ECLI:NL:RBUTR:2004:AQ6491

VONNIS van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van: 1) [eiser 1], en 2) [eiseres], beiden wonende te [woonplaats], e i s e r s in conventie g e d a a g d e n in (voorwaardelijke) reconventie procureur: mr. B.F. Keulen, - t e g e n - de naamloze vennootschap LEVOB BANK N.V., statutair gevestigd te Amersfoort, g e d a a g d e in conventie, e i s e r e s in (voorwaardelijke) reconventie procureur: mr. I.M. Jebbink. Dit vonnis is een vervolg op het in deze zaak op 14 januari 2004 gewezen vonnis, waarin het aan eiseres genoemd onder 2 wordt toegestaan zich te voegen aan de zijde van eiser 1 in de hoofdzaak. Eisers worden hierna in enkelvoud ook "[eiser]" genoemd, terwijl gedaagde met "Levob" wordt aangeduid. 1. Het verdere verloop van de procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: - conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie met producties; - akte houdende uitlating producties in conventie tevens conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie. Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd. 2.1 [eiser] heeft in het voorjaar van 1998 met Levob zes aandelenlease-overeenkomsten gesloten. [eiser] heeft hiertoe bij Levob een bedrag geleend van € 40.840,22. De looptijd bedraagt 10 jaar waarbij na vijf jaar het rentepercentage van 12% wordt herzien. Na 10 jaar dient de lening ineens aan Levob te worden afgelost. 2.2 [eiser] heeft van Levob per post een folder en een aanvraagformulier ontvangen omtrent het product Het Levob Hefboomeffect. Op 28 maart 1998 heeft [eiser] het aanvraagformulier voor de zes overeenkomsten aan Levob geretourneerd. Vervolgens heeft Levob de overeenkomsten aan [eiser] toegestuurd. Op 8 april 1998 heeft Levob de door [eiser] ondertekende overeenkomsten ontvangen, waarna op 14 april 1998 de aan het product verbonden aandelen zijn aangekocht. 2.3 In de zes overeenkomsten zijn de volgende gelijke artikelen opgenomen: Artikel 1 luidt, voor zover relevant: "Er wordt ƒ 15.000,00 (-) belegd voor rekening en risico van de cliënt. (-)" Artikel 3 luidt, voor zover relevant: "De aankoop van effecten geschiedt niet eerder dan nadat door de bank de navolgende stukken van cliënt zijn ontvangen: - de rechtsgeldig ondertekende overeenkomst; - het volledig ingevulde en ondertekende aanvraagformulier. (-)" Artikel 4 luidt, voor zover relevant: "De bank verstrekt ter leen aan de cliënt gelijk de cliënt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot ƒ 15.000,00 (-), hierna te noemen: "het krediet"." Artikel 5 luidt: "Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien (10) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats. De vaststelling van de geldswaarde van de effecten geschiedt overeenkomstig de in art. 3 omschreven regeling inzake aankoop. De verkoopopbrengsten van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd." Artikel 6 luidt, voor zover relevant: "Het rentepercentage bedraagt 0,950% per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. De effectieve rente bedraagt 12,0% op jaarbasis. (-)" Artikel 14 luidt: "De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico's verbonden aan de effecten en deze risico's te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke oorzaak dan ook." Artikel 15 luidt: "De cliënt verklaart de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect alsmede de Algemene Voorwaarden van banken te hebben ontvangen en hiermee in te stemmen." 2.4 Artikel 7.1 van de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect luidt: "De cliënt is te allen tijde bevoegd de overeenkomst schriftelijk op te zeggen met inachtneming van het in dit artikel bepaalde. Het in de overeenkomst bepaalde blijft van kracht totdat het aan de bank verschuldigde algeheel zal zijn afgelost." 3. De vordering en het verweer In conventie 3.1 [eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1) Primair, voor recht verklaart dat [eiser] de aandelenlease-overeenkomsten met nummers 8782601801, 8782601802, 8782601803, 8782601804, 8782601805 en 8782601806 bij brief van 17 maart 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans voornoemde aandelenlease-overeenkomsten te vernietigen; 2) Subsidiair, a) voor recht verklaart dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] en/of dat Levob onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld; b) Levob veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3) Zowel Primair en Subsidiair: Levob veroordeelt in de kosten van deze procedure. In voorwaardelijke reconventie 3.2 Levob vordert, onder de voorwaarde dat de primaire vordering van [eiser] geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1) [eiser] veroordeelt tot betaling aan Levob van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de onderliggende aandelen onder de overeenkomsten minus de waarde van deze aandelen op de datum van ontbinding of vernietiging van de betreffende overeenkomsten uit hoofde waarvan deze aandelen zijn aangekocht; 2) [eiser] in conventie en reconventie te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.3 Partijen hebben in conventie en in voorwaardelijke reconventie over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Deze verweren komen hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vorderingen, aan de orde. Geen huurkoop 4.1 De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomsten die onderwerp van geschil zijn, niet als huurkoopovereenkomsten in de zin van artikel 7a:1576h BW zijn aan te merken. Voor de kwalificatie van huurkoop dient aan een aantal vereisten te zijn voldaan, waaronder eigendomsoverdracht. Niet gebleken is dat er in de onderhavige overeenkomsten sprake is van eigendomsoverdracht, zodat niets in de weg staat voor behandeling en beoordeling door de sector handel van de rechtbank. Dwaling 4.2 Primair legt [eiser] aan zijn vordering ten grondslag dat de overeenkomsten met Levob tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling. [eiser] stelt dat hij bij het aangaan van de overeenkomsten onjuist is geïnformeerd en daardoor een onjuiste voorstelling van zaken had. Op die grond heeft [eiser] de overeenkomsten op 17 maart 2003 buitengerechtelijk vernietigd. Volgens [eiser] is in de door Levob verstrekte folder inzake het Hefboomeffect de onjuiste indruk gewekt dat de overeenkomsten betrekking hadden op een product waarvan de risico's vergelijkbaar waren met die van een spaarvorm. Dit terwijl het om een lening ging, die met de opbrengsten van de verkoop van de met de lening aangekochte aandelen tegen de dan geldende koerswaarde aan het einde van de looptijd zou worden afbetaald. Indien de koerswaarde van de aandelenportefeuille op dat moment hoger is dan de kredietsom van € 40.840,22 dan heeft [eiser] een vordering op Levob, indien de koerswaarde lager is dan is dit andersom. Door [eiser] wordt, uitgaande van een rentepercentage van 12%, eerst winst gemaakt indien de koerswaarde na 10 jaar hoger is dan € 87.400,22. Dit bedrag bleek ook het maximale risico van [eiser] te zijn, indien de aandelen in 2008 geen waarde meer hebben. Het risico voor [eiser] werd derhalve volledig bepaald door de koersontwikkelingen, die, zoals algemeen bekend, de laatste jaren zich zeer slecht hebben ontwikkeld. Hierdoor was, volgens [eiser], het aangeboden product meer risicovol dan een spaarproduct. De onjuiste voorstelling van zaken bij [eiser] bestond ook hierin dat hij dacht dat de maandtermijnen tevens aflossingen waren en hij er zich niet van bewust was dat hij aan het einde van de looptijd een schuld zou kunnen overhouden. Integendeel, [eiser] ging er destijds vanuit dat het maximale risico het bedrag bedroeg, dat hij maandelijks per overeenkomst diende te betalen. [eiser] stelt dat hij een restschuld aan het einde van de looptijd, gezien zijn vermogenspositie, niet kan voldoen, noch kan hij op basis van zijn inkomen een dergelijke restschuld aflossen. 4.3 Volgens [eiser] wordt in de folder ten aanzien van het Levob Hefboomeffect het volgende misleidende beeld geschetst: - het zou gaan om een veilige belegging; - er is niet gewezen op het negatieve effect van de hefboomwerking; - er wordt slechts gesproken over opbrengsten aan het eind van de overeenkomst; - er wordt een vergelijking met sparen gemaakt; - bij de prognose is een rendement van 12 % als uitgangspunt genomen. [eiser] baseert zich hierbij op de volgende mededelingen in de folder: - “U kunt vaarwel zeggen tegen de lage rente op uw spaargeld, terwijl u toch “op zeker” speelt.”; - “Deze beleggingsvorm combineert dus het gemak van sparen met het hoge rendement van beleggen” - “De opbrengst van de aandelen - dividend en koerswinst - is geheel voor u, evenals het gehele belastingvoordeel”; - “De keuze voor deze Nederlandse topondernemingen belooft een goed toekomstig rendement”; - “U hoeft geen koersen te volgen of uitgebreide kennis te hebben van beleggen, dat regelen wij voor u”; - “Na aftrek van 1% verkoopkosten en het geleende kapitaal, is het resterende bedrag geheel voor u” - “Aan het einde van de looptijd betaalt u niets en krijgt u zelfs geld terug”. 4.4 Ook de vermelding van de maandelijkse lasten is, volgens [eiser], onduidelijk. Op de voorkant van de folder wordt vermeld dat een aandelenportefeuille ƒ 7,- netto per maand kost, dit terwijl er allerlei factoren medebepalend blijken te zijn voor de hoogte van de maandlast die niet of niet expliciet worden vermeld. De maandelijkse netto lasten voor [eiser] bedroegen vanaf mei 2003 € 228,96. 4.5 [eiser] stelt dat hij zijn beslissing om de overeenkomsten aan te gaan uitsluitend heeft genomen naar aanleiding van bovengeciteerde folder. Vervolgens heeft hij het bij de folder gevoegde aanvraagformulier ingevuld en opgestuurd. Na het accepteren door Levob van het aanvraagformulier zijn volgens [eiser] de overeenkomsten tot stand gekomen. Pas daarna zijn door Levob de door haar ondertekende overeenkomsten en algemene voorwaarden aan [eiser] toegestuurd. De ondertekening door [eiser] is dan slechts een formaliteit en niet bepalend voor het moment van totstandkoming van de overeenkomsten, aldus [eiser]. Een en ander betekent, volgens [eiser], dat de algemene voorwaarden niet voor de totstandkoming van de overeenkomst ter hand zijn gesteld en dus niet van toepassing zijn. Van een bezinningsmoment is geen sprake geweest. 4.6 Levob betwist deze voorstelling van [eiser] en stelt dat zij voor het aangaan van de overeenkomsten haar standaardaanvraag- en aankoopprocedure heeft gehanteerd. Na ontvangst van het aanvraagformulier worden de aandelen waarop het product betrekking heeft niet direct gekocht, maar zijn eerst de desbetreffende overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden aan [eiser] verstuurd. Dit gebeurt pas na toetsing en acceptatie door Levob van de aanvraag. Eerst nadat de door [eiser] ondertekende overeenkomsten door Levob retour zijn ontvangen komen de overeenkomsten tot stand en worden de aandelen gekocht. Volgens Levob waren voor [eiser] aldus voldoende bezinningsmomenten ingebouwd om de risico’s van het product nog eens te overwegen en zonodig advies te vragen. Levob heeft voorts betoogd, dat op basis van de verstrekte informatie het voor [eiser] voldoende duidelijk had moeten zijn dat het hier ging om beleggen met geleend geld, dat koersen kunnen dalen en stijgen, dat de termijnbetalingen bestonden uit rentebetalingen en dus niet aflossingen, dat het niet ging om een spaarplan en dat er sprake zou kunnen zijn van een restschuld, welke voor zijn rekening komt. 4.7 De rechtbank overweegt ten aanzien van het beroep op dwaling door [eiser] als volgt. Allereerst is van belang om vast te stellen op basis van welke documenten [eiser] bij de totstandkoming van de overeenkomsten zich een voorstelling van zaken heeft kunnen maken. De rechtbank meent, anders dan [eiser], dat uit de door Levob geschetste procedure, geen andere conclusie kan worden getrokken dat de overeenkomst tot stand is gekomen, op een tijdstip gelegen na het moment dat [eiser] de door Levob ondertekende overeenkomsten heeft ondertekend. Dit betekent dat [eiser] voordat hij tot ondertekening overging, de beschikking had over de folder, de tekst van de overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden inzake het Levob Hefboomeffect. [eiser] heeft derhalve voldoende gelegenheid gehad om voor de totstandkoming de aan hem versterkte voorwaarden te bestuderen. De door Levob gehanteerde procedure voor de totstandkoming van de overeenkomsten houdt in dat pas na ondertekening door [eiser] er sprake is van aanvaarding door [eiser] van het aanbod van Levob. De aandelen worden ook, volgens artikel 3 van de overeenkomsten, pas door Levob gekocht nadat zij de door de cliënt ondertekende overeenkomsten heeft ontvangen. [eiser] heeft als zodanig de volgorde van de procedure niet betwist, maar betwist, ten onrechte, het moment van totstandkoming van de overeenkomsten. Het door [eiser] gedane beroep op artikel 6:233 aanhef en onder b BW wordt om die grond dan ook afgewezen. 4.8 De rechtbank zal dan ook bij de beoordeling van het beroep op dwaling betekenis toekennen aan de inhoud van de folder, de tekst van de overeenkomsten en de algemene voorwaarden inzake het Levob Hefboomeffect. Van [eiser] mag verwacht worden dat nu hij voor de keuze stond om een, gemeten naar zijn financiële situatie, aanzienlijk bedrag te gaan lenen, hij de stukken met de nodige aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] niet uit de door Levob verstrekte informatie kunnen en mogen afleiden dat aan het Levob Hefboomeffect verbonden risico's vergelijkbaar waren met die van een spaarvorm. 4.9 Ten aanzien van de folder stelt de rechtbank vast, dat deze inderdaad niet uitmunt in het helder weergeven van zowel de voordelen als de nadelen van het product. Dit is echter niet ongebruikelijk bij dergelijke folders. Van de lezer mag verwacht worden dat hij een dergelijke folder met enige reserve leest. De folder bevat, zij het in wervende toon, verwijzingen naar het feit dat het hier om beleggen gaat ("(-) er is sprake van een geldlening voor de aanschaf van de aandelen (-)") en dat de maandtermijnen geen aflossingen zijn ("U betaalt per maand een gering bedrag aan rente op het geleende kapitaal"). De verwijzingen naar de mogelijkheid van een restschuld (“Na aftrek van 1% verkoopkosten en het geleende kapitaal, is het resterende bedrag geheel voor u”) en de hoogte van de maandelijkse netto lasten (“Dat is gemiddeld nog geen ƒ 7,- netto per maand”) acht de rechtbank niet duidelijk. Zekere nu de werkelijke maandelijkse lasten, weliswaar voor 6 overeenkomsten, € 228,86 bleken te zijn. De rechtbank volgt [eiser] daarmee gedeeltelijk in zijn stelling dat de folder misleidend was. Echter, zoals hiervoor reeds vermeld, was de folder slechts één van de informatiebronnen waarop [eiser] zich kon baseren om al dan niet de overeenkomsten aan te gaan. 4.10 In de overeenkomsten zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. In het bijzonder wijst de rechtbank op artikel 1 (aankoopbedrag van de aandelen), artikel 4 (aan cliënt wordt een lening verstrekt ten belope van het aankoopbedrag), artikel 5 (verplichting dat aan het einde van de looptijd de lening moet worden afgelost en vermelding dat verrekening plaatsvindt van het af te lossen bedrag met de verkoopopbrengst van de onderliggende aandelen) en artikel 6 (de te betalen rente). Na bestudering van de informatie had [eiser] kunnen begrijpen dat het bedrag dat hij maandelijks moest betalen uit een rentebetaling bestond en niet, zoals [eiser] kennelijk veronderstelde, uit een aflossing van het geleende bedrag. 4.11 Uit het voorgaande volgt dat voorzover [eiser] heeft gedwaald ten aanzien van het bestaan van een restschuld en de aard en hoogte van de maandelijkse termijnen, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft, en derhalve voor zijn rekening moet blijven omdat hij aanleiding had moeten zien om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomsten te ondertekenen en dit niet heeft gedaan. De rechtbank wijst het beroep op dwaling en de daarop gebaseerde primaire vordering dan ook af. Toerekenbare tekortkoming 4.12 Subsidiair verzoekt [eiser] aan de rechtbank een verklaring voor recht dat Levob toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser], dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]. [eiser] stelt daartoe dat Levob in strijd heeft gehandeld met artikel 28 lid 1 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (verder “NRg 2002”) door geen informatie bij hem in te winnen over zijn financiële positie en zijn beleggingservaring en -doelstellingen en dat schriftelijk vast te leggen. Tevens heeft Levob in strijd gehandeld met artikel 33 lid 1, sub c en sub g NRg 2002 door de in dat artikel genoemde informatie niet schriftelijk aan hem verstrekt te hebben. Artikel 28 lid 1 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 luidt: “Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.” Artikel 33 lid 1, sub c en g Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 luidt, voor zover relevant: “1. Een effecteninstelling verstrekt haar cliënten op passende wijze de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop die diensten betrekking hebben. Een effecteninstelling verstrekt iedere cliënt schriftelijk dan wel via elektronische weg ten minste de volgende informatie: (-) c. gegevens over de kenmerken van de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de aan de financiële instrumenten verbonden specifieke beleggingsrisico's; (-) g. de effecteninstelling voorziet de cliënt bij het sluiten van een effectenlease-overeenkomst als bedoeld in artikel 17, van duidelijke informatie betreffende de mogelijkheden en de daaraan verbonden voorwaarden om de effectenlease-overeenkomst af te kopen.” 4.13 Eerst staat ter beoordeling het verweer van Levob, dat Levob meent niet tekort te zijn geschoten in de naleving van enig artikel van de NRg 2002, omdat ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten de NRg 2002 nog niet bestond. In de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 kwam bovendien een bepaling als artikel 28 lid 1 NRg 2002 niet voor. [eiser] kan, aldus Levob, derhalve geen beroep doen op een regeling die pas na de totstandkoming van de overeenkomsten van kracht is geworden. De rechtbank acht dit verweer van Levob juist. Levob kan niet tekort zijn geschoten in de naleving van de NRg 2002, nu deze ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten nog niet bestond. Voorts acht Levob het twijfelachtig of artikel 24 sub b en artikel 35 sub a uit hoofdstuk V van het Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder "Bte 1995") verbindend zijn. Hiertoe voert zij het volgende aan. Hoofdstuk V bevat de bepalingen ter uitvoering van artikel 11, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (verder "Wte 1995"). De daarop gebaseerde artikelen vinden dus in het genoemde artikel hun begrenzing, aldus Levob. Artikel 11 Wte 1995 bepaalt dat een effecteninstelling zich moet houden aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gegeven regels met betrekking tot de daarin genoemde onderwerpen. Levob meent dat hetgeen in artikel 24 sub b en 35 sub a Bte 1995 is geregeld niet is terug te voeren op de genoemde onderwerpen uit artikel 11 Wte 1995, zodat een grondslag in een wet in formele zin ontbeert. Artikel 24 Bte 1995 luidt, voor zover relevant: "Een effecteninstelling houdt zich bij het verrichten van haar werkzaamheden aan de door de toezichthoudende autoriteit te stellen regels die ertoe strekken dat de effecteninstelling: (-) b. in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten." Artikel 35 Bte 1995 luidt, voor zover relevant: "Onverminderd (-) houdt een instelling zich bij het verrichten van haar werkzaamheden aan door de toezichthoudende autoriteit te stellen regels die ertoe strekken dat de instelling: a. handelt in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten; (-)." 4.14 De rechtbank volgt Levob niet in haar twijfel over de verbindendheid van artikel 24 en 35 Bte 1995. De genoemde artikelen vinden niet hun begrenzing in artikel 11 lid 1 Wte 1995, nu de ratio van de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financieel dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument. De Wte is in 1995 opnieuw vastgesteld ter uitvoering van deze richtlijn. Artikel 11 van de richtlijn vermeldt een aantal beginselen die als minimum hebben te gelden voor beleggingsondernemingen. Krachtens deze in de richtlijn opgenomen beginselen moet de beleggingsonderneming, onder meer, "informatie inwinnen over de financiële positie van haar cliënten, hun ervaring met beleggingen en hun doelstellingen in verband met de gevraagde diensten" en voorts, "bij de onderhandelingen met haar cliënten op passende wijze alle dienstige informatie verstrekken". De bepalingen uit de Bte 1995 beogen te waarborgen dat effecteninstellingen als Levob deskundig en betrouwbaar optreden jegens hun cliënten en informatie aan het publiek verstrekken welke aan bepaalde eisen voldoet. De rechtbank zal de door [eiser] gestelde tekortkoming beoordelen aan de hand van de verplichtingen die op Levob rusten op grond van de in dit nummer genoemde wet- en regelgeving, die wel gold op het moment dat de overeenkomsten tot stand kwamen. 4.15 Thans zal worden besproken of Levob de op haar rustende zorgplichten heeft geschonden. Hierbij gaat het om de zorgplichten ten aanzien van de informatie die Levob vooraf bij [eiser] heeft ingewonnen teneinde hem optimaal te kunnen adviseren, alsmede over de informatie die Levob aan [eiser] heeft verstrekt zodat hij de omvang van de aan het product verbonden specifieke risico's kon overzien. De omvang van deze zorgplicht hangt derhalve af van de kenmerken van het desbetreffende financiële product, de daarbij behorende specifieke risico's, alsmede de deskundigheid en de financiële situatie van de consument. 4.16 De informatie die Levob bij [eiser] dient in te winnen, betreft zijn financiële positie, zijn beleggingservaring en zijn beleggingsdoelstelling voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. Ten aanzien van de laatste twee onderwerpen geldt dat tussen partijen vast staat dat [eiser] geen ervaring had met beleggen, terwijl ten aanzien van de doelstelling door [eiser] onbetwist is gesteld dat hem een veilige belegging voor ogen stond. Met betrekking tot het inwinnen van informatie over zijn financiële positie heeft [eiser] op het aanvraagformulier het netto-maandinkomen van eiseres sub 1 en sub 2, alsmede de maandelijkse woonlasten moeten invullen. Op basis van deze gegevens heeft Levob een inkomenstoets uitgevoerd. Hierbij wordt het vrij beschikbare bedrag berekend door de woonlasten af te trekken van het netto-maandinkomen en een voor het levensonderhoud benodigde bedrag. Op grond van het door Levob gehanteerde criterium bleek dat de aanvraag kon worden geaccepteerd. Volgens deze berekening kon [eiser] beschikken over een vrij beschikbaar bedrag van ƒ 1.500,-. De maandelijkse verplichtingen bedroegen ƒ 855,- en vielen derhalve binnen Levob's acceptatienormen. Levob meent, mede gezien het kant-en-klare karakter van het product in voldoende mate informatie te hebben ingewonnen over de inkomsten- en vermogenspositie van [eiser]. 4.17 De rechtbank meent dat het inwinnen van informatie over de financiële positie onvoldoende heeft plaatsgevonden. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar [eiser]'s vermogenspositie. Over de relevantie van het kant-en-klare karakter van het product komt de rechtbank hierna nog te spreken. Weliswaar heeft Levob wel een BKR-toets uitgevoerd waaruit bleek dat er geen schulden uit andere leningen bestonden, maar, zoals door [eiser] terecht is gesteld, zegt een dergelijke toets niets over zijn inkomens- en vermogenspositie. Het BKR-register vermeldt slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft bij instellingen die binnen de registraties van het BKR vallen. Een adequaat beeld van [eiser]'s financiële draagkracht is daarmee niet verkregen. Bovendien geeft een dergelijke toets geen informatie over de vraag of [eiser] in staat is om een eventuele restschuld te kunnen dragen. 4.18 Levob heeft in het bijzonder erop gewezen dat, nu het hier om een kant-en-klaar product ging, zij niet gehouden was om te informeren naar de beleggingservaring en –doelstellingen van [eiser]. Het ging hier immers om een product, waarbij het enige doel van de belegger is het behalen van koerswinst. Gedurende de looptijd van het overeenkomsten hoefde [eiser] ook geen beleggingskeuzes te maken. De rechtbank volgt dit verweer van Levob niet. Waar het hier om gaat is dat juist vanwege de kenmerken van het product, [eiser] bij het sluiten van de overeenkomsten zeer wezenlijke beleggingsrisico's aanging. Een professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten partij als Levob had zich rekenschap moeten geven dat langdurige koersdalingen zich zouden kunnen voordoen zoals deze ook zijn opgetreden, waardoor de uiteindelijke betalingsverplichting van [eiser] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met zijn inkomens- en vermogenspositie. Daarnaast speelt ook een rol dat het product naar zijn aard juist is ontwikkeld voor mensen die niet of weinig bekend zijn met beleggen en over onvoldoende middelen beschikken om te beleggen. Juist voor die groep beleggers is het ondoenlijk om zelf berekeningen te maken over de risico's van aandelenlease, gezien de vele factoren die daarbij een rol kunnen spelen. Dit betekent dat het, anders dan Levob heeft gesteld, wel relevant is om van te voren enig inzicht te verkrijgen in de totale financiële positie, waaronder de vermogenspositie, van [eiser] om te bezien of hij een eventuele restschuld zou kunnen voldoen. Door [eiser] is onbetwist gesteld dat hij niet over enig vermogen beschikt. 4.19 Uit het aanvraagformulier blijkt, anders dan het hiervoor is besproken, verder niet dat aan [eiser] over zijn financiële positie en beleggingservaringen en -doelstelling vragen zijn gesteld. De stelling van Levob dat het op de weg van [eiser] had gelegen om aan haar te melden dat hij nog andere schulden had of vergelijkbare informatie, gaat, naar het oordeel van de rechtbank, nu juist tegen de ratio van de beschermingsgedachte in. Levob kan zich hiermee niet ten aanzien van haar eigen verplichting om informatie in te winnen disculperen. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat Levob in het inwinnen van informatie bij [eiser] is tekort geschoten. 4.20 Ten aanzien van de zorgplicht inhoudende de informatieverstrekking aan [eiser] overweegt de rechtbank als volgt. [eiser] wijst daarbij in het bijzonder op informatie over specifieke beleggingsrisico's en over de voorwaarden afkoop. Levob meent dat er geen sprake is van schending van genoemd zorgplicht, gezien de documentatie die aan [eiser] voor het sluiten is overgelegd en waaruit de risico's kenbaar waren. Verder wijst Levob op artikel 7 van de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect, waarin is vermeld onder welke voorwaarden de overeenkomsten kunnen worden beëindigd alsook op de folder, waarin is vermeld: "Ook de looptijd is flexibel, want u hoeft niet per se tien jaar vol te maken. Na afloop van de eerste vijf jaar kunt u tussentijds boetevrij aflossen." 4.21 De rechtbank stelt vast dat in de door Levob verstrekte informatie slechts in algemene termen over het bestaan van financiële risico's wordt gesproken. De folder bevat, onder het kopje "Let op", de volgende niet-specifieke zinnen: - "rendementen in het verleden geven geen garantie voor de toekomst"; - "toekomstige rendementen kunnen fluctueren en afwijken van de hiervoor genoemde rendementen"; - "er geen rechten worden ontleend aan hiervoor genoemde rendementen". Niet wordt gewezen op de omvang van de mogelijke restschuld, terwijl deze, voor [eiser], aanzienlijk kan zijn. Een volledig en juiste voorlichting brengt naar het oordeel van de rechtbank bij een dergelijke ingewikkelde financiële constructie met zich mee, dat Levob deelnemers in de door haar verstrekte informatie specifiek had moeten wijzen op het feit dat alleen bij waardestijging van de aandelen hoger dan de betaalde rente, door [eiser] winst zou worden gemaakt. De rechtbank verwijst hierbij tevens naar hetgeen zij in nummer 4.18, laatste alinea, heeft opgemerkt. Ook de algemene bewoordingen van artikel 14 van de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect volstaan daarmee niet. Uit het voorgaande volgt Levob jegens [eiser] eveneens tekort is geschoten in de nakoming van haar informatieplicht. 4.22 Gezien het ontbreken van kennis bij Levob over de situatie van [eiser], de ingewikkeldheid van het product en aanzienlijke daaraan verbonden financiële risico's is de rechtbank van oordeel dat Levob derhalve niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om [eiser] volledig en specifiek over de risico's te informeren, alsook om voldoende informatie bij [eiser] in te winnen om op zorgvuldige wijze met de belangen van [eiser] om te springen. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht, dat Levob aansprakelijk is voor de tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomsten, welke aan Levob kan worden toegerekend, toewijsbaar is. Schade 4.23 [eiser] vordert een schade procedure op te maken bij staat. Levob heeft aangevoerd dat de overeenkomsten eerst op 14 april 2008 eindigen. Dit betekent, aldus Levob, dat thans nog geen sprake kan zijn van daadwerkelijk geleden schade. Pas na afloop van de overeenkomsten kan, volgens Levob, de eindafrekening worden opgemaakt. De rechtbank volgt Levob niet in haar stelling dat er thans geen sprake kan zijn van schade. Door [eiser] is de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt, gezien de aan het product verbonden risico's, waarover Levob [eiser] in onvoldoende mate heeft geïnformeerd. Daarmee staat de schade in een zodanig verband met het tekortschieten van Levob, dat deze haar, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de schade, kan worden toegerekend. Voorwaardelijke reconventie 4.24 Nu de rechtbank de primaire vordering van [eiser] is afgewezen, treedt de voorwaarde waarvan de vordering in reconventie afhankelijk is, niet in. Bespreking van de voorwaardelijke reconventionale vordering op grond van artikel 6:278 BW van Levob kan derhalve achterwege blijven. Eigen schuld 4.25 De rechtbank zal thans nagaan of de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding geven tot toepassing van artikel 6:101 BW, waardoor de schade over partijen wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waaraan de desbetreffende partij heeft bijgedragen tot de schade, indien de schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan [eiser] kunnen worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank doet een dergelijke situatie zich hier voor. 4.26 De volgende omstandigheden hebben aan de zijde van [eiser] tot de schade bijgedragen. Door [eiser] is erkend dat het hem bekend was dat hij een lening aanging in het kader van een beleggingsproduct. Hem was echter onvoldoende duidelijk dat er specifieke risico's aan het product kleefden die konden resulteren in een restschuld. Ondanks het feit dat [eiser] zich ervan bewust was dat het ging om een lening en dat het aangeboden product een belegging inhield, heeft [eiser] geen nadere vragen gesteld voordat hij zijn handtekening onder de overeenkomsten plaatste. Als een aan [eiser] toe te rekenen omstandigheid die tot de schade heeft bijgedragen, wordt dan ook aangemerkt dat [eiser] voordat hij de overeenkomsten ondertekende, anders dan van een onervaren belegger verlangd kan worden, niet de juistheid heeft onderzocht van zijn veronderstelling dat het maximale risico het bedrag bedroeg dat hij gedurende de looptijd van de overeenkomsten maandelijks per overeenkomst moest betalen. De stelling van [eiser] dat de folder hem duidelijk leek en hem geen aanleiding gaf dat het stellen van nadere vragen, wordt in het licht van het voorgaande door de rechtbank gepasseerd. 4.27 Als omstandigheden die aan de zijde van Levob tot de schade hebben bijgedragen zijn aan te merken bij de totstandkoming van de overeenkomsten niet aan haar contractuele zorgplichten jegens [eiser] heeft voldaan. 4.28 De mate waarin [eiser] en Levob aan de schade hebben bijgedragen, waardeert de rechtbank op 25% voor [eiser] en 75% voor Levob. Het vorenstaande leidt ertoe dat met deze verdeling in de schadestaatprocedure rekening moet worden gehouden. Kosten procedure 4.29 Levob zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. 5.1 veroordeelt Levob tot vergoeding van 75% van de door [eiser] geleden schade, als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat; 5.2 veroordeelt Levob in de kosten van deze procedure aan de zijde [eiser] gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op € 286,16 aan verschotten en op € 975,00 aan salaris; 5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4 verklaart voor recht dat Levob toerekenbare tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser]; 5.5 wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr Ch.E. Bethlem en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 4 augustus 2004. w.g. griffier w.g. rechter 4.27 Als omstandigheden die aan de zijde van Levob tot de schade hebben bijgedragen zijn aan te merken bij de totstandkoming van de overeenkomsten niet aan haar contractuele zorgplichten jegens [eiser] heeft voldaan. 4.28 De mate waarin [eiser] en Levob aan de schade hebben bijgedragen, waardeert de rechtbank op 25% voor [eiser] en 75% voor Levob. Het vorenstaande leidt ertoe dat met deze verdeling in de schadestaatprocedure rekening moet worden gehouden. Kosten procedure 4.29 Levob zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.