ECLI:NL:RBUTR:2005:AU6161

VONNIS van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IPSWITCH B.V., gevestigd te Zeist, eiseres, procureur mr. drs. G.C. van Daal, tegen de maatschap BARNEVELD SCHEVERS ACCOUNTANTS EN BELASTINGADVISEURS, gevestigd te Nieuwegein, gedaagde, procureur mr. J.J.W. Remme. Partijen zullen hierna Ipswitch en BS genoemd worden. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 6 december 2004, met producties; - de akte tot aanvulling van de dagvaarding met betrekking tot de getuigen, van de zijde van Ipswitch; - de conclusie van antwoord, met producties; - de aanvullende akte van de zijde van BS; - de conclusie van repliek, tevens akte tot vermeerdering van eis, met producties; - de conclusie van dupliek. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1 Ipswitch is op 17 april 2001 opgericht als dochtervennootschap van Ipswitch Incorporated (hierna: Ipswitch Inc.), gevestigd in de Verenigde Staten. 2.2 De buitenlandse werknemers van Ipswitch kunnen aanspraak maken op een belastingfaciliteit, de zogenaamde 30%- regeling. Samengevat leidt deze regeling ertoe dat de werkgever de werknemer een belastingvrije vergoeding mag uitkeren ter hoogte van maximaal 30% van de beloning van de werknemer. De beloning wordt voor het meerdere belast volgens de algemeen geldende regelgeving. Vanaf hun indiensttreding bij Ipswitch in 2001 kwamen [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3] voor de regeling in aanmerking. In 2002 kwam [werknemer 4] bij Ipswitch in dienst, die eveneens van genoemde regeling kon profiteren. Ook de Managing Director van Ipswitch, [naam Managing Director] (hierna: [Managing Director]), kwam voor deze regeling in aanmerking. Hij stond in 2001 op de loonlijst van Ipswitch Inc. en heeft vanaf 1 januari 2002 salaris van Ipswitch ontvangen. [Werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3], [werknemer 4] en [Managing Director] worden hierna tezamen genoemd: de betrokken medewerkers. 2.3 BS heeft in 2001 en het gehele jaar 2002 de loonadministratie van Ipswitch verzorgd en heeft in dat verband de loonstroken voor de betrokken medewerkers vervaardigd. Aanvankelijk zijn de betrokken medewerkers betaald op basis van voorschotten, waarbij geen rekening was gehouden met de 30%-regeling. Na de ontvangst van de beschikkingen waardoor de 30%-regeling van toepassing werd, zijn vanaf begin 2002 met terugwerkende kracht loonstroken vervaardigd en aan de betrokken medewerkers overhandigd. 2.4 BS heeft bij de verwerking van de 30%-regeling fouten gemaakt in de loonadministratie. Ten onrechte is het volledige overeengekomen bruto salaris belast conform de algemene regelgeving en is daarnaast een netto vergoeding van 30% aan de betrokken medewerkers toegekend. Als gevolg van deze foutieve berekening hebben de betrokken medewerkers in 2001 en 2002 een te hoog netto salaris ontvangen. 2.5 BS heeft, nadat de onder 2.4. genoemde fouten waren gebleken, nieuwe loonstroken gemaakt en heeft berekend welk bedrag volgens haar teveel was betaald. Ipswitch heeft de berekeningen van BS betwist en heeft nieuwe berekeningen doen maken door Automatic Data Processing (hierna: ADP). 2.6 [Managing Director] heeft namens Ipswitch in een e-mailbericht van 10 maart 2003 aan de andere betrokken medewerkers geschreven als volgt: “(…) I must demand that each of you reimburse Ipswitch for the amount of payroll overpaid to you in the years 2001 and 2002. (…) you will be advised of the amounts personally pertaining to you. Reimbursements must promptly follow. (…)”. De betrokken medewerkers hebben in de daarop volgende maanden als volgt per e-mail gereageerd: “(…) I do consider that this mistake has caused me a prejudiced. At that point I do not want to pay back this amount. I remain available for any questions you may have.” ([werknemer 1]); “After a consideration over this mail, I disagree with the payment of 100% of the overpaid about for 2001 and 2002. Please, advice me what are the steps that Ipswitch intend to take after my communication and what I am supposed to face due to this mail.” ([werknemer 2]); “I have received your message and I am considering it and I will let you know when I have come up with a decision.” ([werknemer 3]); “(…) Based on this maybe a more reasonable demand would be to request a certain percentage (25%) of the payment in equal installments over a period of 12-18 months (…)” ([werknemer 4]). 2.7 Ipswitch heeft, begeleid door Volte accountants en belastingadviseurs te Amsterdam (hierna: Volte), een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingsdienst, terzake van de loonheffing met betrekking tot de over 2001 en 2002 aan de betrokken medewerkers teveel gedane loonbetalingen. De totale naheffing, inclusief boete en rente gesteld op € 110.844,=, is door Ipswitch voldaan. 3. De vordering en het verweer 3.1 Ipswitch heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, BS zal veroordelen om aan haar te voldoen: 1) primair: een bedrag van € 375.545,52; subsidiair: een bedrag van € 371.107,33, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten berekend volgens het Rapport Voorwerk II, althans een voor deze kosten door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; 2) de wettelijke rente over de onder 1) genoemde bedragen, per afzonderlijke schadepost vanaf de datum dat deze voor Ipswitch is ontstaan, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan die van algehele voldoening. 3.2 BS heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. De grondslag van de vordering en het daartegen gevoerde verweer komen, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vordering aan de orde. 4.1 Ipswitch stelt dat BS aansprakelijk is voor de schade die Ipswitch heeft geleden als gevolg van de door BS gemaakte fouten bij de uitvoering van de 30%-regeling. BS dient deze schade te vergoeden, waarbij zij aanspraak maakt op vergoeding van de volgende posten: a) een bedrag van € 198.641,=, zijnde het bedrag dat netto teveel aan de werknemers is uitgekeerd; b) een bedrag van € 110.844,=, terzake de naheffing loonbelasting; c) een bedrag van € 4.360,= exclusief BTW, zijnde de kosten van het vervaardigen van de berekeningen door ADP; d) de kosten voor het extra werk dat de belastingadviseurs van [Managing Director] en [werknemer 3] hebben moeten verrichten wegens de door BS gemaakte fouten, ten bedrage van € 5.095,33; e) de kosten verbonden aan het inschakelen van Volte in verband met het overleg en het bereiken van overeenstemming met de belastingdienst, ten bedrage van € 22.000,= exclusief BTW; f) het renteverlies dat Ipswitch heeft geleden doordat teveel salaris aan de betrokken medewerkers is uitgekeerd, ten bedrage van € 15.867,= g) de kosten verbonden aan het inschakelen van een advocaat, tot aan de dagvaarding berekend op € 4.438,19 exclusief BTW; h) het verlies aan tijd voor Ipswitch doordat haar medewerkers aandacht aan deze kwestie hebben moeten besteden, welke tijd niet productief was, ten bedrage van € 14.300,=. 4.2 BS heeft de gestelde fouten erkend, maar betwist dat Ipswitch hierdoor schade heeft geleden, althans dat zij gehouden is deze te vergoeden. De rechtbank zal de gevoerde verweren per schadepost bespreken. Ad a), het netto teveel betaalde bedrag 4.3 Als belangrijkste verweer voert BS aan dat Ipswitch op grond van artikel 7:632 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het bedrag van hetgeen op het loon teveel is betaald, mocht verrekenen met het uit te betalen loon. Ipswitch heeft zelf nagelaten om de terugvordering ter hand te nemen en heeft aldus verzuimd haar schade te beperken. 4.4 De rechtbank overweegt dat van Ipswitch mocht worden verwacht dat zij haar schade zoveel als mogelijk zou beperken. Artikel 7:632 lid 1 BW staat verrekening van het teveel betaalde salaris met het nog uit te betalen salaris toe. Ipswitch heeft terecht aangevoerd dat zij zich dient te gedragen conform de in artikel 7:611 BW gecodificeerde norm van goed werkgeverschap. Daaruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat Ipswitch geen vordering op de betrokken medewerkers zou hebben, of dat zij zich niet op artikel 7:632 lid 1 BW zou kunnen beroepen. Weliswaar kan het goed werkgeverschap onder omstandigheden aan terugvordering c.q. verrekening van het teveel betaalde salaris in de weg staan, maar een algemene, zonder meer geldende regel is dat niet. De beoordeling is casuïstisch, hetgeen ook blijkt uit de door partijen aangehaalde jurisprudentie. De rechtbank is van oordeel dat het goed werkgeverschap in het onderhavige geval niet aan terugvordering c.q. verrekening van het teveel betaalde salaris in de weg staat. Daartoe overweegt zij als volgt. 4.5 De rechtbank is van oordeel dat, zoals door BS is aangevoerd, de betrokken medewerkers hebben kunnen vaststellen, althans hadden behoren vast te stellen, dat zij teveel salaris ontvingen. Ipswitch heeft in dit verband erop gewezen dat de betrokken medewerkers buitenlanders zijn, dat zij de Nederlandse taal niet goed machtig waren en niet goed op de hoogte waren van belastingtarieven en inhoudingen in Nederland. BS heeft echter terecht erop gewezen dat hun arbeidsovereenkomsten in de Engelse taal zijn gesteld. Daarin is het bruto jaarsalaris vermeld, alsmede dat dit salaris wordt betaald in twaalf gelijke termijnen. Bij drie van de vijf betrokken medewerkers is voorts vermeld: “(in addition a) part of the (total) remuneration to which (…) is entitled on the basis of his employment will be paid out as a tax-free allowance (. Said tax-free allowance is equal to the maximum tax-free allowance) that can be paid out under the provision of the “30%-regulation. (…)” Ipswitch heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomsten met [Managing Director] en [werknemer 3] een andere, door een andere advis€ aangeleverde formulering bevatten, maar heeft zich over de inhoud daarvan niet uitgelaten. De rechtbank houdt het er om die reden voor dat de clausule vergelijkbaar is met de hiervoor geciteerde. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de arbeidsovereenkomsten voor de betrokken medewerkers duidelijk was, althans moet zijn geweest, wat hun beloning was en hoe de berekening van de 30%-regeling zou plaatsvinden. Op de salarisstroken, zoals deze door BS zijn opgemaakt, zijn op het bruto salaris (een twaalfde deel van het bruto jaarsalaris) inhoudingen gepleegd, leidend tot een netto loonbedrag. Daaronder is steeds een netto loonbedrag toegevoegd onder de naam “kostenvergoeding buitenland”. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de betrokken medewerkers deze Nederlandse tekst niet zonder meer konden begrijpen, hebben zij wel kunnen zien dat dit een aanzienlijk netto bedrag betrof, welk bedrag steevast meer dan de helft bedroeg van het reeds berekende netto salaris. Het uitbetaalde netto salaris week al met al in een dusdanige mate af van niet alleen de reeds eerder gedane voorschotbetalingen, maar ook van hetgeen zij op basis van hun arbeidsovereenkomsten mochten verwachten, dat niet kan worden volgehouden dat de betrokken medewerkers zich van dat verschil niet bewust hoefden te zijn. 4.6 De omstandigheid dat de medewerkers niet hetzelfde verdienden als bij hun vorige werkgever en dat zij naast het vaste salaris ook een bonusregeling hadden, als door Ipswitch aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders. Wanneer een werknemer een nieuwe baan aanvaardt, mag van hem worden verwacht dat hij zijn salarisstroken controleert, ook als deze eerst na enige tijd worden aangeleverd. Bonussen zijn op de loonstroken steeds afzonderlijk vermeld als bijvoorbeeld “employee bonus” en “quarter bonus”. Dat kan geen verwarring hebben veroorzaakt. De invoering van de euro per 1 januari 2002 tenslotte, als door Ipswitch nog genoemd, leidt evenmin tot een ander oordeel. De omrekening van de gulden naar de euro is een eenvoudige rekensom, die de betrokken medewerkers geacht moeten worden te kunnen maken. Tot een verhoging van het netto inkomen heeft de invoering van de euro in het algemeen niet geleid, zodat de betrokken medewerkers er niet van mochten uitgaan dat daarin de oorzaak van het te hoge salaris kon zijn gelegen. 4.7 Ipswitch heeft slechts in het algemeen gesteld dat de betrokken medewerkers het teveel betaalde salaris reeds hebben besteed, of hun bestedingen daaraan hebben aangepast. Zij heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat terugvordering van het teveel betaalde bedrag voor de betrokken medewerkers tot onaanvaardbare consequenties zou leiden. Gelet hierop, alsmede op hetgeen onder 4.5. en 4.6. is overwogen, kan niet worden geoordeeld dat Ipswitch in de onderhavige omstandigheden in strijd zou handelen met haar verplichting van goed werkgeverschap door tot terugvordering c.q. verrekening van het teveel betaalde salaris over te gaan. 4.8 Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van Ipswitch om zo snel mogelijk na de ontdekking van de gemaakte fouten de betrokken medewerkers hieromtrent te informeren, hen een overzicht te verstrekken van het bedrag waarom het ging en - gelet op de eis van goed werkgeverschap - een redelijk, op de persoonlijke situatie van betrokkene toegespitst voorstel te doen teneinde tot afbetaling c.q. verrekening met het salaris in termijnen te komen. In afwachting van definitieve berekeningen had zij reeds een begin kunnen en behoren te maken met een afbetalingsregeling. De rechtbank is, op basis van hetgeen over en weer is gesteld en de in dat verband overgelegde producties, van oordeel dat niet kan worden volgehouden dat Ipswitch voldoende serieuze pogingen heeft gedaan om haar schade te beperken. Weliswaar heeft zij op 10 maart 2003 een emailbericht aan de betrokken medewerkers gezonden, als deels geciteerd onder 2.6., maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet afdoende. Uit de stellingen van Ipswitch kan niet worden afgeleid dat zij aan de bespreking van december 2002, althans aan het emailbericht van 10 maart 2003, serieus vervolg heeft gegeven. Zo blijkt niet van een beroep op verrekening of het doen van voorstellen dienaangaande, hetgeen – ook los van de vraag of intussen een schikking met BS kon worden bereikt – op haar weg lag. Ipswitch heeft daarentegen, nadat [Managing Director] in het kader van een mogelijke schikking met BS een bedrag van € 74.271,10 aan Ipswitch had teruggestort, genoemd bedrag opnieuw aan [Managing Director] uitbetaald toen de schikking uiteindelijk geen doorgang vond. Ipswitch was daartoe niet gehouden, althans heeft niet, dan wel onvoldoende onderbouwd dat dat wel het geval was. Het enkele feit dat de schikking uiteindelijk geen doorgang vond, is daartoe onvoldoende. De rechtbank kan zich al met al niet aan de indruk onttrekken dat Ipswitch vrij gemakkelijk ervan is uitgegaan dat zij de teveel betaalde bedragen als schade op BS kon afwentelen en zich in de relatie tot de betrokken medewerkers heeft laten leiden door de vraag of deze bereid waren vrijwillig tot terugbetaling over te gaan. Onder die omstandigheden is niet verwonderlijk dat de betrokken medewerkers zich daartoe niet geroepen hebben gevoeld. Overigens leidt de rechtbank uit de reacties van de betrokken medewerkers, als deels geciteerd onder 2.6., niet af dat het treffen van terugbetalingsregelingen met de betrokken medewerkers niet bespreekbaar was. De emails laten in ieder geval ruimte voor nader overleg, deelbetalingen en/of betalingen in termijnen. Daarbij komt dat Ipswitch zelf heeft gesteld dat zij aanvankelijk, toen in december 2002 de eerste bijeenkomst over dit onderwerp plaatsvond, de indruk had dat de meeste betrokken medewerkers niet onwelwillend stonden tegenover terugbetaling (op termijn) van in ieder geval een deel van hetgeen teveel was ontvangen. 4.9 Op grond van de bovenstaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat het verweer van BS slaagt. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. Ad b), de naheffingsaanslag en ad e), de kosten verbonden aan het inschakelen van Volte 4.10 BS heeft ten aanzien van schadepost b) aangevoerd dat deze post is voortgevloeid uit het eigen handelen van Ipswitch en laatstgenoemde deze schade niet op BS kan afwentelen. Dit verweer slaagt. Ipswitch heeft niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij genoodzaakt was om een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst te sluiten. De keuze om tot het sluiten van deze overeenkomst over te gaan, vloeit voort uit de beslissing van Ipswitch om het teveel betaalde salaris niet van de betrokken medewerkers terug te vorderen, c.q. te verrekenen, althans uit haar - in dit verband voor haar rekening komende - onjuiste beoordeling van haar gehoudenheid daartoe. De rechtbank moet het, bij gebreke van stellingen die tot een ander oordeel leiden, ervoor houden dat indien Ipswitch tot terugvordering was overgegaan, zij over het teveel uitbetaalde salaris geen loonheffing c.a. aan de belastingsdienst verschuldigd was geweest. Zij heeft derhalve, anders dan zij stelt, met deze overeenkomst haar schade niet beperkt, maar juist vergroot. Zij had de regeling met de Belastingdienst niet moeten treffen zonder enig voorbehoud te maken terzake van het met BS gerezen geschil, zoals thans in deze procedure aan de orde is. 4.11 Het voorgaande geldt, om dezelfde redenen, eveneens voor schadepost e), de kosten verbonden aan het inschakelen van Volte in verband met het overleg en het bereiken van overeenstemming met de belastingdienst. De beide genoemde onderdelen van de vordering zullen om genoemde redenen worden afgewezen. Ad c), de kosten van het vervaardigen van berekeningen door ADP 4.12 Ipswitch heeft gesteld dat de kosten gemoeid met het vervaardigen van de berekeningen door ADP, aan te merken zijn als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Zij stelt dat het bedrag dat BS zelf had berekend, niet juist was gebleken. 4.13 BS heeft tegen dit onderdeel van de vordering slechts als verweer gevoerd, dat zij zelf nieuwe loonstroken heeft gemaakt en dat partijen volgens haar slechts een geschil hebben over de juistheid van het berekenen van de provisie. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij. BS heeft de fouten gemaakt die ertoe noopten te berekenen welke bedrag teveel aan de betrokken medewerkers was uitgekeerd. Ipswitch had redelijkerwijs behoefte aan een berekening die niet ter discussie stond. Nu ook uit de stellingen van BS blijkt dat er tenminste enig dispuut bestond tussen Ipswitch en BS, is niet onredelijk dat Ipswitch het nodig heeft geacht nieuwe berekeningen door een derde, ADP, te laten maken. Bovendien heeft Ipswitch onweersproken gesteld dat in de door BS nog vervaardigde jaarrekening van 2002 een post “teveel betaalde salarissen” van € 200.000,= is opgenomen, welk bedrag in overeenstemming is met het door ADP berekende bedrag. De rechtbank acht niet alleen redelijk dat deze kosten gemaakt zijn, maar acht ook de hoogte daarvan redelijk, zodat dit onderdeel van de vordering, ten bedrage van € 4.360,= exclusief BTW, zal worden toegewezen. Ad d), kosten belastingadviseurs van [Managing Director], [werknemer 3] en [werknemer 1] 4.14 Ipswitch stelt dat de constatering dat het salaris van de betrokken medewerkers in neerwaartse zin moest worden bijgesteld, consequenties heeft gehad voor hun aangiftes Inkomstenbelasting over 2001 en 2003 (naar de rechtbank begrijpt: 2002). De belastingadviseurs van [Managing Director], [werknemer 3] en [werknemer 1] hebben daardoor extra werk gehad, hetgeen tot extra kosten heeft geleid. Doordat zij gehouden is deze kosten aan haar medewerkers te vergoeden, ontstaat voor haar een schadepost, tot vergoeding waarvan BS jegens haar gehouden is. 4.15 BS heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat extra werk is verricht. Ook heeft zij betwist dat Ipswitch gerechtigd is de gepretendeerde schade van BS te vorderen, nu niet is gesteld of gebleken dat de desbetreffende vorderingen aan BS zijn gecedeerd. 4.16 De rechtbank acht het standpunt van Ipswitch, dat cessie van de vorderingen aan haar niet noodzakelijk is om dit bedrag van BS te kunnen vorderen, juist. De gestelde extra kosten vloeien voort uit een fout, die in de verhouding tot de betrokken medewerkers aan Ipswitch moet worden toegerekend. Ipswitch dient deze kosten aan haar medewerkers te vergoeden, zodat sprake is van een zelfstandige vordering van Ipswitch op BS. Tegenover de door Ipswitch overgelegde facturen kon BS niet volstaan met een algemene betwisting. Nu ook de hoogte van de gestelde schade niet is betwist, zal dit onderdeel van de vordering, ten bedrage van € 5.095,33, worden toegewezen. Ad f), geleden renteverlies 4.17 Ipswitch heeft gesteld dat zij renteverlies heeft geleden, doordat teveel salaris aan de betrokken medewerkers is uitgekeerd. Dit renteverlies heeft zij, rekening houdend met het voordeel van de uitgestelde betaling van de verschuldigde belasting, becijferd op € 15.867,=. 4.18 BS heeft slechts als verweer gevoerd dat dit gevolgschade is, die zich niet had voorgedaan indien moet worden geoordeeld dat recht bestond of bestaat op terugvordering van het netto loon. Dit verweer kan zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet worden gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank zou Ipswitch ook wanneer zij tot terugvordering c.q. verrekening van het teveel betaalde nettoloon was overgegaan, renteverlies hebben geleden. Het daarmee gemoeide bedrag kan, bij gebreke van concrete afbetalingsregelingen met de betrokken medewerkers, niet worden vastgesteld. De rechtbank: 5.1 veroordeelt BS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ipswitch te betalen een bedrag van € 32.472,33 (tweeëndertigduizendvierhonderdtweeënzeventig euro en drieëndertig cent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 december 2004 tot aan de dag van voldoening; 5.2 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.3 bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten dragen; 5.4 wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2005. w.g. griffier w.g. rechter 4.23 De slotsom van het bovenstaande is dat een bedrag van € 32.472,33 aan Ipswitch zal worden toegewezen en dat de vordering voor het overige zal worden afgewezen. Niet gesteld of gebleken is dat BS op enig moment door Ipswitch in gebreke is gesteld, terwijl evenmin is gebleken dat sprake is van een situatie waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. De gevorderde wettelijke rente is derhalve toewijsbaar vanaf de datum van dagvaarding. 4.24 In het feit dat partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.