ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. [eiser 1],
voorheen statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
2. [eiser 2],
vennoot van eiseres sub 1,
wonende te [woonplaats],
3. [eiser 3],
vennote van eiseres sub 1,
wonende te [woonplaats],
e i s e r s,
hierna in enkelvoud te noemen: [eiser 1, 2 en 3],
procureur: mr. B.F. Keulen,
- t e g e n -
de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
Bruna B.V.,
statutair gevestigd te Houten,
kantoorhoudende te Utrecht,
g e d a a g d e,
hierna te noemen: Bruna,
procureur: mr. E.H. de Jonge-Wiemans.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
- dagvaarding d.d. 3 april 2003;
- akte houdende overlegging producties d.d. 16 april 2003;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek;
- akte vermeerdering van eis d.d. 8 maart 2004, met producties;
- pleidooi op 8 maart 2004, waarvan een verkort proces-verbaal is opgemaakt;
- akte d.d. 12 mei 2004 van de zijde van Bruna;
- akte d.d. 9 juni 2004 van de zijde van [eiser 1, 2 en 3].
Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.
2.1 Op 23 oktober 1999 hebben [eiser 1, 2 en 3] als franchisenemer en Bruna als franchisegever een franchiseovereenkomst gesloten, waarbij Bruna aan [eiser 1, 2 en 3] het recht heeft verleend de Bruna-formule te gebruiken in de bedrijfsruimte aan de Molenweg 4 te Nijmegen, verder te noemen: de Bruna-vestiging, voor een periode van vijf jaren met ingang van 1 november 1999. Deze overeenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:
"(...)
Artikel 3. In- en verkoop / Advies-verkooprijzen
1. FRANCHISEGEVER belast zich met de inkoop van de tot het BRUNA-assortiment behorende goederen voor de hoeveelheden, die FRANCHISENEMER bij hem bestelt.
2. FRANCHISEGEVER draagt zorg, dat van alle nieuwe assortimentsartikelen een door FRANCHISEGEVER bepaalde standaard startvoorraad direct na binnenkomst bij FRANCHISEGEVER aan FRANCHISENEMER wordt geleverd.
(...)
Artikel 8. Adviezen
FRANCHISEGEVER zal FRANCHISENEMER adviseren en andere hulp verstrekken met betrekking tot de wijze van financiering, administratie verkoop en de bedrijfsvoering in het algemeen en FRANCHISENEMER is verplicht, met uitzondering van de adviezen op het gebied van financiering en verkoopprijzen, deze adviezen op te volgen."
2.2 Op 1 maart 2000 hebben [eiser 1, 2 en 3] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Postkantoren B.V. te Groningen een overeenkomst tot het exploiteren van een postagentschap in de Bruna-vestiging gesloten.
2.3 Op 22 augustus 2002 hebben [eiser 1, 2 en 3] als verkoopster en Bruna als koopster een koopovereenkomst gesloten waarbij [eiser 1, 2 en 3] de door haar geëxploiteerde Bruna-vestiging aan Bruna heeft verkocht voor een koopsom van één euro.
3. De vordering en het verweer
3.1 [Eiser 1, 2 en 3] heeft na eiswijziging -kort weergegeven- gevorderd dat Bruna veroordeeld wordt:
primair: tot betaling aan [eiser 1, 2 en 3] van de volgende bedragen bij wijze van schadevergoeding:
a. een bedrag van € 28.839,- (het verschil tussen de geprognotiseerde en gerealiseerde winst over de jaren 1999 tot 2001)
b. een bedrag van € 43.018,50 (het verschil tussen de geprognotiseerde en gerealiseerde winst over het jaar 2002);
c. een bedrag van € 35.280,-- (positief contractsbelang);
d. een bedrag van € 35.170,-- (extra loonkosten)
e. een bedrag van € 77.777,-- (inventaris- en verbouwingskosten en entreefee);
subsidiair: tot betaling aan[eiser 1, 2 en 3] van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2 Bruna heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 1, 2 en 3] in haar vordering, althans tot afwijzing van deze vordering.
3.3 De overige stellingen van partijen komen in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.
Bezwaar eiswijziging en overlegging producties 32 tot en met 35
4.1 Bruna heeft ter terechtzitting bezwaar gemaakt tegen de in de akte d.d. 8 maart 2004 vervatte eiswijziging en overlegging bij deze akte van de producties 32 tot en met 35. Zij heeft dit bezwaar echter niet gehandhaafd, nadat de rechtbank had bepaald dat zij in de gelegenheid zou worden gesteld om daarop alsnog bij akte te reageren.
Grondslag vorderingen
4.2 Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft [eiser 1, 2 en 3] aangevoerd dat Bruna toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de franchiseovereenkomst, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, alsmede dat de franchiseovereenkomst onder invloed van dwaling totstandgekomen is doordat Bruna:
a. aan [eiser 1, 2 en 3] voorafgaand aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst een exploitatiebegroting heeft overhandigd, die gebaseerd was op verkeerde uitgangspunten en niet op een deugdelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek, en waarin onjuiste prognoses ten aanzien van de in de eerste twee exploitatiejaren te behalen omzet en winst waren vermeld;
b. aan [eiser 1, 2 en 3] onvoldoende begeleiding heeft gegeven bij de exploitatie van de Bruna-vestiging;
c. door [eiser 1, 2 en 3] gedane bestellingen veelvuldig niet leverde;
d. op een onzorgvuldige wijze reclamefolders heeft laten verspreiden.
Prognoses (ad a)
4.3 De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of de door Bruna aan [eiser 1, 2 en 3] verstrekte omzet- en winstprognoses op een zorgvuldige wijze totstandgekomen zijn en - zo nee - of Bruna jegens [eiser 1, 2 en 3] op die grond aansprakelijk is voor de door [eiser 1, 2 en 3] dientengevolge geleden schade.
4.4 Vooropgesteld dient te worden dat op de franchisegever in zijn algemeenheid geen verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of winst. Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, aan de ander een rapport over de te verwachten omzet en winst heeft verschaft, kan ook niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte (vgl. Hoge Raad 25 januari 2002, NJ 2003.31). Indien een franchisegever echter besluit om in het kader van de onderhandelingen met een aspirant-franchisenemer ter beïnvloeding van diens besluit om al dan niet met franchisegever in zee te gaan, een dergelijk rapport wel ter beschikking te stellen, dient de franchisegever naar het oordeel van de rechtbank wel - binnen redelijke grenzen (een dergelijk rapport vormt immers geen garantie op het behalen van de daarin genoemde omzet en winst) - in te staan voor de juistheid van het rapport en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de zorgvuldigheid van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek. Immers, de aspirant-franchisenemer ontleent aan een dergelijk rapport verwachtingen ten aanzien van de omvang van zijn ondernemersrisico, dat hij in het kader van de franchiseovereenkomst zal lopen. Dit rapport speelt derhalve een grote rol bij het nemen van de beslissing door een aspirant-franchisenemer om al dan niet op het aanbod van de franchisegever om een franchiseovereenkomst te sluiten in te gaan. Tevens dient een dergelijk rapport - naar franchisegevers geacht mogen worden bekend te zijn - ter onderbouwing van het verzoek van de franchisenemer aan zijn financier tot financiering van zijn - onder de franchiseformule te exploiteren - onderneming. Een aspirant-franchisenemer zal in beginsel ook op de juistheid van een dergelijk rapport mogen afgaan en niet zelf een onderzoek behoeven in te stellen. Een franchisegever mag immers op basis van haar ervaring en kennis over het rendement van de ondernemingen die onder haar franchiseformule opereren, en over de met betrekking tot de vestiging in kwestie in het verleden behaalde omzet en winst bij uitstek in staat geacht worden een deugdelijk rapport over de in de toekomst te verwachten omzet en winst in deze vestiging op te stellen. Daarbij komt dat in de verhoudingen tussen franchisegever en aspirant-franchisenemer over het algemeen sprake is van een ongelijkwaardige situatie. De franchisegever bezit een monopoliepositie op het gebied van het verlenen van het recht om van haar franchiseformule gebruik te maken, en op het gebied van kennis over het rendement van de ondernemingen die van haar franchiseformule gebruik maken. Deze positie stelt de franchisegever in staat om de termijn waarbinnen de aspirant-franchisenemer dient te beslissen of hij een franchiseovereenkomst aangaat te beperken, en daarmee tevens de mogelijkheid voor de franchisenemer om zelf een deugdelijk onderzoek te verrichten naar de verwachte winstgevendheid van de beoogde franchisevestiging.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een franchisegever die aan een aspirant-franchisenemer een rapport overhandigt waarin prognoses ten aanzien van de te realiseren omzet en winst in een franchisevestiging zijn opgenomen die op een onzorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn, jegens deze aspirant-franchisenemer onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelt en aansprakelijk is door de door hem of haar dientengevolge geleden schade.
4.5 In het onderhavige geval heeft Bruna aan [eiser 1, 2 en 3] voorafgaand aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst een exploitatiebegroting ter beschikking gesteld met betrekking tot de exploitatie van een Bruna-vestiging in de eerste twee jaar. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser 1, 2 en 3] erop mogen vertrouwen dat de in de exploitatiebegroting opgenomen prognoses op een juiste wijze totstandgekomen zijn. De enkele omstandigheid dat op het voorblad van de exploitatiebegroting is vermeld dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, brengt daarin geen verandering. Bruna mag - als franchisegever - geacht worden op basis van haar ervaring en kennis over het rendement van de Bruna-vestigingen in zijn algemeenheid en de Bruna-vestiging in kwestie in staat geacht worden een deugdelijk rapport over de in de toekomst te verwachten omzet en winst in deze vestiging op te stellen. De exploitatiebegroting zelf biedt ook verder geen aanknopingspunten voor een vermoeden dat deze onjuist zou kunnen zijn dan wel op onjuiste uitgangspunten of onzorgvuldig onderzoek gebaseerd zou kunnen zijn. Immers, in het rapport zijn alleen de prognosecijfers zelf vermeld, en niet de wijze waarop Bruna tot deze cijfers is gekomen. Voorts heeft Bruna niet betwist dat zij aan [eiser 1, 2 en 3] een bedenktijd voor het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft gegeven van zeven dagen. Een dergelijke termijn dient te kort te worden beschouwd om zelf een deugdelijk onderzoek naar de omzet en winstverwachtingen van de Bruna-vestiging te laten verrichten. Daarbij komt dat - als onvoldoende gemotiveerd weersproken - vaststaat dat [eiser 1, 2 en 3] na ontvangst van de exploitatiebegroting Bruna heeft verzocht om toezending van de omzet- en winstgegevens van de vorige franchisenemer, maar dat Bruna aan dit verzoek geen gehoor heeft gegeven.
4.6. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de exploitatiebegroting op een juiste wijze is opgesteld en is gebaseerd op deugdelijke uitgangspunten en een zorgvuldig (markt- en vestigingsplaats-) onderzoek.
De rechtbank constateert dat de exploitatiebegroting slechts cijfers bevat, en geen onderbouwing van deze cijfers. Evenmin zijn in het rapport de daarbij gehanteerde uitgangspunten of de uitkomsten van het markt- en vestigingsplaatsonderzoek vermeld, op grond waarvan zij tot de in de exploitatiebegroting weergegeven cijfers is gekomen.
Bruna heeft ter verdediging van haar exploitatiebegroting slechts aangevoerd dat het is gebaseerd op een bezoek van twee medewerkers van Bruna aan het gebied waarin de Bruna-vestiging gelegen is en op haar ervaring op het gebied van het opstellen van exploitatiebegrotingen.
Naar het oordeel van de rechtbank valt een dergelijk bezoek -zonder nadere onderbouwing - niet als een zorgvuldig markt- en vestigingsplaatsonderzoek te worden aangemerkt. Dit rechtvaardigt het vermoeden dat aan de exploitatiebegroting geen zorgvuldig onderzoek ten grondslag heeft gelegen en dat de exploitatiebegroting derhalve niet op een zorgvuldige wijze is opgesteld.
4.7 Dit vermoeden wordt bevestigd door het feit dat er - zoals volgt uit het hieronder weergegeven overzicht - een groot verschil bestaat tussen de door Bruna geprognotiseerde omzet en winst voor de eerste exploitatiejaren en door[eiser 1, 2 en 3] daadwerkelijk over deze jaren behaalde omzet en winst, alsmede met de door IMK geprognotiseerde omzet en winst. In dit overzicht zijn de in de producties weergegeven cijfers - voor zover mogelijk - aangepast aan de productgroepen waarop de door Bruna geprognotiseerde omzet en winstcijfers betrekking hebben (het zogenaamde "kernassortiment"), teneinde de vergelijking op een zorgvuldige wijze te verrichten. Voorts is rekening gehouden met het feit dat - anders dan waarvan in de prognose wordt uitgegaan - [eiser 1, 2 en 3] geen tabak in de Bruna-vestiging heeft verkocht. Deze omstandigheid dient niet voor rekening van [eiser 1, 2 en 3] te komen, omdat - zoals Bruna niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken - [eiser 1, 2 en 3] op grond van de inbraakverzekering alsdan verplicht zou zijn een rolluik voor de winkel te monteren en hij daarvoor van de gemeente Nijmegen geen toestemming kreeg.
Weliswaar heeft Bruna gesteld dat het negatieve effect van de afwezigheid van tabak in de winkel tot lagere omzetten in andere productgroepen leidt, maar zij heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd, noch aangegeven welke omvang aan een dergelijk effect kan worden toegekend, zodat slechts de post tabak zelf op de betreffende omzetten en winsten in mindering zal worden gebracht.
Voorts zal - nu [eiser 1, 2 en 3] de exploitatie pas eind november/begin december 1999 heeft aangevangen - niet het jaar 1999, maar het jaar 2000 als het eerste exploitatiejaar worden aangemerkt.
Met inachtneming van het voorgaande leidt dit tot het volgende overzicht:
prognose Bruna prognose IMK verschil met prognose Bruna (in % gerealiseerd door [eiser 1, 2 en 3] verschil met prognose Bruna (in %)
netto omzet 2000 f. 758.952,-- f. 585.000,-- - 23% f. 549.209,-- - 28%
netto winst 2000 f. 52.132,-- f. 46.782,-- - 10%
netto omzet 2001 f. 801.116,-- f. 620.000,-- - 23% f. 736.153,-- - 8%
netto winst 2001 f. 73.262,-- f. 48.803,-- - 34%
netto omzet 2002 f. 423.286,--
(tot sept. 2002)
netto winst 2001 - f. 17.052,--
(tot sept. 2002)
De enkele omstandigheid dat een prognose niet worden gehaald, is weliswaar op zichzelf onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat deze onjuist of onzorgvuldig is opgesteld (dit kan immers ook andere oorzaken hebben), maar wel in combinatie met de hiervoor onder 4.6 genoemde omstandigheden.
De rechtbank acht dan ook voorshands - behoudens tegenbewijs - bewezen dat de exploitatiebegroting op een onjuiste wijze is opgesteld en niet is gebaseerd op deugdelijke uitgangspunten en een zorgvuldig (markt- en vestigingsplaats-)onderzoek. De rechtbank zal Bruna in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren.
Begeleiding (ad b)
4.8 [Eiser 1, 2 en 3] heeft niet, althans in onvoldoende mate de stelling van Bruna betwist dat er door Bruna reguliere begeleiding heeft plaatsgevonden door een rayonmanager die 8 tot 12 keer per jaar de vestiging van [eiser 1, 2 en 3] heeft bezocht.
Voorts dient uit de brief van 24 oktober 2000 (door [eiser 1, 2 en 3] zelf overgelegd als productie 9) te worden afgeleid dat Bruna tijdens een gesprek op deze datum aan [eiser 1, 2 en 3] heeft aangeboden om een intensief commercieel actieplan op te starten teneinde de omzet op het gewenste niveau te krijgen. Uit deze brief, alsmede de reactie daarop door [eiser 1, 2 en 3] blijkt dat [eiser 1, 2 en 3] weliswaar de voorkeur van [eiser 1, 2 en 3] naar dit scenario uitging, maar dat zij daarvoor uiteindelijk niet heeft gekozen. In ieder geval is zij niet op het aanbod van Bruna ingegaan. Blijkens de op deze bespreking volgende onderhandelingen met betrekking tot de overname van een andere vestigingen heeft [eiser 1, 2 en 3] gekozen voor het verkopen van de onderneming. Voor zover Bruna in de daaraan voorafgaande negen maanden al te weinig begeleiding zou hebben gegeven - hetgeen door Bruna gemotiveerd wordt betwist - dient eventuele dientengevolge geleden schade voor rekening van [eiser 1, 2 en 3] te blijven, nu zij door niet op dit aanbod van Bruna in te gaan een kans heeft laten liggen om met actieve begeleiding van Bruna alsnog de gewenste omzet te behalen.
Niet leveren bestellingen (ad c)
4.9 In artikel 3 van de franchiseovereenkomst heeft Bruna de verplichting op zich genomen om zorg te dragen voor de inkoop en levering van tot het Bruna-assortiment behorende goederen voor de hoeveelheden die [eiser 1, 2 en 3] bij haar bestelt. [Eiser 1, 2 en 3] heeft ten bewijze van de juistheid van haar stelling dat Bruna door haar gedane bestellingen veelvuldig niet leverde, als productie 29 winkelorderbevestigingen overgelegd, waaruit blijkt dat een aanzienlijk deel van de daarop vermelde bestellingen van [eiser 1, 2 en 3] niet door Bruna zijn geleverd. Voorts heeft [eiser 1, 2 en 3] ter zitting aangeboden "pakken papier" met niet geleverde bestellingen over te leggen.
Bruna heeft hier slechts tegen aangevoerd dat er met de actieartikelen "wel eens wat mis gaat, omdat deze uit het Verre Oosten komen".
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Bruna hiermee de - met bewijs gestaafde - stelling van [eiser 1, 2 en 3] dat bestellingen veelvuldig en structureel niet werden geleverd, onvoldoende gemotiveerd betwist. Hieruit volgt dat als vaststaand dient te worden aangenomen dat Bruna tekortgeschoten is in de nakoming van de in artikel 3 opgenomen verplichting en mitsdien aansprakelijk is voor de door [eiser 1, 2 en 3] dientengevolge geleden schade.
Onzorgvuldige verspreiding reclamefolders (ad d)
4.10 Blijkens de door Bruna overgelegde brief van 10 augustus 2000 (productie 6) heeft Bruna erkend dat er tot dan toe problemen waren met de verspreiding van folders in het marktgebied van [eiser 1, 2 en 3]. Partijen hebben vervolgens - blijkens deze brief - afgesproken om de eerstkomende folder door [eiser 1, 2 en 3] te doen verspreiden. Nadien zijn in een in november 2000 genomen steekproef nogmaals onregelmatigheden geconstateerd bij de verspreiding. Niet gesteld of gebleken is echter dat deze onregelmatigheden zich ook na november 2000 hebben voorgedaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser 1, 2 en 3] in het licht van het voorgaande onvoldoende gesteld over de omvang, duur en ernst van de problemen met de bezorging van het promotiemateriaal om de conclusie te rechtvaardigen dat Bruna jegens [eiser 1, 2 en 3] tekortgeschoten is in haar verbintenis om actieve promotie voor de Bruna-artikelen in de vestiging van [eiser 1, 2 en 3] te voeren.
Voorts was [eiser 1, 2 en 3] op grond van de franchiseovereenkomst op zichzelf gerechtigd om zelf voor de verspreiding zorg te dragen, doch kon hij daartoe niet overgaan op grond van contractuele beperkingen die voortvloeiden uit haar nevenactiviteiten in de verspreidingsbranche.
De rechtbank:
5.1. laat Bruna toe tot het leveren van het tegenbewijs van de stelling van [eiser 1, 2 en 3] dat de exploitatiebegroting op een onjuiste wijze is opgesteld en niet is gebaseerd op deugdelijke uitgangspunten en een zorgvuldig (markt- en vestigingsplaats-) onderzoek;
5.2. bepaalt dat, als Bruna het bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen-verhoren zullen worden gehouden voor het lid van deze rechtbank mr. L.M.G. de Weerd op dinsdag 14 december 2004 te 09.00 uur in het gebouw van deze rechtbank, Vrouwe Justitiaplein 1 te Utrecht;
5.3. bepaalt dat de partij die op dit tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de secretaresse (mevrouw H. Alberts, kamer A2-16) van mr. L.M.G. de Weerd om een nadere dagbepaling dient te vragen, zulks onder opgave van verhinderdata van beide partijen;
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 20 oktober 2004.
w.g. griffier w.g. rechter
4.11 De rechtbank zal Bruna in de gelegenheid stellen het onder 4.7 bedoelde tegenbewijs te leveren. De beslissing zal voor het overige worden aangehouden.