ECLI:NL:RBUTR:2005:AU1448

RECHTBANK UTRECHT Reg.nr: SBR 04 / 344 UITSPRAAK van de rechtbank Utrecht, meervoudige kamer voor de behandeling van bestuursrechtelijke zaken, in het geding tussen: [eiseres], wonende te [woonplaats], e i s e r e s, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), v e r w e e r d e r. 1. INLEIDING Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 17 oktober 2003, waarbij verweerder het bezwaar van eiseres tegen de besluiten van 5 maart 2003, 13 maart 2003 en 14 maart 2003 ongegrond heeft verklaard. Bij besluit van 5 maart 2003 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de voor haar werkzame prostituees met ingang van 1 mei 2002 verplicht verzekerd zijn op grond van artikel 3 van de Ziektewet, de Werkloosheidswet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Ziekenfondswet (verder: de wetten). Bij besluiten van 13 maart 2003 en 14 maart 2003 heeft verweerder ten laste van eiseres voorschotnota's vastgesteld over de jaren 2002 en 2003, ten bedrage van respectievelijk ? 24.401,76 (2002) en ? 32.790,-- (2003). Blijkens de gegevens van de Kamer van Koophandel heeft eiseres zich per 24 januari 2000 als eenmanszaak onder de handelsnaam '[zaaksnaam]' gevestigd, met als bedrijfsomschrijving: kamerverhuurbedrijf. Blijkens het rapport van de Belastingdienst/Ondernemingen Rotterdam 1 (hierna: de Belastingdienst) van 17 september 2002 heeft de Belastingdienst eiseres in de periode van mei 2002 tot en met september 2002 vijf keer bezocht in het kader van een zogenaamde Waarneming Ter Plaatse (WTP). De Belastingdienst heeft op basis van de tijdens de WTP's geconstateerde feiten en omstandigheden vastgesteld dat de bij eiseres werkzame prostituees werkzaam zijn in een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Bij besluit van 5 maart 2003 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de voor haar werkzame prostituees met ingang van 1 mei 2002 verplicht verzekerd zijn op grond van artikel 3 van de wetten. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op het rapport van de Belastingdienst van 17 september 2002. Bij besluiten van 13 maart 2003 en 14 maart 2003 heeft verweerder ten laste van eiseres voorschotnota's vastgesteld over de jaren 2002 en 2003, ten bedrage van respectievelijk ? 24.401,76 (2002) en ? 32.790,-- (2003). Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde besluiten. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Standpunt van eiseres Eiseres stelt voorop dat zij een kamerverhuurbedrijf drijft dat kamers voor korte periodes verhuurt aan onder andere prostituees met prostituanten. Ter onderbouwing van dit stand-punt verwijst eiseres naar het door haar gehanteerde 'Huisreglement erotisch kamerverhuurbedrijf', de 'Huisregels Zelfstandige gastvrouwen erotisch kamerverhuurbedrijf', de 'Mededeling aan bezoekers van het erotisch kamerverhuurbedrijf' en een voorbeeldfactuur. Eiseres bestrijdt de feiten en omstandigheden waaronder de prostituees werkzaam zijn zoals vastgesteld door de Belastingdienst. Zo stelt eiseres dat zij geen sollicitatiegesprek voert met nieuwkomers maar dat zij in dergelijke gevallen slechts een (op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening verplichte) controle uitvoert van de identiteitspapieren, dat zij weliswaar naar buiten toe bekendheid geeft aan haar onderneming maar dat zij daarmee slechts huurders werft en dat het logisch is dat daarmee impliciet reclame wordt gemaakt voor de prostituees, dat prostituanten na binnenkomst onmiddellijk duidelijk wordt gemaakt dat zij zaken dienen te doen met de prostituee en niet met eiseres, dat eiseres na afloop de kamer opruimt en niet de huurders, dat de door de Belastingdienst genoemde regels voor omgang met prostituanten niet zijn opgenomen in de huisregels en aldus geen verplichting zijn, dat zij noch haar vader klachten van de prostituanten over de verrichtingen van de prostituees behandelen, en dat de prijzen van de verrichtingen worden vastgesteld door de prostituees en niet door eiseres. Eiseres ontkent dan ook dat sprake is van het aanbieden van één dienst, nu de seksuele dienst wordt aangeboden door de prostituee en uitsluitend de kamerverhuur door eiseres. Dat de gemeente Rotterdam eiseres een vergunning heeft verleend voor het exploiteren van een seksinrichting en dat eiseres aldus aan de eisen van de verleende vergunning moet voldoen, kan er in de visie van eiseres op zichzelf niet toe leiden dat de prostituees werkzaam zijn in een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding tot eiseres. Eiseres stelt dat geen sprake is van een voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking vereiste gezagsverhouding. Eiseres geeft in dit kader aan dat het door de prostituee tonen van identiteitspapieren niet uit het arbeidsrecht voortvloeit maar uit de gemeentelijke eisen aan het kamerverhuurbedrijf, dat het eerste gesprek tussen verhuurder en huurder geen ander doel dient dan de beoordeling wat voor persoon de huurder is, dat de prostituees volledig vrij zijn te bepalen welke dagen en tijden zij werken, dat het door de prostituees met hun prostituanten verlaten van het bedrijf niet aan de orde is, dat alleen de prijzen van de kamers vastliggen en niet de prijzen van de handelingen door prostituees en dat de wijze waarop de prostituees hun dienst aanbieden niet dwingend is voorgeschreven. In meer abstracte zin wijst eiseres ten aanzien van het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding op artikel 11 van de Grondwet, dat eenieder het recht op onaantastbaarheid van het eigen lichaam garandeert. Eiseres stelt dat als gevolg hiervan de door de prostituees te verrichten werkzaamheden nooit door de werkgever kunnen worden afgedwongen, zodat reeds daarom geen sprake kan zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Gelet op het feit dat geen sprake is van een gezagsverhouding, is in de visie van eiseres ook geen sprake van een voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking vereiste verplichting van eiseres tot loonbetaling aan de prostituees. Eiseres heeft verzocht de rapportage van de Belastingdienst van 17 september 2002 niet als bewijsmateriaal toe te laten. Daartoe voert eiseres aan dat de Belastingdienst de eerste WTP niet, zoals gebruikelijk, heeft aangekondigd. Als gevolg daarvan voelden eiseres en de aanwezige prostituees zich overvallen en had eiseres geen gelegenheid om de boeken en bescheiden van de onderneming op orde te brengen. Daarnaast stelt eiseres dat de door de Belastingdienst uitgevoerde controle deel uitmaakt van een grootschalige aanpak van de prostitutiebranche, en dat zowel de Belastingdienst als het Uwv in dit kader niet uit zijn op een onbevooroordeelde vaststelling van de feiten en omstandigheden. Ook is eiseres van mening dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, omdat verweerder de bevindingen van de Belastingdienst, zonder enig zelfstandig onderzoek, heeft overgenomen. Eiseres kan zich niet vinden in de hoogte van de opgelegde voorschotnota's van 13 maart 2003 en 14 maart 2003, nu deze niet gebaseerd zijn op de werkelijk verloonde bedragen, maar op niet op enig onderzoek berustende schattingen. Eiseres wijst er op dat de Belastingdienst in de brief van 19 november 2004 heeft aangegeven tot 1 juli 2003 geen loonbelasting na te heffen op grond van het rapport van 17 september 2002 vanwege naderhand gebleken gebreken in het gevoerde beleid ten aanzien van eiseres. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 2 december 2004 (RSV 2005/36) stelt eiseres dat verweerder, door zich volledig te baseren op het rapport van de Belastingdienst en zelf geen onderzoek te verrichten, heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Eiseres stelt dat de Belastingdienst en verweerder een ongelijk beleid voeren met betrekking tot de vraag of sprake is van dienstbetrekkingen in de prostitutiebranche, en dat dit willekeur en onzorgvuldigheid tot gevolg heeft. Desgevraagd stelt eiseres ter zitting van de rechtbank dat zij, nadat zij merkte wat de gevolgen waren van het rapport van de Belastingdienst van 17 september 2002, door het maken van explicietere huisregels en vaste huurprijzen van de kamers meer heeft willen benadruk-ken dat zij een kamerverhuurbedrijf drijft. Eiseres stelt evenwel dat er inhoudelijk niets veranderd is in de gang van zaken. Eiseres wijst er op dat het, gelet op de onafhankelijkheid waarmee de prostituees opereren in het maatschappelijk verkeer, heel moeilijk is om afspraken met hen te maken. Eiseres geeft aan dat zij, als er een probleem ontstaat tussen een prostituee en een prostituant, wel eens de kamerhuur teruggeeft aan een prostituant. Standpunt van verweerder Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar het bestreden besluit, de gedingstukken en uitspraken van de rechtbank te Rotterdam van 30 december 2004 (PREMIE 03/3385-ZWI) en de rechtbank te Groningen van 17 januari 2005 (AWB 03/986 ALGEM STRA). De rechtbank Utrecht, recht doende, verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. P.A. Buijs, als voorzitter, mr. J.F. Bandringa en M.P. Gerrits-Janssens, als leden, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2005. De griffier: De voorzitter van de meervoudige kamer: mr. J.E. Visser mr. P.A. Buijs Afschrift verzonden op: Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Verzekeringsplicht ingevolge artikel 3 van de wetten Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de wetten is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Onder privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt verstaan de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Daarvan is sprake indien drie elementen in de dienstbetrekking aanwezig zijn, te weten de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, de verplichting tot loonbetaling en een gezagsverhouding. Of deze elementen in een concrete situatie aanwezig zijn, dient te worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB is voor het al dan niet bestaan van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding niet beslissend hoe die arbeidsverhouding door die partijen wordt gekwalificeerd of wat partijen daarmee beogen, doch de werkelijke aard van de verhouding tussen partijen. Dat eiseres, zoals zij ter zitting van de rechtbank heeft gesteld, geen verzekeringsplichtige arbeidsverhouding met de prostituees heeft willen creëren is dan ook niet doorslaggevend bij de beoordeling van het onderhavige geval. De rechtbank stelt vooreerst vast dat eiseres - overigens eerst in beroep - bijna alle door de Belastingdienst in het rapport van 17 september 2002 opgenomen feiten en omstandigheden bestrijdt, en ter onderbouwing daarvan stukken overlegt die afwijken van de stukken die tijdens de WTP's aangetroffen werden. De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder bij de beantwoording van de vraag of de in het bedrijf van eiseres werkzame prostituees verplicht verzekerd zijn ingevolge de wetten heeft kunnen uitgaan van de in het rapport van de Belastingdienst van 17 september 2002 weergegeven feiten en omstandigheden. De rechtbank acht daarbij van belang dat sprake is van een zorgvuldig uitgevoerd onderzoek, nu het rapport gebaseerd is op de waarneming van de inspecteurs van de Belastingdienst tijdens vijf WTP's die gedurende een langere periode zijn uitgevoerd, namelijk van mei 2002 tot en met september 2002. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om eiseres te volgen in haar stelling dat de in het rapport van de Belastingdienst opgenomen feiten en omstandigheden niet overeenkomen met de (toenmalige) werkwijze van eiseres. De rechtbank is niet gebleken dat de inspecteurs van de Belastingdienst niet onbevooroordeeld de feiten en omstandigheden van de arbeidsverhoudingen hebben vastgelegd. De rechtbank acht in dit kader van belang dat de in het rapport van de Belastingdienst van 31 oktober 2003 opgenomen verklaringen van (voormalige) prostituees juist de in het rapport van 17 september 2002 opgenomen bevindingen bevestigen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, door zich te baseren op het rapport van de Belastingdienst van 17 september 2002 en geen eigen onderzoek te verrichten, in onderhavig geval niet heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Verweerder heeft immers in gevallen als het onderhavige een eigen verantwoordelijkheid inzake de vaststelling van verzekeringsplicht, waarbij hij niet gebonden is aan hetgeen de Belastingdienst in het kader van de loonheffing heeft vastgesteld mits dit onderzoek van de Belastingdienst op zorgvuldige wijze is verricht. Nu het rapport van de Belastingdienst van 17 september 2002 gebaseerd is op een naar het oordeel van de rechtbank zorgvuldig uitgevoerd onderzoek, heeft verweerder dit rapport ten grondslag kunnen leggen aan het standpunt dat de prostituees verplicht verzekerd zijn ingevolge de wetten. Dat de Belastingdienst in strijd met zijn eigen beleid, zoals eiseres stelt, de eerste WTP niet heeft aangekondigd maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de, mede op die eerste WTP gebaseerde, rapportage van de Belastingdienst van 17 september 2002 niet als bewijsmateriaal toegelaten zou mogen worden. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB is gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal slechts dan niet toegestaan, indien dit materiaal is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Daarvan is in onderhavig geval, nog afgezien van het feit dat het alhier niet gaat om strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal maar om het in strijd met het eigen beleid van de Belastingdienst niet aankondigen van een WTP, naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. De in de brief van 19 november 2004, door eiseres ter zitting overgelegd waartegen verweerder geen bezwaar had, naar aanleiding van een klacht van eiseres door de Belastingdienst gemaakte keuze om ten aanzien van eiseres af te zien van naheffingen loonbelasting over de periode tot 1 juli 2003 heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet hoeven nopen ook eerst verzekerings- en premieplicht aan te nemen vanaf 1 juli 2003. Nog daargelaten dat verzekeringsplicht ingevolge de wetten van rechtswege ontstaat, wijst de rechtbank er op dat de Belastingdienst om hem moverende redenen heeft besloten om af te zien van naheffingen loonbelasting tot 1 juli 2003, maar dat niet gebleken is dat de Belastingdienst is teruggekomen op de in het rapport van 17 september 2002 weergegeven feiten en omstandigheden waaronder de prostituees werkzaam waren. Nu verweerder, zoals hierboven weergegeven, een eigen verantwoordelijkheid heeft, en de feiten en omstandigheden uit het rapport van 17 september 2002 niet gewijzigd zijn, heeft verweerder zijn standpunt dat de bij eiseres werkzame prostituees vanaf 1 mei 2002 verplicht verzekerd zijn ingevolge de wetten kunnen baseren op de feiten en omstandigheden als vermeld in het rapport van de Belastingdienst van 17 september 2002. De rechtbank is van oordeel dat voornoemde uitspraak van de CRvB van 2 december 2004 niet van toepassing is in onderhavig geval. In de aan die uitspraak ten grondslag liggende casus had verweerder, op een rapport van de Belastingdienst gebaseerde, correctienota's gehandhaafd ook nadat de Belastingdienst de aanslagen loonheffing had gehalveerd, zonder te verifiëren of mogelijk sprake was van een inhoudelijke wijziging van het eerder door de Belastingdienst ingenomen standpunt. Daarvan is in onderhavig geval geen sprake. Overigens sluit de rechtbank niet uit dat eiseres, die de door de Belastingdienst weergegeven feiten en omstandigheden bestrijdt, na de laatste WTP die ten grondslag ligt aan het rapport van 17 september 2002 haar werkwijze heeft gewijzigd. In die richting wijst in ieder geval het rapport van de Belastingdienst van 31 oktober 2003. Mocht daarvan sprake zijn, dan staat het eiseres vrij zich tot verweerder te wenden met het verzoek een onderzoek te verrichten naar de gewijzigde werkwijze en de gevolgen daarvan voor de aangenomen verplichte verzekering ingevolge de wetten van de prostituees. Vervolgens ziet de rechtbank zich gesteld voor de inhoudelijke vraag of verweerder de voor eiseres werkzame prostituees, op basis van het rapport van de Belastingdienst van 17 september 2002, op goede gronden als verplicht verzekerd ingevolge de wetten heeft aangemerkt. Op basis van de in het rapport van 17 september 2002 weergegeven feiten en omstandigheden is de rechtbank tot de overtuiging gekomen dat sprake was van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vanaf 1 mei 2002 voor haar werkzame prostituees. Niet gezegd kan worden dat eiseres zich uitsluitend richt op het verhuren van kamers. In dit kader acht de rechtbank met name van belang dat eiseres, blijkens genoemd rapport, een soort sollicitatiegesprek voert met nieuwkomers, dat de prostituees na afloop van de verrichting de kamer dienen op te ruimen, dat eiseres regels heeft gesteld voor de omgang met prostituanten (zoals het hanteren van normale omgangsvormen door de prostituee, de verplichting voor de prostituee om zich voor te stellen aan prostituanten en het verbod voor prostituees om met prostituanten het bedrijfspand te verlaten), dat eiseres of haar vader klachten van prostituanten behandelen, dat de prijzen door eiseres worden vastgesteld en dat prostituees daar niet van mogen afwijken, dat de dienst in zijn geheel (dus zowel de kamerhuur als de verrichting van de prostituee) wordt aangeboden aan de prostituant, dat eiseres het geheel vooraf afrekent met de prostituant, dat in advertenties geen onderscheid wordt gemaakt tussen de kamerverhuur en de verrichting van de prostituee, dat eiseres via advertenties zowel prostituees als prostituanten werft, dat eiseres over het geheel van de dienst omzetbelasting aangeeft en afdraagt, dat eiseres aan de prostituees gratis drankjes, condooms en massageolie verstrekt, dat er (alhoewel eiseres heeft aangegeven dat het niet mogelijk is gebleken om een werkrooster of planning te maken) gemiddeld vier prostituees aanwezig zijn die voor langere tijd in het gebouw verblijven en dan het gehele gebouw gebruiken en dat enkele prostituees tevens bij de gemeente als beheerder van het bedrijf van eiseres staan aangemeld. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook een gestructureerd organisatorisch kader geschapen, waarbinnen de prostituees werkzaam zijn en waarbinnen eiseres de mogelijkheid heeft om aanwijzingen te geven die de prostituees dienen op te volgen. Nu op grond van vaste jurisprudentie van de CRvB reeds sprake is van werkgeversgezag indien gedurende het werk aanwijzingen en/of opdrachten kunnen worden gegeven en de betrokkene gehouden is daaraan te voldoen, beantwoordt de rechtbank de vraag of de prostituees de werkzaamheden onder het gezag van eiseres uitvoerden bevestigend. De rechtbank stelt vast dat eiseres voorafgaande aan de (gehele) dienst afrekent met de prostituant, en dat eiseres aan het eind van de werkdag afrekent met de prostituees. De prostituees ontvangen 50% van de vergoeding minus 19% BTW die door eiseres wordt ingehouden. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat deze vergoeding dient te worden gezien als een tegenprestatie voor de door de prostituees persoonlijk verrichte arbeid, en dat sprake is van een verplichting tot loonbetaling van eiseres aan de prostituees. De rechtbank is afsluitend van oordeel dat artikel 11 van de Grondwet, dat eenieder het recht op onaantastbaarheid van het eigen lichaam garandeert, niet in de weg staat aan het kunnen aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen een werkgever en een prostituee. Alhoewel eiseres op goede gronden stelt dat als gevolg van artikel 11 van de Grondwet de door de prostituees te verrichten werkzaamheden nooit door eiseres kunnen worden afgedwongen, wijst de rechtbank er op dat telkens als de prostituees (uit eigen keuze) voor eiseres werkzaam zijn, voldaan is aan de vereisten voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Eiseres heeft aangevoerd dat de prostituees de werkzaamheden hebben verricht als zelfstandige. De rechtbank heeft echter reeds geconcludeerd dat in onderhavig geval sprake is van verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van de wetten, de privaatrechtelijke dienstbetrekking. Conform vaste jurisprudentie van de CRvB sluit het feit dat iemand, al dan niet in betekenende mate, werkzaam is als zelfstandige, geenszins uit dat hij daarnaast gedurende zekere tijd werkzaam is in een verhouding van ondergeschiktheid en derhalve in een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Voorschotheffing 2002 en 2003 Ten aanzien van de grief van eiseres dat de voorschotnota's van 13 maart 2003 en 14 maart 2003 niet gebaseerd zijn op de werkelijk verloonde bedragen maar op niet op enig onderzoek berustende schattingen, overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder heeft er op gewezen dat de voorschotnota's schattenderwijs zijn vastgesteld, op basis van hetgeen tijdens de WTP's is geconstateerd. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseres als werkgever primair verantwoordelijk is voor het verkrijgen van de (juiste) hoogte van de voorschotnota's. Nu eiseres zich op het standpunt stelt dat de voorschotnota's op een te hoog bedrag zijn vastgesteld, had het naar het oordeel van de rechtbank op haar weg gelegen om bij verweerder een, desgevraagd met stukken onderbouwd, verzoek in te dienen om het op de voorschotnota's vermelde bedrag te verlagen. Daarvan is de rechtbank evenwel niet gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder op goede gronden bij het bestreden besluit de voorschotnota's over 2002 en 2003 heeft gehandhaafd. De rechtbank wijst er overigens op dat eiseres, zoals ook verweerder terecht opmerkt in het bestreden besluit, naast de hierboven weergegeven mogelijkheid tot aanpassing van de voorschotnota's, op grond van het Loonadministratiebesluit verplicht is na het einde van het premiejaar aan verweerder loonopgave te doen van het daadwerkelijk door haar werknemers genoten loon, zodat in ieder geval op grond daarvan het juiste door eiseres verschuldigde bedrag aan premies kan worden vastgesteld. De door eiseres aangevoerde bezwaren kunnen dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Aangezien de rechtbank ook overigens geen aanleiding ziet te oordelen dat dit bestreden besluit niet in stand kan worden gelaten komt het beroep voor ongegrondverklaring in aanmerking. De rechtbank beslist als volgt.