ECLI:NL:RBUTR:2003:AF4030

RECHTBANK UTRECHT SECTOR KANTON, LOCATIE UTRECHT Vonnis in de zaak van: [werknemer], wonende te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, verder ook te noemen de werknemer, eisende partij, gemachtigde: mr. J.Y. Kuit, advocaat te Uithoorn, tegen: de besloten vennootschap DATAPOOL PLUS B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Houten, verder ook te noemen de werkgever, gedaagde partij, gemachtigde: mr. E.A.R.M. Sloet, advocaat te Houten. De werknemer heeft een vordering ingesteld. De werkgever heeft geantwoord op de vordering. De werknemer heeft voor repliek en de werkgever heeft voor dupliek geconcludeerd. Hierna is uitspraak bepaald. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de door partijen overgelegde producties, neemt de kantonrechter het volgende als vaststaand aan. 1. De werknemer (van de Engelse nationaliteit) was vanaf een datum in 1993 werkzaam bij IBM in Nederland krachtens een opdracht van BSO, van welke vennootschap de werknemer betaling voor zijn werkzaamheden ontving. Op 15 augustus 1994 hebben partijen een overeenkomst gesloten, door hen betiteld als arbeidsovereenkomst. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende clausules: "Hiermee verklaren ondergetekenden de onderstaande voorwaarden, en het bijgevoegde arbeidsreglement, ingevolge de arbeidsovereenkomst voor de duur van het project bij IBM te Uithoorn via BSO Amsterdam B.V., te zijn overeengekomen. Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de uitvoering van het deelproject bij IBM te Uithoorn, partijen genoegzaam bekend, als onderdeel van het project bij IBM te Uithoorn aangenomen door BSO Amsterdam B.V." "Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk maximaal voor de duur van het eerder genoemde deelproject en eindigt van rechtswege zonder dat opzegging vereist is op de dag dat dit project eindigt." "Deze arbeidsovereenkomst eindigt in ieder geval van rechtswege zonder dat opzegging vereist is op het moment dat de overeenkomst eindigt tussen Datapool Plus en BSO Amsterdam B.V. ter zake van de te verrichten werkzaamheden ten behoeve van het deelproject. De redenen voor de beëindiging van het project en/of de overeenkomst daartoe en aldus de onderhavige dienstbetrekking, liggen buiten de wil van zowel Datapool Plus als [werknemer] en worden uitsluitend bepaald door BSO Amsterdam B.V. en/of IBM." "Ontbindende voorwaarde Deze overeenkomst zal van rechtswege zijn ontbonden op het moment dat BSO Amsterdam B.V./IBM om welke reden dan ook te kennen geeft dat Datapool Plus de te verrichten projectwerkzaamheden niet langer mag laten verrichten door [werknemer]." 2. Vanaf het sluiten van de hiervoor geciteerde overeenkomst heeft de werknemer van de werkgever betaling ontvangen voor haar werkzaamheden. De werkgever heeft maandelijks salarisspecificaties verstrekt, op het salaris loonbelasting en sociale-verzekeringspremies ingehouden, vakantiedagen geadministreerd en vakantiebijslag betaald. De werkgever declareerde vervolgens op basis van door de werknemer bij haar ingediende urenstaten de werkzaamheden van de werknemer bij IBM, waarbij de werkgever een opslag van ƒ 10,-- per uur in rekening bracht ter dekking van haar kosten van de aldus gevoerde administratie van de arbeidsovereenkomst. Voor zover sprake was van wijzigingen (verhogingen) van het aan IBM in rekening te brengen en door de werknemer te ontvangen uurtarief werden de onderhandelingen daarover door de werknemer rechtstreeks gevoerd, zonder tussenkomst van de werkgever en ook zonder wijziging (verhoging) van de hiervoor bedoelde opslag. De werkgever heeft ook overigens aan de werknemer nooit instructies gegeven ter zake van de wijze waarop hij zijn werkzaamheden diende uit te voeren, de werktijden, de in acht te nemen werkwijze en dergelijke. 3. Vanaf een datum in 1998 heeft IBM het voorheen aan BSO uitbestede project in eigen beheer genomen en werkte de werknemer derhalve rechtstreeks voor IBM. Eind 1999 heeft AT&T het betreffende bedrijfsonderdeel van IBM overgenomen en is deze derhalve in de relatie met zowel de werknemer als de werkgever de rechtsopvolger van IBM geworden. De contactpersoon voor de werknemer bleef overigens een medewerker van IBM. 4. Bij brief van 27 november 2001 heeft de werkgever aan de werknemer (in de woorden van de werkgever) "de arbeidsovereenkomst" opgezegd (althans het einde daarvan bevestigd) per 31 december 2001, zulks in verband met de beëindiging van haar overeenkomst met IBM/AT&T op initiatief van de laatste (welke door de werknemer niet wordt betwist). De werkgever had daaraan voorafgaand geen ontslagvergunning verkregen. Eerst mondeling en vervolgens bij brief van zijn gemachtigde van 18 december 2001 heeft de werknemer de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen 5. De werknemer werkte aanvankelijk in opdracht van BSO aan de ontwikkeling van een computersysteem ten behoeve van IBM. Toen deze werkzaamheden waren afgerond is hij zich gaan bezighouden met het beheer van dit systeem. Daarnaast heeft hij ook gewerkt bij andere afdelingen van aanvankelijk IBM en later AT&T. 1. De werknemer vordert de verklaring voor recht dat hij tijdig de vernietigbaarheid van het hem verleende ontslag heeft ingeroepen en veroordeling van de werkgever om aan hem te voldoen het loon van ƒ 19.000,-- bruto per maand vanaf 1 januari 2002 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met vakantiebijslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente. Aan de vordering legt de werknemer -sterk samengevat- ten grondslag dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is aangegaan en nog bestaat. Aan alle criteria voor de definitie van een arbeidsovereenkomst is volgens de werknemer voldaan, meer in het bijzonder ook aan het criterium "gezagsverhouding" nu sprake was van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:691 BW waarin de formele werkgever de feitelijke instructiebevoegdheid ten aanzien van de werknemer kan uitbesteden aan de inlener zonder dat dit afdoet aan de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is niet geëindigd door het verstrijken van de bepaalde tijd (het project) waarvoor deze is aangegaan nu dit project (het ontwikkelen van een computersysteem voor IBM) gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst reeds was geëindigd en de overeenkomst niettemin is voortgezet en nu bovendien sprake is geweest van verschillende wijzigingen in de rechtspersoon van de inlener. De arbeidsovereenkomst is daarom geconverteerd in één voor onbepaalde tijd, die niet zonder vergunning kon worden opgezegd. 2. De werkgever voert verweer. Haar verweer komt neer op het volgende. Primair dient te worden geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is. Aan het onderdeel "gezagsverhouding" in de criteria voor de definitie van een arbeidsovereenkomst is niet voldaan. De werkgever heeft de werknemer nooit instructies gegeven en was daartoe ook niet bevoegd of in staat. Alles werd rechtstreeks tussen de werknemer en het bedrijf waar deze zijn werkzaamheden verrichtte geregeld, niet in de laatste plaats ook de hoogte van het loon. Er was sprake van een "free lance-overeenkomst". De werkgever is slechts de werknemer en het bedrijf waar deze werkte ter wille geweest door de administratie van de arbeidsovereenkomst te verzorgen, zulks ter voorkoming van inlenersaansprakelijkheid voor dat bedrijf enerzijds en ter bevordering van fiscaal voordeel voor de werknemer anderzijds. Voor die administratie ontving de werkgever weliswaar een opslag op het uurtarief van de werknemer, maar deze is nooit aan het gestegen uurtarief aangepast en was overigens niet of nauwelijks winstgevend. Subsidiair stelt de werkgever dat, indien geoordeeld mocht worden dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd door het verstrijken van de bepaalde tijd waarvoor deze is aangegaan, te weten het project (aanvankelijk via BSO) bij IBM (later AT&T), welk verstrijken objectief bepaalbaar is omdat het (ook volgens de tekst van de overeenkomst) is gekoppeld aan opzegging van de overeenkomst door de "inlener", die onweersproken heeft plaatsgevonden met ingang van 31 december 2001. Meer subsidiair stelt de werkgever dat zij in elk geval niet tot betaling van loon gehouden is omdat de werknemer vanaf 1 januari 2002 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor zijn eigen rekening dient te komen: in de laatste onderhandelingen met IBM/AT&T heeft hij zodanige (salaris)eisen gesteld dat deze zich genoodzaakt heeft gezien de overeenkomst te beëindigen. Op die eisen en de onderhandelingen daarover heeft de werkgever geen enkele invloed gehad. De kantonrechter: verklaart voor recht dat de werknemer tijdig de vernietigbaarheid van het hem verleende ontslag heeft ingeroepen; veroordeelt de werkgever om aan de werknemer tegen bewijs van kwijting te betalen ter zake van loon € 8.622,-- bruto per maand vanaf 1 januari 2002 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met vakantiebijslag en met de wettelijke verhoging tot ten hoogste 20% over het achterstallige loon en de achterstallige vakantiebijslag, alle aldus verschuldigde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 april 2002 over de bedragen die toen opeisbaar waren en vanaf de datum van opeisbaarheid over de bedragen die nadien opeisbaar zijn geworden, telkens tot aan de voldoening; veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten aan de zijde van werknemer , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 699,56, waarin begrepen € 540,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2003. RL 1. De overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Verschillende redeneringen leiden tot dit (zelfde) resultaat. In de eerste plaats is een overeenkomst waarbij de ene partij tegen betaling door de andere partij werkzaamheden verricht hetzij een aannemingsovereenkomst, hetzij een overeenkomst van opdracht, hetzij een arbeidsovereenkomst (andere mogelijkheden zijn er niet en de door de werkgever genoemde "free lance- overeenkomst" past niet in dit rijtje). In casu is geen sprake van een aannemingsovereenkomst omdat de werknemer geen werk van stoffelijke aard tot stand heeft gebracht. Van een overeenkomst van opdracht is evenmin sprake, alleen al omdat de werknemer aan de werkgever geen facturen heeft gestuurd en de laatste op de betalingen loonbelasting en premies heeft ingehouden. Blijft over een arbeidsovereenkomst. In de tweede plaats is naar het oordeel van de kantonrechter, anders dan de werkgever heeft betoogd, aan alle elementen uit de definitie van een arbeidsovereenkomst voldaan. In elk geval bestond voor de werknemer de verplichting om gedurende zekere tijd persoonlijk bepaalde werkzaamheden te verrichten, tegen betaling door de werkgever. Weliswaar bestond er geen directe gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer maar de werkgever had de instructiebevoegdheid kennelijk uitbesteed aan de rechtspersoon voor wie de werknemer zijn werkzaamheden feitelijk verrichtte, en zulks betekent niet dat geoordeeld moet worden dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar dat geoordeeld moet worden dat sprake is van een bijzonder species van het genus arbeidsovereenkomst, te weten de uitzendovereenkomst. Voorwaarde daarvoor is overigens dat de werkgever de werknemer ter beschikking van de derde heeft gesteld in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf. Aan deze voorwaarde is voldaan, onder andere omdat -naar zij zelf heeft gesteld- een van de (bedrijfs)activiteiten van de werkgever is het beheer van contracten tussen opdrachtgevers en ICT-deskundigen, tegen een opslag op het door die deskundigen in rekening te brengen uurtarief. In hoeverre deze activiteit voor de werkgever in het onderhavige geval (of zelfs in zijn algemeenheid) winstgevend is (geweest), doet voor deze conclusie niet ter zake. In de derde plaats kan ook uit de bedoelingen van partijen zoals die in de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst en in hun feitelijk handelen hun weerslag hebben gevonden, niet anders worden geconcludeerd dan dat zij hebben beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Voor dit oordeel wordt verwezen naar de hiervoor bij de feiten onder 1, 2 en 4 geciteerde tekstdelen van de overeenkomst en feitelijke handelingen. 2. De vraag is vervolgens of de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd door het verstrijken van de bepaalde tijd (de duur van het project) waarvoor deze is aangegaan. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit niet het geval. Partijen hebben een arbeidsovereenkomst gesloten, zoals blijkt uit de citaten uit het contract die hiervoor zijn weergegeven, "voor de duur van het project bij IBM te Uithoorn via BSO Amsterdam B.V." Dit project moet geacht worden (reeds lang) te zijn geëindigd, in de eerste plaats omdat de werknemer na afronding van zijn projectwerkzaamheden aan de ontwikkeling van een nieuw computersysteem voor IBM andere werkzaamheden (beheer) is gaan verrichten en in de tweede plaats omdat het project niet langer via BSO liep. Onder het destijds geldende recht betekende (stilzwijgende) voortzetting van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst na het verstrijken daarvan, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand was gekomen. Deze kon door de werkgever niet rechtsgeldig worden opgezegd zonder de daartoe vereiste vergunning, zodat de opzegging die de werkgever heeft doen uitgaan niet tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid. 3. Voor zover de werkgever heeft bedoeld zich erop te beroepen dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van de vervulling van de ontbindende voorwaarde die partijen zijn overeengekomen, oordeelt de kantonrechter dat een ontbindende voorwaarde zoals hier aan de orde (opzegging van zijn overeenkomst met de werkgever door de inlener), zelfs wanneer deze wordt vervuld, niet tot het einde van de arbeidsovereenkomst leidt. De mogelijkheid van beëindiging van arbeidsovereenkomsten langs deze weg is in strijd met het gesloten stelsel van ontslagbescherming zoals dat ten grondslag ligt aan het ter zake bepaalde in (onder andere) Boek 7 BW. 4. Anders dan de werkgever oordeelt de kantonrechter dat de omstandigheid dat de werknemer met de inlener (IBM/AT&T) geen overeenstemming heeft bereikt over voortzetting van hun werkrelatie tegen een gewijzigd (zonodig lager) uurtarief, als gevolg waarvan de overeenkomst door de inlener is opgezegd, geen omstandigheid is die voor rekening van de werknemer behoort te komen in die zin dat de werkgever op de voet van art. 7: 628 lid 1 BW niet langer tot betaling van loon gehouden zou zijn. Feitelijk is de werkgever bij de onderhandelingen die kennelijk tussen de werknemer en IBM/AT&T hebben plaatsgevonden niet betrokken geweest maar dit betekent niet dat het uitblijven van overeenstemming geheel in de risicosfeer van de werknemer lag. Het stond de werkgever vrij om in de onderhandelingen in te grijpen en het feit dat zij dit heeft nagelaten brengt mee dat het feit dat de werknemer vervolgens -als gevolg van de opzegging door de inlener- de overeengekomen arbeid niet heeft verricht in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 5. De kantonrechter heeft zich nog afgevraagd of wellicht het bepaalde in artikel 7:691 lid 2 BW jo. art. XX Overgangswet 25 263, eventueel in combinatie met een op de arbeidsovereenkomst tussen partijen -al dan niet krachtens algemeen-verbindendverklaring- toepasselijke CAO tot de conclusie zou kunnen leiden dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever onverwijld (zonder vergunning) kon worden opgezegd. Omdat de werkgever echter dienaangaande niets heeft gesteld, en de vorenbedoelde conclusie niet zonder meer uit de wet en de feiten voortvloeit, laat de kantonrechter dit onderwerp buiten de beoordeling. 6. De loonvordering, waarvan de hoogte overigens door de werkgever niet is bestreden, is op grond van het bovenstaande toewijsbaar. Dit geldt ook voor de gevorderde vakantiebijslag en de wettelijke rente. De kantonrechter acht termen aanwezig om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 20% van de achterstallige loontermijnen en vakantiebijslag, nu de te late betaling van het loon vanwege de onduidelijkheid over het rechtskarakter van de overeenkomst niet volledig aan de werkgever valt toe te rekenen. Bij deze uitslag wordt de werkgever, als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de aan de zijde van de werknemer gemaakte proceskosten.