunnen hebben veroorzaakt.

5.3 Conclusies uit de ingestelde onderzoeken

De belangrijkste conclusies uit de ingestelde onderzoeken zijn:

- aan de railinfra zijn geen afwijkingen geconstateerd die geleid kunnen hebben of bijgedragen kunnen hebben aan de ontsporing van de goederenwagens;

- de snelheid van trein 348734 was lager dan de maximaal toegestane snelheid van 40 km/h die ter plaatse is toegestaan;

- de gebroken draagveerbout van de veerophanging aan de rechterzijde van het eerste wielstel van het eerste draaistel is de meest opvallende afwijking aan het materieel;

- de draagveerbout is vermoedelijk al voor de ontsporing afgebroken a.g.v. vermoeiing die is geïnitieerd vanuit een corrosieputje;

- de procedure ruim uitschakelen is tijdens de afhandeling van de calamiteit niet goed uitgevoerd.

6 Vastgestelde tekortkomingen en signalen

6.1 Vastgestelde tekortkomingen

De Inspectie Verkeer en Waterstaat beschrijft in haar veiligheidsonderzoeken ‘tekortkomingen’, zowel met een directe als met een indirecte relatie met het ongeval. Een tekortkoming wordt vastgesteld indien geconstateerd is dat er niet voldaan is aan een in wet- of regelgeving gestelde eis of verwachting en/of vastgesteld is dat er niet voldaan is aan een eis die is vastgelegd in een onderliggend document.

Bij iedere geconstateerde tekortkoming wordt aangegeven bij welke organisatie deze wordt vastgesteld. Binnen vier weken na het definitief worden van de rapportage wordt van de betrokken organisatie verwacht dat deze een schriftelijke reactie aan de Inspectie richt op de geconstateerde tekortkoming.

Elke vastgestelde tekortkoming wordt uniek genummerd. Periodiek zijn de vastgestelde tekortkomingen onderwerp van gesprek met het betrokken bedrijf (monitorgesprekken), met name over de wijze waarop en wanneer het bedrijf de tekortkoming aanpakt.

Directe relatie met het ongeval

Tekortkoming RV-04U0021/1:

Omschrijving: De draagveerbouten van de veerophanging van Falnswagens blijken beschadigd te zijn met corrosieputjes die kunnen leiden tot vermoeiingsscheuren. Deze vermoeiingsscheuren kunnen leiden tot het afbreken van de bouten waardoor uiteindelijke de wagen kan ontsporen.

Betrokken organisatie: Railion Nederland”

2.6. Railion heeft zelf ook een onderzoek laten doen naar de ontsporing. In haar rapport van 25 februari 2005 zijn de volgende conclusies opgenomen:

“1.2 Conclusies

Uit het onderzoek aan wagen 8180 664 0 170-9 is gebleken dat:

- de wielstellen geen afwijkingen hebben;

- de draaistellen geen gebreken hebben;

- de wagen geen scheluwte heeft;

- een inslag is gevonden in de flens van het rechterwiel van de tweede as die kennelijk is veroorzaakt door de strijkregel;

- de tweede as geen gebroken draagveerbouten had;

- de plaats waar de draagveer en de gebroken draagveerbout is gevonden het aannemelijk maken dat deze geen oorzaak zijn van de ontsporing;

- de gebroken draagveerbouten het gevolg zijn van de krachten die ontstaan zijn tijdens de ontsporing.

1.3 Voorgestelde maatregelen

Nader onderzoek naar de invloed van de infrastructuur op de ontsporing.”

2.7. Voorts heeft Deutsche Bahn AG in opdracht van Railion een onderzoek uitgevoerd naar de ontsporing. In het rapport van Deutsche Bahn van 19 mei 2008 is onder meer opgenomen:

“Es kann davon ausgegangen werden, dass die Radentlastung durch den gebrochenen und aus dem Federauge herausgelaufenen Tragfederbolzen bei dem Entgleisungsvorgang eine Rolle gespielt haben kann.

Erfahrungsgemäß müssen aber auch Störeinflüsse aus dem Fahrweg und aus längsdynamischen Reaktionen berücksichtigt werden. Das heißt, dass in den meisten Fälle niet eine Einflussgröße allein, sondern das zeitgleiche Zusammentreffen von ungünstigen Rahmenbedingungen aus Fahrzeug, Fahrweg und Betrieb zur Beeinträchtigung der Fahrsicherheit führen und eine Entgleisung auslösen können.

Auffällig ist, dass zum Fahrweg bzw. der Weiche keine bewerteten Untersuchungsergebnisse vorliegen und ein Einfluss auf die Entgleisung nicht mehr bestimmt werden kann.”

2.8. Op de rechtsverhouding tussen Prorail en Railion zijn de Toegangsovereenkomst 1997 en de Railned voorwaarden 1997 van toepassing. In de artikelen 5.2, 9.1 en 9.3 van de Railned voorwaarden is bepaald:

“5.2 Bescherming van de infrastructuur

Het is de vervoerder niet toegestaan de infrastructuur te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbaar gesteld is.

(…)

9.1 Met inachtneming van het hierna bepaalde wordt de aansprakelijkheid van partijen voor schade die voortvloeit uit of verband houdt met iedere tekortkoming in de naleving van enige bepaling van de Toegangsovereenkomst en/of deze Voorwaarden bepaald volgens de regelen van de wet en het recht.

(…)

9.3 Het verhaal van schade die niet in direct verband staat met het voorval dat tot de schade aanleiding gaf, tussen Railned, NS VL en RIB enerzijds en vervoerders anderzijds, alsmede tussen vervoerders onderling is uitgesloten, tenzij de schadelijdende partij bewijst dat de schade is veroorzaakt door de vervoerder, Railned, NS VL of RIB, hun ondergeschikten en/of hulppersonen, hetzij met de opzet die schade te veroorzaken, hetzij met bewuste roekeloosheid.

Partijen kunnen geen beroep doen op voorgaande uitsluiting, voor zover zij niet al hetgeen redelijkerwijs van hen verwacht kan worden in het werk hebben gesteld om de schade te voorkomen of te beperken.”

3. De vordering

3.1. Prorail vordert – samengevat – veroordeling van Railion tot betaling van

• een bedrag van EUR 383.957,95 voor het herstel van de railinfrastructuur, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 oktober 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, tot 15 oktober 2007 begroot op een bedrag van EUR 55.076,17;

• een bedrag van EUR 35.344,68 voor kosten van de calamiteitenorganisatie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 oktober 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, tot 15 oktober 2007 begroot op een bedrag van EUR 5.069,95;

• een bedrag van EUR 3.811,50 voor de kosten van de tracébeheerder, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, tot 15 oktober 2007 begroot op een bedrag van EUR 546,73;

• een bedrag van EUR 12.693,42 betreffende de administratiekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 oktober 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, tot 15 oktober 2007 begroot op een bedrag van EUR 1.679,91;

te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten volgens rapport Voorwerk II en proceskosten.

3.2. Prorail stelt onder verwijzing naar het onder ?2.5 geciteerde rapport van IVW dat de ontsporing is veroorzaakt door een gebrek in de draagveerbout van een van de goederenwagens, waardoor deze bout is afgebroken en de wagen heeft kunnen ontsporen. Volgens Prorail is de ontsporing niet ontstaan door gebreken aan de railinfrastructuur. Railion is daarom op grond van artikel 5.2 en 9.1van de Railnedvoorwaarden aansprakelijk voor de ontstane schade.

3.3. Daarnaast acht Prorail Railion aansprakelijk op grond van artikel 6:173 BW, waarin aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken is geregeld. Railion moet volgens Prorail worden gezien als de bezitter op wie de aansprakelijkheid van artikel 6:173 BW rust, omdat zij de gebrekkige zaak (de desbetreffende goederenwagen) gebruikte in de uitoefening van een bedrijf. In artikel 6:181 BW is bepaald dat op de bedrijfsmatige gebruiker dezelfde aansprakelijkheid rust als op de bezitter, zoals bedoeld in artikel 6:173 BW.

3.4. Tenslotte acht Prorail Railion aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Volgens Prorail heeft Railion in strijd met artikel 1 van de Spoorwegwet en in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld, en is zij ook om die reden aansprakelijk voor de ontstane schade.

4. Het verweer

4.1. Railion betwist aansprakelijk te zijn voor de ontstane schade. Volgens haar is het afbreken van de draagveerbout niet de oorzaak van de ontsporing maar een gevolg daarvan. Dit blijkt uit het feit dat de afgebroken draagveerbout is teruggevonden ongeveer 50 meter ná de plaats waar de ontsporing heeft plaatsgevonden.

Railion stelt verder dat het enkele afbreken van een draagveerbout niet leidt tot een ontsporing. Zij verwijst in dit kader naar het onder 2.7 geciteerde rapport van Deutsche Bahn. Voorts verwijst zij naar een rapport van IVW met betrekking tot een ontsporing die heeft plaatsgevonden in Dordrecht op 22 juni 2005. Ook in dat geval was een draagveerbout afgebroken maar IVW heeft dat niet aangemerkt als oorzaak van de ontsporing bij Dordrecht. In het rapport met betrekking tot die ontsporing is onder meer opgenomen:

“Conclusies met betrekking tot nader onderzoek aan het betrokken materieel

- Het enige defect dat aan de ontspoorde wagen wordt geconstateerd is de afgebroken bout die de bladveer met het draaistel verbindt;

- Waarschijnlijk is deze bout al vóór de plaats van de ontsporing afgebroken;

- Het afbreken van de bout hoeft niet zonder meer tot een ontsporing van de wagen te leiden;”

Bij de ontsporing in Dordrecht is door IVW de combinatie van de afgebroken bout en een afwijking in de ligging van het spoor aangemerkt als meest waarschijnlijke oorzaak van de ontsporing. Volgens Railion is het rapport van IVW met betrekking tot de ontsporing in Venlo in tegenspraak met rapport van IVW over de Dordtse ontsporing. Nu IVW bovendien geen onderzoek heeft verricht naar de infrastructuur en de ondergrond, kan volgens Railion op basis van het rapport van IVW niet geconcludeerd worden wat de oorzaak van de ontsporing is.

Railion betwist daarom in strijd met de toegangsovereenkomst of de wet te hebben gehandeld.

4.2. Railion betwist voorts dat zij op grond van artikel 6:173 BW aansprakelijk is voor door de goederenwagen veroorzaakte schade, nu zij geen bezitter van de goederenwagen is. Railion stelt ook niet de bedrijfsmatige gebruiker te zijn zoals bedoeld in artikel 6:181 BW. De bedrijfsmatige gebruiker is volgens haar Deutsche Bahn.

4.3. Tenslotte stelt Railion zich op het standpunt dat zij – gezien het bepaalde in artikel 9.3 van de Railned voorwaarden – niet aansprakelijk is voor de door Prorail gevorderde indirecte schade. Hieronder vallen volgens Railion de kosten van de trajectbeheerder en de administratiekosten.

5.1. In de Railnedvoorwaarden is bepaald dat de aansprakelijkheid van Railion voor schade die voortvloeit uit of verband houdt met een tekortkoming in de naleving van de Toegangsovereenkomst of de Railnedvoorwaarden wordt bepaald volgens de regelen van de wet en het recht. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of Railion op grond van de wet aansprakelijk is jegens Prorail. Prorail beroept zich in dit kader primair op de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:173 BW in combinatie met artikel 6:181 BW en subsidiair op onrechtmatige daad.

5.2. De eerste vraag is of op Railion op grond van artikel 6:173 en 6:181 BW een risicoaansprakelijkheid rust. Op grond van artikel 6:173 BW is de bezitter van een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen, een bijzonder gevaar oplevert voor personen of zaken, in beginsel aansprakelijk voor de schade indien dit gevaar zich verwezenlijkt. Op grond van artikel 6:181 BW rust deze aansprakelijkheid ook op de bedrijfsmatige gebruiker van de desbetreffende zaak.

5.3. Naar de rechtbank begrijpt betwist Railion allereerst dat zij op grond van artikel 6:173 BW aansprakelijk is, omdat haar niet bekend was dat de desbetreffende wagon een gebrek kende. De rechtbank volgt Railion niet in die redenering. De aansprakelijkheid van artikel 6:173 BW vestigt immers in beginsel een risicoaansprakelijkheid van de bezitter (en via artikel 6:181 BW ook voor de bedrijfsmatige gebruiker) voor de wagon. Voor het bestaan van die aansprakelijkheid is niet vereist dat de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker het gebrek kende, maar slechts dat bekend was dat de wagon, als deze niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, gevaar op zou kunnen leveren. Tussen partijen is niet in geschil dat aan dat vereiste is voldaan, zodat het feit dat Railion het gebrek niet kende haar mogelijke aansprakelijkheid niet reeds uitsluit.

5.4. Railion heeft voorts ter comparitie aangevoerd dat artikel 6:173 BW niet van toepassing is op spoorvoertuigen. Dit volgt volgens Railion uit het feit dat voor spoorvoertuigen per 1 december 2006 een bijzondere regeling is opgenomen in artikel 8:1661 BW en er voordien geen bijzondere regeling van toepassing was. Ook hierin volgt de rechtbank Railion niet. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW geldt blijkens het derde lid van dit artikel niet voor dieren, schepen en luchtvaartuigen. Aansprakelijkheid voor spoorwegvoertuigen is echter niet in het derde lid van artikel 6:173 BW uitgesloten, zodat het artikel daarop in beginsel van toepassing is.

5.5. Railion stelt voorts dat zij niet is aan te merken als bedrijfsmatige gebruiker van de wagons zoals bedoeld in artikel 6:181 BW. De aansprakelijkheid van artikel 6:173 BW is daarom niet mede op haar van toepassing. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

Uit de memorie van toelichting bij artikel 6:181 BW blijkt dat de wetgever met dit artikel heeft beoogd de aansprakelijkheid daar te leggen waar het schadeveroorzakende object uiteindelijk bedrijfsmatig wordt gebruikt. Met betrekking tot de invulling van dit begrip “bedrijfsmatig gebruik” is in de memorie van toelichting opgenomen dat onder de in het artikel bedoelde zaken die “in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt” niet de zaken vallen die iemand in de uitoefening van zijn bedrijf voor een ander bewaart of vervoert.

5.6. Gezien het onder ?5.5 overwogene is het van belang te weten op grond van welke rechtsverhouding Railion de wagons onder zich had. Als zij de wagons slechts onder zich had omdat zij deze aan het vervoeren was, deed Railion niets meer dan het voor een ander vervoeren van een – mogelijk gebrekkige – zaak. In dat geval is Railion niet aan te merken als bedrijfsmatige gebruiker en geldt de aansprakelijkheid van artikel 6:173 BW niet voor haar. Het enkele feit dat de vervoerde zaak zelf een vervoermiddel is maakt dit niet anders.

Mocht Railion de wagons echter onder zich hebben gehad om deze te gebruiken voor het vervoeren van zaken, dan geldt dat zij is aan te merken als bedrijfsmatige gebruiker en geldt de aansprakelijkheid van artikel 6:173 BW op grond van artikel 6:181 BW wel voor Railion.

5.7. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken kan de rechtbank niet afleiden op grond van welke rechtsverhouding Railion de wagons onder zich had. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen zodat Railion zich hierover bij akte kan uitlaten en stukken in het geding kan brengen waaruit haar stellingen blijken. Prorail zal daarna in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.

5.8. Voorts zal zowel in het geval dat komt vast te staan dat op Railion een risicoaansprakelijkheid rust, als wanneer dat niet het geval is, moeten worden vastgesteld of de schade is ontstaan als gevolg van een gebrek in de wagon. Voor zover er immers al sprake is van risicoaansprakelijkheid, moet worden vastgesteld of de schade is ontstaan als gevolg van een gebrek in de wagon. Voor zover er geen sprake is van risico¬aansprake¬lijkheid heeft Prorail zich er subsidiair op beroepen dat Railion onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door artikel 1 van de Spoorwegwet 1875 te overtreden. In dit artikel is – zakelijk weergegeven – bepaald dat een spoorwegonderneming verantwoordelijk is voor de schade, die is ontstaan in haar bedrijfsuitoefening, tenzij deze buiten haar schuld is ontstaan. Railion heeft gemotiveerd betwist dat de schade aan haar schuld te wijten is. Ook in dat kader zal daarom allereerst moeten worden vastgesteld wat de schadeoorzaak is. Pas daarna kan worden vastgesteld of het ontstaan van de schade aan Railion te verwijten is.

5.9. De rechtbank is van oordeel dat niet reeds op basis van het rapport van IVW van 20 december 2006 niet kan worden vastgesteld dat de ontsporing een gevolg is geweest van het feit dat een draagveerbout is afgebroken. Immers, in het rapport van IVW wordt geconcludeerd dat de oorzaak van het voorval niet eenduidig kan worden vastgesteld. De afgebroken draagveerbout wordt slechts als meest waarschijnlijke oorzaak genoemd. Daarnaast blijkt uit het rapport dat de afgebroken bout is teruggevonden op een plek die is gelegen na het punt waarop de ontsporing van de trein aanving. Dit kan er ook op duiden dat het afbreken van de bout een gevolg is geweest van de ontsporing en niet de oorzaak daarvan. In het rapport van IVW wordt dit ook onderkend. IVW concludeert kennelijk slechts bij gebreke van een andere verklaring dat het afbreken van de bout als oorzaak moet worden gezien.

Daarnaast heeft Prorail geen verklaring is gegeven voor het feit dat in het rapport dat betrekking heeft op de ontsporing in Dordrecht wordt vermeld dat het afbreken van een bout niet zonder meer tot een ontsporing hoeft te leiden, terwijl dat in de onderhavige zaak juist wel als oorzaak wordt aangenomen.

5.10. De rechtbank acht het daarom voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen. De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid zich in hun akte uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

5.11. De rechtbank overweegt dat zij in de omstandigheden van het geding aanleiding ziet om het voorschot op de kosten van de deskundige(n) gelijkelijk over partijen te verdelen. Partijen zullen daarom ieder de helft van dit voorschot moeten betalen.

De rechtbank

6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 1 oktober 2008 voor het nemen van een akte door partij Railion als bedoeld in 5.6, 5.7 en ?5.10,

6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, mr. J.W. Wagenaar en mr. M. Ramsaroep en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2008.