ECLI:NL:RBUTR:2007:BB7945

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 204773 / HA ZA 05-2461

Vonnis van 14 november 2007

in de zaak van

1. [eiser sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats],

eisers,

procureur mr. J.M. van Noort,

tegen

1. de naamloze vennootschap

LEVOB BANK N.V.,

gevestigd te Leusden,

gedaagde,

procureur mr. I.M. Jebbink,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GELINK ADVIES GROEP B.V.,

gevestigd te Enschede,

gedaagde,

procureur mr. P.J. Soede.

Partijen zullen hierna [eiser c.s.], Levob en Gelink genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van deze rechtbank van

9 augustus 2006, alsmede uit:

- de akte bewijsaandraagplicht van Gelink

- het proces-verbaal van comparitie van 28 september 2006, en de ter gelegenheid daarvan

overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Nadat [eiser c.s.] een advertentie van Gelink heeft gezien in een hypotheekkrantje heeft hij in juli/augustus 2001 Gelink benaderd voor het oversluiten van zijn hypotheek.

2.2. Op 1 augustus 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen mevrouw [naam] (hierna: [naam]) van Gelink en [eiser c.s.] Ter gelegenheid van dit gesprek is een voorstel van Gelink besproken, dat bestaat uit een verhoging van de hypotheek van [eiser c.s.], en het afsluiten van diverse financiële producten, waaronder het aandelenlease-product genaamd “Levob Hefboom Effect”, een overlijdensrisico-/arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Cardif Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Cardif), en het openen van een beleggingsrekening ten behoeve van een beleggingsfonds bij Bank Insinger de Beaufort N.V. (hierna: Bank Insinger).

2.3. In augustus/september 2001 heeft [eiser c.s.] de volgende handelingen verricht, althans laten verrichten:

- het afsluiten van tien aandelenlease-overeenkomsten, genaamd Levob Hefboom Effect (hierna in enkelvoud te noemen: de aandelenlease-overeenkomst, dan wel: de overeenkomst) voor een kredietsom van EUR 7.000,-, derhalve voor een totale kredietsom van EUR 70.000,--;

- het afsluiten een nieuwe hypothecaire geldlening bij de Direkt Bank voor een bedrag van

EUR 142.940,77;

- van de nieuwe hypothecaire geldlening:

- de oude hypotheek van EUR 74.873,74 afgelost;

- een bedrag van EUR 29.495,71 gestort op een beleggingsrekening bij Bank Insinger ten behoeve van het beleggingsfonds “IdB Multi Manager Balanced Class C”;

- een overlijdensrisico- en arbeidsongeschikheidsverzekering gekocht bij Cardif voor een bedrag van EUR 19.237,27;

- een bedrag van EUR 13.613,41 gestort op een Flexspaarrekening bij Levob ten behoeve van de maandelijkse rentebetalingen voor het Levob Hefboom Effect.

Dit geheel van handelingen zal in het navolgende tevens worden aangeduid als: de financiële constructie.

2.4. De aandelenlease-overeenkomst Levob Hefboom Effect heeft een looptijd van vijf jaar. Tijdens de looptijd van de overeenkomst is [eiser c.s.] maandelijks een rentebedrag verschuldigd ten behoeve van een door Levob verstrekte geldlening voor een totaalbedrag van EUR 70.000,--. [eiser c.s.] heeft in totaal 24,5 termijnen van EUR 555,10 aan rente betaald. De lening van Levob wordt vervolgens aangewend voor de aankoop van effecten. Na ommekomst van de looptijd worden deze effecten door Levob verkocht en wordt het geleende bedrag met de opbrengst terugbetaald.

In de aandelenlease-overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“1. Er wordt E 7.000,00 (…) belegd voor rekening en risico van de cliënt. (…)

3. De aankoop van effecten geschiedt niet eerder dan nadat door de bank de navolgende stukken van cliënt zijn ontvangen:

- de rechtsgeldig ondertekende overeenkomst;

- het volledig ingevulde en ondertekende aanvraagformulier. (…)

4. De bank verstrekt ter leen aan de cliënt gelijk de cliënt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot E 7.000,00 (…), hierna te noemen: "het krediet”.

5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats. De vaststelling van de geldswaarde van de effecten geschiedt overeenkomstig de in art. 3 omschreven regeling inzake aankoop. De verkoopopbrengsten van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd.

6. Het rentepercentage bedraagt 0,793 % per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. De effectieve rente bedraagt 9,9 % op jaarbasis. (…)

14. De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico's verbonden aan de effecten en deze risico's te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke oorzaak dan ook.

15. De cliënt verklaart de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect alsmede de Algemene Voorwaarden van banken te hebben ontvangen en hiermee in te stemmen. (…)”

2.5. Bij brief van 10 november 2004 heeft [eiser c.s.] Bank Insinger meegedeeld de beleggingsrekening te beëindigen.

2.6. Op verzoek van [eiser c.s.], gedaan bij brief van 9 november 2004, heeft Levob de Flexspaarrekening beëindigd en de aangekochte effecten (op 22 november 2004) verkocht. Omdat die opbrengst niet toereikend was, is een restschuld ontstaan van EUR 22.084,35, waarvan [eiser c.s.] een bedrag van EUR 19.500,90 aan Levob heeft betaald. Het resterende bedrag is door Levob kwijtgescholden.

2.7. Op 14 januari 2005 heeft [eiser c.s.] zijn hypotheek overgesloten voor hetzelfde hypotheekbedrag tegen een rente van 3,90% per jaar.

2.8. Bij brieven van 24 augustus 2005 aan Levob en Gelink heeft [eiser c.s.] jegens Levob een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de aandelenlease-overeenkomst wegens dwaling, en jegens beiden aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

3.1. [eiser c.s.] vordert samengevat:

primair: - dat de rechtbank voor recht verklaart dat de aandelenlease-overeenkomst bij brief van 24 augustus 2005 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd,

- dat de rechtbank voor recht verklaart dat Gelink toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser c.s.] en/of onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld,

- dat de rechtbank Gelink veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser c.s.] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

subsidiair:

- dat de rechtbank de aandelenlease-overeenkomst vernietigt,

- dat de rechtbank voor recht verklaart dat Gelink toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser c.s.] en/of onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld,

- dat de rechtbank Gelink veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser c.s.] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

meer subsidiair:

- dat de rechtbank voor recht verklaart dat Levob en Gelink toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eiser c.s.] en/of onrechtmatig jegens [eiser c.s.] hebben gehandeld,

- dat de rechtbank Levob en Gelink hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser c.s.] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

primair, subsidiair en meer subsidiair:

- dat de rechtbank Levob en Gelink hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten.

3.2. Levob en Gelink voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

ten aanzien van de tegen Levob ingestelde vorderingen

Dwaling

4.1. [eiser c.s.] voert ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling aan dat hij noch door Gelink noch door Levob volledig en op een juiste wijze is geïnformeerd over de aard, de inhoud, de werking en de (specifieke) risico’s van de aandelenlease-overeenkomst. Gelink zou [eiser c.s.] geen uitleg over de financiële constructie hebben verstrekt (waarvan de aandelenlease-overeenkomst een onderdeel uitmaakte), omdat het toch te ingewikkeld voor hem zou zijn. Bruil c.s verkeerde op basis van de mededelingen van Gelink in de veronderstelling dat hij een veilig product aanging en derhalve geen risico’s zou lopen. Over een negatief rendement en de risico’s van de financiële constructie is door Gelink niet gesproken, aldus [eiser c.s.] Volgens [eiser c.s.] is Levob is op grond van artikel 6:76 BW verantwoordelijk voor de handelwijze van Gelink. Volgens [eiser c.s.] was zijn doelstelling met de financiële constructie om zijn bestaande hypotheek binnen tien jaar af te lossen, zijn oudedagsvoorziening te verbeteren (zodat hij op zijn 62e zou kunnen stoppen met werken) en de maandlasten van de hypotheek te verlagen. Volgens [eiser c.s.] zou hij, indien hij wel over juiste en volledige informatie had beschikt, de aandelenlease-overeenkomst niet hebben gesloten. De overeenkomst is dan ook zijns inziens terecht buitengerechtelijk vernietigd althans vernietigbaar wegens dwaling.

Levob heeft de gestelde handelwijze van Gelink bij gebrek aan wetenschap betwist. Zij neemt het standpunt in dat zij in ieder geval niet voor de handelwijze van Gelink jegens [eiser c.s.] aansprakelijk is, dat de kennis van Gelink moet worden toegerekend aan [eiser c.s.] en dat [eiser c.s.] op basis van de inhoud van de brochure, de aandelenlease-overeenkomst en de algemene voorwaarden met betrekking tot het Levob Hefboom Effect op de hoogte was of had kunnen zijn van de werking en de risico’s van het Levob Hefboom Effect, zodat [eiser c.s.] een eventuele onjuiste voorstelling van zaken aan zichzelf te wijten heeft.

4.2. De rechtbank overweegt dat het voor de beoordeling van het beroep op dwaling van belang is om vast te stellen op basis van welke documenten [eiser c.s.] bij de totstandkoming van de aandelenlease-overeenkomst zich een voorstelling van zaken heeft kunnen maken. Daarbij is - nu partijen daarover van mening verschillen - van belang op welk moment de overeenkomst totstandgekomen is.

Totstandkoming overeenkomst

4.3. Onduidelijk is van welke datum van totstandkoming van de aandelenlease-overeenkomst [eiser c.s.] uitgaat. Voor zover [eiser c.s.] ervan uitgaat dat de overeenkomst totstandgekomen is op het moment van ondertekening van het blanco blaadje (dat volgens hem na diens ondertekening onderdeel van de aandelenlease-overeenkomst is gaan vormen) tijdens het gesprek op 1 augustus 2001 met Gelink, kan dit niet worden aanvaard. Een overeenkomst komt pas tot stand op het moment dat de aanvaarding door de ene partij ([eiser c.s.]) van een door de andere partij (Levob) gedaan aanbod, deze laatste heeft bereikt (artikel 6:217 jo artikel 3:37 BW). Mevrouw [medewerker Gelink] (medewerkster special accounts van Gelink) heeft daarover ter gelegenheid van de comparitie onweersproken verklaard dat de stukken terzake van de aandelenlease-overeenkomst pas na de passering van de hypotheekakte op 14 september 2001 naar Levob zijn verzonden. Deze verklaring is in overeenstemming met de verklaring van de heer Piqué (bedrijfsjurist van Levob), en met artikel 3 van de aandelenlease-overeenkomst zelf, waaruit volgt dat de aandelen in het kader van het Levob Hefboom Effect worden aangekocht op een korte termijn nadat de benodigde stukken, waaronder de aandelenlease-overeenkomst, zijn ontvangen. Uit de omstandigheid dat de aandelen, blijkens de door Levob als productie 1 overgelegde brieven aan [eiser c.s.], per 24 september 2001 zijn aangekocht, moet worden afgeleid dat Levob pas kort vóór deze datum de overeenkomst heeft ontvangen, en dat pas op dat moment de overeenkomst totstandgekomen is.

Verstrekte stukken

4.4. In de dagvaarding betwist [eiser c.s.] dat Levob en Gelink vóór de totstandkoming van de overeenkomst enig stuk over het Levob Hefboom Effect aan hem hebben verstrekt. In zijn ter gelegenheid van de comparitie van partijen afgelegde verklaring is eiser sub 1 (hierna: [eiser sub 1]) echter nogal vaag over de stukken die hem zijn toegezonden, en de stukken die hij heeft ondertekend, alsmede zijn enkele verklaringen in strijd met hetgeen [eiser c.s.] in de dagvaarding heeft gesteld:

- [eiser sub 1] heeft verklaard dat hij tijdens het gesprek met Gelink op 1 augustus 2001 “een aantal formulieren heeft getekend”, maar dat hij zich niet meer kan herinneren welke formulieren dat waren. Volgens hem heeft hij het aanvraagformulier voor het Levob Hefboom Effect in ieder geval niet tijdens de bespreking met Gelink gezien, maar het later toegestuurd gekregen en toen ondertekend. Hij heeft het formulier wel vóór de ondertekening gelezen, maar niet veel met de informatie gedaan, omdat hij dacht “dat het allemaal wel goed zat”, aldus [eiser sub 1] in zijn verklaring. In de dagvaarding stelt [eiser c.s.] evenwel dat hij de aanvraagformulieren voor onder andere het Levob Hefboom Effect aan het einde van het gesprek bij Gelink op 1 augustus 2001 heeft ondertekend.

- Verder heeft [eiser sub 1] verklaard dat hij tijdens de bespreking ook geen brochure over het Levob Hefboom Effect heeft gezien. Wel herinnert hij zich dat hij het als productie 3 bij dagvaarding (bedoeld is: productie 2 bij dagvaarding) overgelegde “blanco papiertje” heeft getekend.

- Twee tot drie weken na het gesprek zijn hem, aldus de verklaring van [eiser sub 1], nog “stukken” toegestuurd, in ieder geval van de Direkt Bank.

4.5. Uit de verklaring van [eiser sub 1] moet (hoewel de in de dagvaarding ingenomen stelling daarmee niet strookt) worden afgeleid dat hij het aanvraagformulier voor het Levob Hefboom Effect na het gesprek met Gelink op 1 augustus 2001 toegestuurd heeft gekregen, zodat moet worden geconcludeerd dat [eiser c.s.] over dat stuk beschikte vóór de totstandkoming van de overeenkomst.

4.6. Indien er voorts - veronderstellenderwijs - vanuit zou worden gegaan dat [eiser c.s.] inderdaad, zoals hij verklaart, op 1 augustus 2001 enkel het door hem als productie 2 bij dagvaarding overgelegde “blanco blaadje” heeft ondertekend (hetgeen Levob en Gelink betwisten), dient dit tot de conclusie te leiden dat hij daarmee tevens tot ondertekening van de aandelenlease-overeenkomst is overgegaan. De door hem als “blanco blaadje” overgelegde pagina betreft immers de derde pagina van de aandelenlease-overeenkomst. Voor zover [eiser sub 1] tot ondertekening van deze overeenkomst is overgegaan zonder van de overige pagina’s van de overeenkomst kennis te nemen (volgens hem heeft hij de overeenkomst zelf pas gezien na ondertekening van de hypotheekakte op 14 september 2001), komt dit voor zijn rekening en risico. Van [eiser c.s.] mag immers verwacht worden dat hij vóór ondertekening van een overeenkomst deze (met de nodige aandacht en oplettendheid) leest en zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan.

4.7. Conclusie van het voorgaande is dat [eiser c.s.] vóór de totstandkoming van de overeenkomst in ieder geval heeft beschikt dan wel heeft kunnen beschikken over:

- het aanvraagformulier

- de aandelenlease-overeenkomst.

Beroep op dwaling

4.8. In de aandelenlease-overeenkomst zelf zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Voorts kan uit de tekst van de overeenkomst afgeleid worden dat een restschuld kon ontstaan.

In het bijzonder wijst de rechtbank op artikel 1 (aankoopbedrag van de aandelen), artikel 4 (aan cliënt wordt een lening verstrekt ten belope van het aankoopbedrag), artikel 5 (verplichting dat aan het einde van de looptijd de lening moet worden afgelost en vermelding dat verrekening plaatsvindt van het af te lossen bedrag met de verkoopopbrengst van de onderliggende aandelen) en artikel 6 (de te betalen rente). Indien [eiser c.s.] door de uitlatingen van de tussenpersoon al een verkeerde voorstelling van zaken over de inhoud van de overeenkomst had gekregen, dan had de inhoud van de overeenkomst aanleiding moeten geven om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomst te ondertekenen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Uit het voorgaande volgt dat voorzover [eiser c.s.] heeft gedwaald ten aanzien de aard, inhoud, werking en risico’s van het Levob Hefboom Effect, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor zijn rekening dient te blijven. De rechtbank wijst het beroep op dwaling en de daarop gebaseerde primaire en subsidiaire vordering dan ook af.

Schending Nadere Regeling 1999 (NR 1999) en Wet Identificatie van cliënten bij Financiële Dienstverlening (WIFD)

4.9. [eiser c.s.] doet een beroep op schending van de artikelen 28, 33 en 41 NR 1999 en schending van de WIFD. Voor zover [eiser c.s.] daarmee beoogt te stellen dat de aandelenlease-overeenkomst nietig is wegens schending van deze dwingende wetsbepalingen (artikel 3:40 BW), baat het hem niet, reeds vanwege het feit dat hij geen nietigverklaring van de overeenkomst op deze grond heeft gevorderd. Overigens zou een dergelijke vordering ook zijn afgewezen, omdat deze wettelijke bepalingen niet de strekking hebben de geldigheid van een rechtshandeling aan te tasten.

Schending zorgplicht

4.10. Aan het jegens Levob meer subsidiair gevorderde legt [eiser c.s.] ten grondslag dat sprake is van een schending van de zorgplicht door Levob. Volgens [eiser c.s.] rust op Levob een zorgplicht, inhoudende dat Levob bij [eiser c.s.] informatie diende in te winnen over diens financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen en hem diende te waarschuwen dat dit product in strijd was met diens risicoprofiel. Indien Levob aan deze zorgplicht had voldaan, had zij de overeenkomst met [eiser c.s.] niet moeten aangaan, aldus [eiser c.s.]

Levob heeft onder meer als verweer aangevoerd dat de zorgplicht van een effecteninstelling die is neergelegd in artikel 24 Besluit toezicht effectenverkeer (om kennis te nemen van de financiële situatie, de ervaring en de beleggingsdoelstellingen van de cliënt) niet van toepassing is op effectenlease-producten, nu deze producten een kant-en-klaar karakter hebben, en het inwinnen van informatie redelijkerwijs niet noodzakelijk is voor de aard van de te verrichten dienst. Deze zorgplicht rust ook niet op haar, maar op Gelink, aldus Levob. Zij kan in ieder geval niet verantwoordelijk of aansprakelijk worden gehouden voor de

gedragingen van tussenpersoon Gelink in het kader van de afgesloten aandelenlease-overeenkomst.

Algemeen

4.11. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” Deze zorgplicht - die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.

4.12. De rechtbank heeft in haar vonnissen van 22 december 2004 (NJF 2005/60) en 4 januari 2006 (NJF 2006/152) geoordeeld dat de omvang van de zorgplicht wordt bepaald door de resultante van twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële deelnemer omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. Deze vonnissen zijn weliswaar gewezen in procedures, waarin niet Levob, doch een andere aanbieder van een ander aandelenlease-product partij was, doch gelet op de grote overeenkomsten in beide zaken tussen zowel de aanbieders als het door hen aangeboden product, geldt deze zorgplicht eveneens voor Levob. Zoals hiervoor is overwogen, vloeit deze zorgplicht voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het betoog van Levob ten aanzien van de niet-toepasselijkheid van het Besluit toezicht effectenverkeer op producten als de onderhavige wordt daarom als niet ter zake doende gepasseerd.

4.13. De genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien. In die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen.

Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.

Informatie verschaffen

4.14. Levob diende aan [eiser c.s.] informatie te verschaffen. De overeenkomst behelst het risico op een restschuld. Dit risico is zodanig dat een potentiële deelnemer hiervoor voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst(-en) uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd (vgl. Gerechtshof Amsterdam 16 augustus 2007, JOR 2007, 244).

4.15. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de als productie 4 door Gelink overgelegde brochure wel vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan [eiser c.s.] ter beschikking is gesteld, hetgeen laatstgenoemde betwist, kan de inhoud daarvan Levob niet baten. Daarin staan - voor zover in dit kader relevant - alleen de volgende niet-specifieke zinnen:

- “De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.”

- “Het beleggingsrisico is volledig voor de kredietnemer.”

- De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als rekenvoorbeeld.”

Ook in artikel 14 van de overeenkomst wordt alleen in algemene termen gewaarschuwd voor beleggingsrisico’s. Deze waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt.

In artikel 5 van de overeenkomst is opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.

4.16. Aan het bestaan van de bovenbedoelde waarschuwingsplicht doet overigens niet af hetgeen hiervoor is overwogen ter verwerping van het beroep op dwaling en in het bijzonder over datgene wat [eiser c.s.] uit de overeenkomst had kunnen begrijpen en de eigen verplichting van [eiser c.s.] om zich redelijke inspanningen te getroosten om daarvan kennis te nemen en het te begrijpen. De bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling strekt immers mede tot bescherming van personen die deze verplichting veronachtzamen of te licht opvatten of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit die overeenkomst leiden. Daarom staat de omstandigheid dat de onder 4.1 bedoelde onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [eiser c.s.] komt, wél aan de weg aan zijn beroep op dwaling, maar níet aan het aannemen van een tekortkoming van Levob in de nakoming van de in haar zorgplicht begrepen waarschuwingsplicht en een op deze ‘tekortkoming’ berustende aansprakelijkheid.

Informatie inwinnen

4.17. Levob diende voorts bij [eiser c.s.] informatie in te winnen over zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. Dat sprake is van een kant-en-klaar product, doet daaraan niet af. Juist vanwege de kenmerken van het product is het inwinnen van die informatie van belang. [eiser c.s.] ging bij het sluiten van de overeenkomst zeer wezenlijke beleggingsrisico's aan. Een professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten partij als Levob had zich rekenschap moeten geven dat langdurige koersdalingen zich zouden kunnen voordoen zoals deze ook zijn opgetreden, waardoor de uiteindelijke betalingsverplichting van [eiser c.s.] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met zijn inkomens- en vermogenspositie.

Daarnaast speelt ook een rol dat het product naar zijn aard juist is ontwikkeld voor mensen die niet of weinig bekend zijn met beleggen en over onvoldoende middelen beschikken om te beleggen. Juist voor die groep beleggers is het ondoenlijk om zelf berekeningen te maken over de risico's van aandelenlease, gezien de vele factoren die daarbij een rol kunnen spelen.

Dit betekent dat het, anders dan Levob heeft gesteld, wel relevant is om van te voren enig inzicht te verkrijgen in de totale financiële positie, waaronder de vermogenspositie, van [eiser c.s.] om te bezien of hij een eventuele restschuld zou kunnen voldoen.

4.18. Wat betreft het inwinnen van informatie over de financiële positie van [eiser c.s.] heeft Levob aangevoerd de zogenaamde acceptatietoets te hebben uitgevoerd, die inhield dat aan de hand van het ingevulde inkomsten- en uitgavenformulier, de loonstrook, de WOZ-waarde van de woning en een BKR-toetsing wordt beoordeeld of iemand als deelnemer van het Levob Hefboom Effect kan worden geaccepteerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Levob met het uitvoeren van die toets echter niet voldaan aan voormelde verplichting. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eiser c.s.] Het BKR-register vermeldt slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft bij instellingen die binnen de registraties van het BKR vallen. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eiser c.s.] - in verband met de risico’s die met de overeenkomst gepaard gaan - is daarmee niet verkregen. Een dergelijke toets geeft geen informatie over de vraag of [eiser c.s.] in staat is om een eventuele restschuld te kunnen dragen.

4.19. Levob heeft verder niet onderzocht of [eiser c.s.] zich bewust was van de gevaren die voor hem aan het aangaan van de overeenkomst waren verbonden en of hij de overeenkomst desondanks wenste aan te gaan. De geringe beleggingservaring, het ontbreken van vermogen, het geringe inkomen in verhouding tot de verplichte rentebetalingen, de beleggingsdoelstelling (als weergegeven onder 4.1) en de gekozen wijze van financiering van de rentebetalingen (uit de overwaarde van de hypotheek), hadden Levob ervan moeten weerhouden om de overeenkomst aan te gaan.

4.20. Concluderend heeft Levob haar zorgplicht verzaakt. De schending van de zorgplicht door Levob kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad. De meer subsidiaire vordering tot verklaring voor recht is dan ook in beginsel in zoverre toewijsbaar.

Aansprakelijkheid voor handelwijze tussenpersoon

4.21. Wat betreft het verweer dat Levob niet verantwoordelijk of aansprakelijk is voor de

gedragingen van de tussenpersoon Gelink in het kader van de afgesloten aandelenlease-overeenkomst, overweegt de rechtbank dat het op zichzelf juist is dat die gedragingen niet aan Levob kunnen worden toegerekend, en dat Levob daarvoor derhalve niet daarvoor aansprakelijk is. Artikel 6:76 BW is alleen van toepassing als een schuldenaar (Levob) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (Gelink). In het onderhavige geval verwijt [eiser c.s.] niet dat Gelink bij de uitvoering van de aandelenlease-overeenkomst op een onbehoorlijke wijze hulp heeft verleend aan Levob, maar in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst. Schending van verplichtingen in de pre-contractuele fase levert, behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen schending van een verbintenis in vorenbedoelde zin op, maar (zoals onder 4.20 reeds ten aanzien van de zorgplicht is overwogen) een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Een opdrachtgever kan alleen voor een door een niet-ondergeschikte hulppersoon verrichte onrechtmatige daad jegens een derde aansprakelijk zijn, indien deze hulppersoon aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever heeft deelgenomen (artikel 6:171 BW en Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002,75). Uit de door [eiser c.s.] aangevoerde omstandigheden volgt niet dat aan dit vereiste is voldaan.

Daar staat echter tegenover dat Levob zich niet kan verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van Gelink ten aanzien van het Levob Hefboom Effect neemt de eigen verantwoordelijkheid van Levob in het kader van de hierboven omschreven bijzondere zorgplicht niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een tussenpersoon voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Levob rust. Niet gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.

4.22. De rechtbank begrijpt dat [eiser c.s.] Levob ook aansprakelijk stelt voor de gevolgen van de handelwijze van Gelink bij de gehele door deze voorgestelde financiële constructie (waarvan het Levon Hefboom Effect slechts een onderdeel uitmaakt). Levob is voor deze schade niet aansprakelijk, nu - afgezien van hetgeen hiervoor onder 4.21. is overwogen - niet is gebleken dat Levob enige bemoeienis heeft gehad met de beslissing van Gelink om de betreffende financiële constructie aan [eiser c.s.] voor te stellen.

Causaal verband, schade, eigen schuld

4.23. De rechtbank is van oordeel dat [eiser c.s.] - in het licht van de onweersproken inhoud van zijn (beleggings-)doelstelling met het aangaan van de financiële constructie - voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de overeenkomst niet zou hebben afgesloten als Levob haar in niet in mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomst daarom als een gevolg hiervan aan haar worden toegerekend. Levob dient derhalve in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [eiser c.s.] gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomst.

4.24. Concreet heeft dit tot gevolg dat zowel de maandelijks ingelegde bedragen als de restschuld voor vergoeding in aanmerking komen. Levob heeft de hoogte van de door [eiser c.s.] in dit kader gestelde schade niet betwist.

4.25. Levob heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat een billijkheidscorrectie dient te worden toegepast ex artikel 6:101 BW. Zij heeft daartoe gesteld dat [eiser c.s.] de overeenkomst doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico’s daarvan en met zijn eigen financiële positie.

4.26. Deze rechtbank heeft in andere aandelenleasezaken waarin zij vonnis heeft gewezen, reeds diverse keren aanleiding gezien om met toepassing van artikel 6:101 BW de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waaraan de desbetreffende partij heeft bijgedragen tot de schade, indien de schade mede het gevolg was van omstandigheden die aan de deelnemer konden worden toegerekend. De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer er bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij, bij twijfel, zich nader had dienen te informeren.

De rechtbank zal bij de beoordeling de eigen schuld die [eiser c.s.] heeft aan het ontstaan van zijn schade door geen nader onderzoek naar het product in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten, afzetten tegen de zorgplicht die op Levob rustte. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Levob zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Levob hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.

4.27. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van de schending van de zorgplicht door Levob heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Levob dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in beginsel 60% van de schade voor rekening van Levob blijft.

4.28. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien de specifieke omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Omstandigheden die daartoe van belang kunnen zijn, betreffen bijvoorbeeld:

- de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;

- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;

- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;

- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;

- de informatie die de deelnemer in het concrete geval over het aandelenleaseproduct heeft ontvangen;

- de rol van een eventuele tussenpersoon.

Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.

4.29. Het ligt in beginsel op de weg van partijen om dergelijke omstandigheden aan te voeren en daarbij aan te geven welke consequentie deze omstandigheden naar hun mening moeten hebben voor de verdeling van de schade. Partijen hebben dit echter nagelaten. Uit het dossier en de mededelingen van [eiser c.s.] ter gelegenheid van de comparitie van partijen zijn de rechtbank de volgende omstandigheden gebleken:

- [eiser c.s.] had ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst een netto inkomen van NLG 2.600,-- (EUR 1.179,83) per maand en - met uitzondering van een verhypothekeerde

woning - geen vermogen.

- Onweersproken is gebleven dat [eiser c.s.] geen beleggingservaring had.

- [eiser sub 1] was destijds 52 jaar oud, eiseres sub 2 (hierna: [eiser sub 2]) 50 jaar.

- De maandtermijnen heeft [eiser c.s.] betaald uit een Flexspaarrekening bij Levob. Toen op enig moment deze rekening leeg was, en [eiser c.s.] de maandtermijnen uit andere middelen zou moeten voldoen, heeft hij een traject ingezet dat tot beëindiging van de overeenkomst zou moeten leiden en ook heeft geleid. [eiser c.s.] heeft de restschuld voldaan door de beleggingsrekening bij Bank Insinger te beëindigen en het positieve resultaat daarvan te betalen aan Levob.

- De overeenkomst met Levob is tot stand gekomen door bemiddeling van een tussenpersoon, Gelink. Uit hetgeen hierna ten aanzien van Gelink zal worden overwogen, volgt naar het oordeel van de rechtbank, dat de houding en handelwijze van Gelink heeft bevorderd dat [eiser c.s.] geen nadere informatie over het Levob Hefboom Effect heeft gevraagd.

4.30. De rechtbank ziet in het bovenstaande aanleiding om naar boven af te wijken van haar onder 4.27. weergegeven uitgangspunt in die zin dat 70% van de schade voor rekening van Levob dient te blijven en 30% voor eigen rekening van [eiser c.s.] blijft.

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat Levob onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld,

5.2. verklaart voor recht dat Gelink toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser c.s.],

5.3. veroordeelt Levob en Gelink hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser c.s.] te betalen een bedrag van EUR 23.170,60 (drieëntwintigduizend éénhonderdzeventig euro en zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente:

- over het bedrag van EUR 13.650,63 vanaf de dag van betaling van de restschuld aan

Levob en

- over 70% van de betaalde maandbedragen ad EUR 555,10 vanaf de data van betaling van

deze bedragen tot de dag van volledige betaling,

5.4. veroordeelt Levob en Gelink hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser c.s.] te betalen een bedrag van EUR 1.378,02 aan buitengerechtelijke kosten,

5.5. veroordeelt Levob in de ten aanzien van haar gemaakte proceskosten, aan de zijde van [eiser c.s.] tot op heden begroot op EUR 1.991,60,

5.6. veroordeelt Gelink om aan [eiser c.s.] te betalen een bedrag van EUR 9.485,34

(negenduizend vierhonderdvijfentachtig euro en vierendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente:

- over het bedrag van EUR 3.900,18 vanaf de dag van betaling van de restschuld aan

Levob,

- over 20% van de betaalde maandbedragen ad EUR 555,10 vanaf de data van betaling van

deze bedragen en

- over het door [eiser c.s.] terzake van de advisering van Gelink aan deze betaalde bedrag aan

onkosten en provisie van EUR 2.865,17 vanaf het moment van betaling van dit bedrag,

telkens tot de dag van volledige betaling,

5.7. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 januari 2008 voor het nemen van een akte door [eiser c.s.] over de omvang van de onder 4.67 sub 3 en 4 bedoelde schadeposten,

5.8. verklaart onderdelen 5.3. tot en met 5.6. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.9. wijst het overige ten aanzien van Levob gevorderde af,

5.10. houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van Gelink aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2007.

w.g. griffier w.g. rechter

4.31. Concluderend zijn de meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht alsmede de schadevergoedingsvordering ten aanzien van Levob toewijsbaar in dier voege dat 70% van de terzake van het Levob Hefboom Effect gevorderde schadevergoeding wordt toegewezen. De overige gevorderde schadevergoeding is in het licht van het onder 4.22. overwogene niet toewijsbaar. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden afgewezen, nu er voldoende gegevens aanwezig zijn om de schade in deze procedure te begroten.

4.32. Op grond van het voorgaande zal als schadevergoeding worden toegewezen:

- 70 % van de betaalde restschuld van de aandelenlease-overeenkomst (voor zover deze niet

is kwijtgescholden) : EUR 19.186,02 + EUR 314,88 = EUR 19.500,90 x 70% = EUR 13.650,63

- 70% van de betaalde rente van de aandelenlease-overeenkomst:

24,5 termijnen x EUR 555,10 x 70% = EUR 9.519,97

-----------------

TOTAAL= EUR 23.170,60

4.33. De gevorderde rente is niet weersproken en zal worden toegewezen. In het dictum zal de wettelijke rente over het bedrag aan restschuld worden toegewezen met ingang van de dag waarop [eiser c.s.] deze restschuld heeft voldaan. Daarnaast zal over het bedrag aan betaalde maandbedragen de wettelijke rente worden toegewezen, steeds met ingang van de dag waarop deze bedragen zijn voldaan.

ten aanzien van de tegen Gelink ingestelde vorderingen

Faillissement

4.34. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat Gelink met ingang van 3 oktober 2007 in staat van faillissement verkeert. Nu deze faillietverklaring heeft plaatsgevonden nadat vonnis in deze zaak is bepaald, staat dit faillissement ingevolge artikel 30 Faillissementswet niet aan het wijzen van het vonnis in de weg.

Tekortkoming/onrechtmatige daad

4.35. [eiser c.s.] heeft aan zijn vordering jegens Gelink ten grondslag gelegd dat laatstgenoemde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit haar overeenkomst met Van [eiser c.s.], strekkende tot het verstrekken van financieel advies, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Volgens Van [eiser c.s.] heeft Gelink niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht.

De verwijten van [eiser c.s.] zien op de gehele door Gelink voorgestelde financiële constructie, alsmede op de individuele financiële producten, te weten:

a. de aandelenlease-overeenkomst

b. de hypotheek

c. de verzekering bij Cardif

d. de belegging via Bank Insinger,

alsmede op het vervolgadvies van Gelink om een tweede hypotheek te nemen.

De verwijten houden met name het volgende in:

- Gelink was als cliëntenremisier niet bevoegd een specifiek beleggingsadvies te geven, nu

zij niet beschikte over een daartoe vereiste vergunning ex artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995;

- Gelink heeft geen, dan wel onvolledige informatie verstrekt over de financiële constructie

en over de individuele financiële producten; Gelink heeft gezegd dat uitleg geen zin zou hebben, omdat de financiële constructie toch te ingewikkeld zou zijn;

- Gelink heeft nagelaten Bruil c.s te wijzen op en te waarschuwen voor de specifieke risico’s

van de onderhavige constructie en van de individuele producten en een advies gegeven dat in strijd is met het risicoprofiel van [eiser c.s.]

4.36. Volgens Gelink is hij ten behoeve van [eiser c.s.] slechts werkzaam geweest als cliëntenremisier, en strekken zijn verplichtingen jegens [eiser c.s.] niet verder dan voortvloeit uit artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 juncto artikel 24 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte). Volgens haar strekt de zorgplicht jegens [eiser c.s.] dan ook niet verder dan dat zij het product bespreekt en de cliënt in staat stelt zich een oordeel te vormen over het product.

Informatie en mededelingen Gelink

4.37. Naar het oordeel van de rechtbank is voor de karakterisering en beoordeling van de handelwijze van Gelink vooreerst van belang welke informatie Gelink aan [eiser c.s.] over de financiële producten heeft verstrekt, en welke mededelingen Gelink in dat kader heeft gedaan, alsmede wat zich overigens tussen partijen heeft afgespeeld vanaf het moment dat [eiser c.s.] Gelink heeft benaderd.

4.38. Partijen verschillen daarover van mening.

[eiser c.s.] neemt het standpunt in dat hij met Gelink contact heeft opgenomen naar aanleiding van de ontvangst van een hypotheekkrantje van Gelink, waarin stond dat het mogelijk was om voor een bestaande hypotheek lagere maandlasten te krijgen, alsmede deze hypotheek binnen 10 jaar af te lossen. Vervolgens heeft hij op 1 augustus 2001 een gesprek gehad met Mevrouw [naam] van Gelink, dat ongeveer een half uur heeft geduurd. Tijdens dat gesprek heeft [naam]:

- met [eiser c.s.] het ‘financieel plan’ (het onder 2.2 bedoelde voorstel) doorgenomen dat als

productie 1 door hem is overgelegd,

- gezegd dat het te ingewikkeld was om de gehele financiële constructie uit te leggen,

- niet gezegd hoe zijn doelstelling gerealiseerd zou worden, maar de financiële constructie

globaal uitgelegd, in die zin dat hij wist dat er geld naar Bank Insinger en Cardif zou gaan,

- [eiser c.s.] verzekerd dat hij zich geen zorgen hoefde te maken en dat het goed geregeld zou

worden,

- [eiser c.s.] geen brochures met betrekking tot de financiële producten laten zien,

- het niet gehad over beleggen,

- gezegd dat [eiser c.s.] met het ‘financieel plan’ geen risico zouden lopen,

- [eiser c.s.] een aantal formulieren laten ondertekenen en het als productie 2 bij dagvaarding

overgelegde “blanco papiertje”.

Na het gesprek:

- heeft [eiser c.s.] Gelink telefonisch toestemming gegeven om de Levob Hefboom Effect

aan te vragen,

- heeft Gelink aan [eiser c.s.] een aanvraagformulier voor de Flexspaarrekening en het Levob

Hefboom Effect gezonden; [eiser c.s.] heeft dat ondertekend,

Twee tot drie weken na het gesprek zijn stukken van onder meer van de hypotheekverstrek-ker Direkt Bank aan [eiser c.s.] toegestuurd.

4.39. Volgens Gelink heeft het contact met [eiser c.s.] plaatsgevonden op initiatief van [eiser c.s.] met het doel om de hypotheek over te sluiten en lagere maandlasten te krijgen. Vervolgens is een afspraak gemaakt tussen [naam] van Gelink en [eiser c.s.] Voorafgaande aan een gesprek met een cliënt wordt altijd telefonisch naar gegevens van de cliënt gevraagd. Het gesprek duurt gebruikelijk twee tot tweeëneenhalf uur. Deze tijd is nodig om de producten goed uit te leggen. Voor de uitleg van het Levob Hefboom Effect is niet veel tijd nodig. Volgens de werkwijze bij Gelink moet [eiser c.s.] de stukken inzake de hypotheekverstrekking hebben ontvangen. Het inkomens- en uitgavenformulier wordt via Gelink aan Levob ter beschikking gesteld.

Volgens Gelink is [naam] in 2002 bij Gelink vertrokken en heeft zij geen contact met haar gehad, ook niet over hoe lang het gesprek met [eiser c.s.] heeft geduurd.

4.67. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht

alsmede de schadevergoedingsvordering toewijsbaar zijn, en wel als volgt:

1. 90 % van de betaalde restschuld van de aandelenlease-overeenkomst (voor zover deze niet is kwijtgescholden) : EUR 19.500,90 x 90% = EUR 17.550,81

2. 90% van de betaalde rente van de aandelenlease-overeenkomst:

24,5 termijnen x EUR 555,10 x 90% = EUR 12.239,96

3. het verschil tussen de netto-rentebetalingen die [eiser c.s.] heeft verricht op basis van de door Gelink geadviseerde hypotheek en de netto-rentebetalingen die hij zou hebben verricht terzake van de hypotheek die [eiser c.s.] zou hebben gesloten, indien Gelink niet tekortgeschoten zou zijn in haar verplichtingen P.M.

4. het verschil tussen de koopsom van de bij Cardif afgesloten verzekering en de (goedkopere) overlijdensrisico-verzekering die [eiser c.s.] zou hebben afgesloten indien Gelink niet tekortgeschoten zou zijn P.M.

5. het door [eiser c.s.] terzake van de advisering van Gelink aan deze betaalde bedrag aan onkosten en provisie EUR 2.865,17

6. de wettelijke rente over de hiervoor bedoelde door [eiser c.s.] betaalde bedragen vanaf de datum van betaling tot de dag van voldoening P.M. -----------------------

TOTAAL= EUR 32.655,94

+ P.M.

4.68. Nu partijen zich over de omvang van de onder 3 en 4 bedoelde schadeposten niet

hebben uitgelaten, zal de rechtbank partijen daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.

4.69. Een en ander heeft voor de procedure echter wel tot gevolg dat - nu de onderhavige procedure tegen Gelink moet worden voortgezet en de vordering strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel van Gelink - de rechtbank ingevolge artikel 30 lid 2 jo artikel 29 Fw de procedure na de uitspraak van dit vonnis ambtshalve zal dienen te schorsen. De procedure zal alleen dan voortgezet kunnen worden, indien de verificatie van de vordering in de faillissementsprocedure betwist wordt. Dit is voor de rechtbank aanleiding om in de onderhavige procedure tegen Gelink een deelvonnis te wijzen, waarin het in ieder geval toewijsbare bedrag wordt toegewezen.

ten aanzien van de tegen beide gedaagden ingestelde vorderingen

Hoofdelijkheid

4.70. Uit het voorgaande volgt dat terzake van de hoofdsom van een ondeelbare prestatie en van eenzelfde schuld in de zin van artikel 6:6 BW alleen sprake is, voor zover het betreft het jegens Levob toewijsbare bedrag aan schadevergoeding met betrekking tot de aandelen-lease-overeenkomst. Voor zover de jegens Gelink toewijsbare schadevergoeding hoger is, is aan voormeld vereiste niet voldaan, zodat de gevorderde hoofdelijkheid in zoverre dient te worden afgewezen. De hoofdelijkheid is in beginsel tevens toewijsbaar voor zover het betreft het toe te wijzen bedrag aan proceskosten en buitengerechtelijke kosten. De hoofdelijkheid zal ten aanzien van de proceskosten evenwel eveneens worden afgewezen, nu - zoals blijkt uit het hierna volgende - in het onderhavige geval ten aanzien van Gelink nog geen proceskostenveroordeling kan worden uitgesproken en derhalve niet aan voormeld vereiste van artikel 6:6 BW is voldaan.

Buitengerechtelijke kosten

4.71. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser c.s.] kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke

(incasso-)kosten is dan ook toewijsbaar, mits deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. De vordering van [eiser c.s.] (in totaal EUR 3.000,--) gaat het in het Rapport Voor-werk II gehanteerde forfaitaire tarief, dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht, in ruime mate te boven. Uit de stellingen van [eiser c.s.] kan niet worden afgeleid dat hij duidelijk meer buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt dan in dit tarief is besloten. De door [eiser c.s.] gemaakte kosten moeten dan ook als onredelijk worden aangemerkt, voor zover zij het forfaitaire tarief overschrijden. De vordering zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijk liquidatietarief in eerste aanleg, met een maximum van 15% van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente, en wel tot een bedrag van in totaal EUR 1.378,02.

Proceskosten

4.72. De proceskostenbeslissing zal ten aanzien van Gelink worden aangehouden, nu nog geen eindvonnis tegen deze gedaagde kan worden uitgesproken.

4.73. Wel zal een proceskostenbeslissing worden genomen ten aanzien van de door [eiser c.s.] in de procedure tegen Levob gemaakte kosten. Levob zal als de in het ongelijk gestelde partij in die proceskosten worden veroordeeld. Aangezien de rechtbank in dit vonnis de schade zal begroten, dient toepassing te worden gegeven aan artikel 2 lid 5 Wet tarieven in burgerlijke zaken. Bij de hierna uit te spreken kostenveroordeling is de rechtbank reeds uitgegaan van het vast recht dat hoort bij de toe te wijzen schadevergoeding. Partijen kunnen evenwel nog verzet instellen tegen de aanpassing van het griffierecht. Indien en voorzover dat verzet gegrond wordt verklaard, zal de rechtbank zonodig ambtshalve een verbetervonnis wijzen.

De door [eiser c.s.] ten aanzien van Levob gemaakte kosten worden begroot op:

- dagvaarding EUR 85,60

- vast recht 748,00

- salaris procureur 1.158,00 (2,0 punt × tarief EUR 579,00)

Totaal EUR 1.991,60

4.74. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen wegens ziekte.

Het zou kunnen zijn dat er aantekeningen van [naam] in het dossier zitten.

Tijdens het gesprek op 1 augustus 2001:

- heeft [naam] het onder 2.2 bedoelde voorstel (dat door [eiser c.s.] als productie 1 is overgelegd), met hem doorgenomen,

- heeft [naam] aan [eiser c.s.] ter beschikking gesteld de brochure, het aanvraag- en controleformulier, de overeenkomst en de aanvullende bepaling, en de algemene voorwaarden van Levob,

- heeft [naam] [eiser c.s.] duidelijk gewezen op de risico’s van het Levob Hefboom Effect,

- heeft [naam] niet gezegd dat de financiële constructie te ingewikkeld zou zijn om uit te

leggen,

- heeft [eiser c.s.] zelfstandig het aanvraagformulier, het controleformulier en de

aandelenlease-overeenkomst met aanvullende bepaling ondertekend,

- heeft [naam] [eiser c.s.] gewezen op de risico’s van de betreffende financiële producten.

4.40. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Gelink met deze (algemene) weergave van de gang van zaken de uitgebreide en gedetailleerde weergave door [eiser c.s.] van het tussen [naam] en [eiser c.s.] verhandelde onvoldoende gemotiveerd weersproken. Van Gelink mocht worden verwacht dat zij in het kader van de betwisting van de uitgebreide weergave van de inhoud van het gesprek door [eiser c.s.] contact zou opnemen met haar voormalig medewerkster [naam] om haar herinnering van de inhoud van het gesprek te vernemen. Op zijn minst had reeds voor de comparitie kennis moeten zijn genomen van eventuele aantekeningen van [naam] in het dossier. Dat Gelink dit heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico, zodat de weergave van de inhoud van het gesprek door [eiser c.s.] als onvoldoende weersproken en dus als vaststaand zal worden aangemerkt. In dit kader merkt de rechtbank op dat indien - zoals [eiser c.s.] heeft verklaard - het gehele gesprek slechts een half uur heeft geduurd, niet valt in te zien dat [naam] voldoende tijd zou hebben gehad om naast het doornemen van de tamelijk ingewikkelde stukken die door [eiser c.s.] als productie 1 zijn overgelegd en die betrekking hebben op de door Gelink voorgestelde financiële constructie, tevens een uitgebreide uitleg te verstrekken over de afzonderlijke financiële producten in die constructie.

Cliëntenremisier of financieel adviseur

4.41. Als onvoldoende weersproken staat tussen partijen vast dat [eiser c.s.] met Gelink contact heeft opgenomen teneinde zijn hypotheek over te sluiten ten behoeve van het aflossen van de bestaande hypotheek, alsmede het verkrijgen van lagere maandlasten en een aanvullende pensioenvoorziening. Voorts staat vast dat [naam] en [eiser c.s.] tijdens het gesprek het door laatstgenoemde als productie 1 overgelegde document hebben doorgenomen. Dit document is door Gelink opgesteld en bevat naast een voorstel voor het oversluiten van de hypothecaire geldlening ook een voorstel voor het beleggen van een deel van deze nieuwe geldlening in diverse financiële producten. Daarmee staat vast dat de taak van Gelink zich in het onderhavige geval zich niet heeft beperkt tot het enkel aanbrengen van cliënten bij effecteninstellingen, maar ook heeft bestaan uit het actief adviseren van cliënten in het beleggen in bepaalde financiële producten. Gelink kan in deze dan ook niet alleen worden aangemerkt als cliëntenremisier, maar ook als financieel adviseur.

Redelijk handelend en bekwaam adviseur

4.42. De rechtbank stelt voorop dat van een redelijk handelend en bekwaam financieel adviseur mag worden verwacht dat hij zijn cliënt volledig informeert over alle feiten en omstandigheden die hem ten tijde van de advisering bekend zijn of kunnen zijn over de financiële producten dat hij zijn cliënt adviseert, en die - in het licht van de doeleinden en de financiële omstandigheden van de cliënt - relevant zijn voor de door de cliënt te nemen beslissing.

4.43. Uit de onvoldoende gemotiveerde betwisting van de weergave van [eiser c.s.] van hetgeen tussen partijen aan de sluiting van de financiële producten is voorafgegaan, volgt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat het gesprek tussen [naam] en [eiser c.s.] in totaal een half uur heeft geduurd, dat [naam] daarin heeft gezegd dat [eiser c.s.] geen risico zou lopen, en dat zij de financiële constructie slechts globaal heeft besproken, omdat het te ingewikkeld was om volledig uit te leggen. Voorts heeft Gelink geen brochures met betrekking tot de producten overhandigd, maar slechts enkele aanvraagformulieren en de aandelenlease-overeenkomst, en [eiser c.s.] een aantal formulieren en het als productie 2 bij dagvaarding overgelegde blanco papiertje laten ondertekenen.

Daarmee heeft Gelink in strijd gehandeld met de onder 4.42. bedoelde verplichting en heeft zij derhalve niet gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en bekwaam financieel adviseur mag worden verwacht. De gevorderde verklaring voor recht dat Gelink toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser c.s.], is dan ook in beginsel voor toewijzing vatbaar.

Causaal verband

4.44 De rechtbank acht aannemelijk dat [eiser c.s.] - indien Gelink zijn verplichtingen wel behoorlijk zou zijn nagekomen - in ieder geval de aandelenlease-overeenkomst (en de daaraan gekoppelde Flexspaarrekening) en de belegging bij de Insinger Bank niet zou zijn aangegaan. Immers, als onvoldoende weersproken staat vast dat de doelstelling van [eiser c.s.] met de inschakeling van Gelink was om de hypotheek over te sluiten ten behoeve van het aflossen van de bestaande hypotheek, alsmede het verkrijgen van lagere maandlasten en een aanvullende pensioenvoorziening. Zeker gezien het ontbreken van beleggingservaring aan de zijde van [eiser c.s.] ligt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet voor de hand dat [eiser c.s.] bereid was voor het bereiken van dat doel aanzienlijke financiële risico’s te lopen.

4.45. [eiser c.s.] heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat hij wel een overlijdensrisicoverzekering wilde afsluiten, maar dat de verzekering bij Cardif naar zijn mening (mede door de onzinnige arbeidsongeschiktheidscomponent) veel te duur was. Hij vordert het verschil in premie tussen deze dure en een goedkopere verzekering als schadevergoeding van Gelink.

4.46. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Gelink ook de stelling van [eiser c.s.] dat de afgesloten verzekering bij Cardif relatief duur was, onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarnaast is niet komen vast te staan dat [eiser c.s.] terzake van het afsluiten van deze verzekering over meer heeft beschikt dan het als productie 1 overgelegde ‘financieel plan’, waarin slechts de koopsom van de verzekering is vermeld. Deze informatie was onvoldoende om een onervaren persoon als [eiser c.s.] in staat te stellen om te bepalen of de betreffende verzekering duur of goedkoop was. In het licht van de beperkte omvang van de uitkering bij arbeidsongeschiktheid in verhouding tot de maandlasten van de nieuwe hypotheek, acht de rechtbank voorts onaannemelijk dat [eiser c.s.] alsdan een overlijdensrisicoverzekering zou hebben afgesloten met een arbeidsongeschiktheidscompo-nent. Ook in zoverre moet derhalve geoordeeld worden dat niet deze verzekeringsovereen-komst bij Cardif, maar een goedkopere variant tot stand zou zijn gekomen.

4.47. De rechtbank acht voorts voldoende aannemelijk dat [eiser c.s.] niet de hypotheek zou hebben overgesloten op de wijze als Gelink heeft voorgesteld. [eiser c.s.] wilde immers komen tot aflossing van zijn oude hypotheek alsmede tot lagere maandlasten en een aanvullende pensioenvoorziening. In de door Gelink geadviseerde financiële constructie was het kennelijk de bedoeling dat de toename van de hypotheeklasten door de hogere hypothecaire geldlening zou worden gecompenseerd - zo begrijpt de rechtbank - door betalingen van de beleggingsrekening bij Bank Insinger en dat de aflossing van de hypotheek na verloop van tijd zou plaatsvinden uit de opbrengst van de afgesloten aandelenlease-overeenkomst (Levob Hefboom Effect).

Zoals hiervoor is overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat [eiser c.s.] bij nakoming door Gelink van zijn verplichtingen jegens [eiser c.s.] niet met deze risicovolle financiële constructie akkoord zou zijn gegaan. Zonder deze aanvullende financiële producten zou het doel van [eiser c.s.] met de afgesloten hypothecaire geldlening niet worden bereikt, zodat moet worden aangenomen dat [eiser c.s.] in dat geval ook niet met de verhoging van de hypothecaire geldlening op de door Gelink voorgestelde wijze akkoord zou zijn gegaan. Wel aannemelijk is dat [eiser c.s.] tot oversluiting van zijn hypotheek zou zijn overgegaan (daarvoor kwam hij immers bij Gelink), maar dan op een andere wijze. De omstandigheid dat [eiser c.s.] op 14 januari 2005 zijn hypotheek voor hetzelfde bedrag heeft overgesloten, maakt dit niet anders, nu dit een gevolg is van zijn poging om zijn schade te beperken.

Schade en eigen schuld

4.48. [eiser c.s.] heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Nu er voldoende gegevens aanwezig zijn om de schade in deze procedure te begroten, zal de vordering in zoverre worden afgewezen.

4.49. [eiser c.s.] heeft in concreto van Gelink vergoeding gevorderd van de volgende schadeposten:

- de door [eiser c.s.] aan Levob betaalde restschuld terzake van het Levob Hefboom Effect;

- de door [eiser c.s.] aan Levob betaalde rente terzake van het Levob Hefboom Effect;

- het verlies op het beleggingsfonds bij Bank Insinger van EUR 12.113,66;

- de door [eiser c.s.] aan Cardif betaalde verzekeringspremie van EUR 19.237,27;

- de aan Gelink betaalde onkosten en provisies van EUR 2.865,17;

- de afsluitkosten van de hypothecaire geldlening uit 2001;

- de betaalde en nog te betalen rente op de hypotheekschuld, voor zover deze is verhoogd;

- de wettelijke rente over alle gedane betalingen;

- de buitengerechtelijke kosten van EUR 1.500,--.

4.50. Gelink heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat alle schadeposten moeten worden afgewezen, omdat pas van schade terzake van het Levob Hefboom Effect sprake is, indien Levob nalaat aan haar verplichting tot terugbetaling op basis van de vernietiging van de aandelenlease-overeenkomst over te gaan. De overige schadeposten zijn niet toewijsbaar, omdat in het petitum van de dagvaarding de schadevergoedingsvordering wordt gekoppeld aan de (vernietiging van de) aandelenlease-overeenkomst.

4.51. De rechtbank kan Gelink niet volgen in haar stelling dat de schadevergoedings-vordering jegens Gelink in het petitum is beperkt tot schade ten gevolge van (het afsluiten van) de aandelenlease-overeenkomst. Verder blijkt uit het hiervoor overwogene dat het beroep op vernietiging door de rechtbank niet wordt gehonoreerd, zodat reeds om die reden het verweer van Gelink op dit punt geen doel treft.

4.52. Bij de bepaling van het in beginsel toewijsbare bedrag aan schade ten gevolge van de tekortkoming van Gelink dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin [eiser c.s.] thans verkeert, en de financiële situatie waarin [eiser c.s.] zou hebben verkeerd, indien Gelink haar verplichting wel zou zijn nagekomen. Door de schadevergoeding moet [eiser c.s.] in de situatie worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd, indien Gelink niet tekortgeschoten zou zijn.

4.53. Uit het hiervoor ten aanzien van het causaal verband overwogene volgt dat in beginsel toewijsbaar is de schade die [eiser c.s.] heeft geleden terzake van de financiële producten die [eiser c.s.] niet zou hebben afgesloten, te weten:

a. de aandelenlease-overeenkomst

b. het beleggingsfonds via Bank Insinger

dan wel in een andere vorm zou hebben afgesloten:

c. de hypotheek

d. de overlijdensrisico-/arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Cardif.

Niet gesteld of gebleken is dat [eiser c.s.] het onder 4.35 gestelde vervolgadvies van Gelink heeft opgevolgd, zodat in zoverre in ieder geval geen sprake is van aan Gelink toe te rekenen schade.

ad a

4.54. De schade terzake van de aandelenlease-overeenkomst is in het licht van het hiervoor overwogene toewijsbaar en bestaat uit:

- de betaalde restschuld van de aandelenlease-overeenkomst (voor zover deze door Levob niet is kwijtgescholden): EUR 19.500,90;

- de betaalde rente terzake van de aandelenlease-overeenkomst: 24,5 termijnen x EUR 555,10 = EUR 13.599,95.

ad b

4.55. [eiser c.s.] heeft erkend dat hij uit de beleggingsrekening bij Bank Insinger onttrekkingen heeft gepleegd (kennelijk ten behoeve van het bereiken van lagere maandlasten terzake van de hypotheek) tot een bedrag van EUR 11.208,48. Na beëindiging van deze beleggingsrekening heeft [eiser c.s.] een bedrag van Bank Insinger ontvangen van EUR 17.382,05, zodat niet valt in te zien waarom de storting van [eiser c.s.] destijds op de beleggingsrekening van een bedrag (na aftrek van aankoopkosten ad EUR 1.474,80) van EUR 28.020,91 tot schade aan de zijde van [eiser c.s.] heeft geleid. De vordering is dan ook in zoverre, als onvoldoende onderbouwd, niet toewijsbaar.

ad c

4.56. Terzake van de hypotheek is het verschil toewijsbaar tussen de netto-rentebetalingen die [eiser c.s.] heeft verricht op basis van deze hypotheek en de netto-rentebetalingen die hij zou hebben verricht terzake van de hypothecaire geldlening die [eiser c.s.] zou hebben gesloten, indien Gelink niet tekortgeschoten zou zijn in haar verplichtingen.

De afsluitkosten voor de eerste oversluiting van de hypothecaire geldlening acht de rechtbank niet toewijsbaar, omdat [eiser c.s.] oversluiting van de hypotheek wenste, en kennelijk voor de tweede oversluiting in 2005 door de Direkt Bank geen oversluitkosten in rekening zijn gebracht. Nu aannemelijk is dat [eiser c.s.] tot oversluiting van de hypotheek zou zijn overgegaan, kunnen de kosten daarvoor niet als een gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Gelink worden beschouwd.

ad d

4.57. Op grond van het onder 4.46. overwogene is voorts als schade toewijsbaar het verschil tussen de premie die [eiser c.s.] heeft betaald aan Cardif en de premie die hij zou hebben betaald voor de (goedkopere) overlijdensrisicoverzekering die [eiser c.s.] zou hebben afgesloten indien Gelink niet tekortgeschoten zou zijn.

4.58. Daarnaast is wegens de toerekenbare tekortkoming van Gelink toewijsbaar het door [eiser c.s.] terzake van de advisering van Gelink aan deze betaalde bedrag aan onkosten en provisie ad EUR 2.865,17.

4.59. [eiser c.s.] heeft erkend dat uit de op basis van het advies van Gelink afgesloten hypothecaire geldlening een bedrag van EUR 2.200,-- is overgemaakt op zijn privérekening. In zoverre heeft de financiële constructie derhalve niet tot schade geleid. De overmaking van dit bedrag kan echter evenmin als genoten voordeel worden beschouwd, nu dit bedrag is betaald uit een - op basis van het advies van Gelink gesloten - hypothecaire geldlening waarvan [eiser c.s.] nog steeds de lasten draagt.

4.60. Gelink heeft verder nog als verweer aangevoerd dat de schade volledig te wijten is aan de eigen schuld van [eiser c.s.], omdat deze niet aan zijn onderzoeks- en schadebeperkingsplicht heeft voldaan en niet tijdig bij Gelink heeft gereclameerd.

4.61. Voor zover Gelink een beroep heeft gedaan op artikel 6:89 c.q. 7:23 BW faalt het, nu zij niet voldoende heeft onderbouwd waarom - in het licht van de onweersproken stelling van [eiser c.s.] dat hij pas in juli 2005 de volledige aard en werking van de geadviseerde financiële constructie heeft doorgrond - de aansprakelijkheidsstelling van Gelink d.d. 24 augustus 2005 als te laat moet worden aangemerkt.

4.62. Van schending van de schadebeperkingsplicht is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.