ECLI:NL:RBUTR:2000:AA5919

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE UTRECHT Reg. nr.: 98/1365 ALGEM UITSPRAAK van de arrondissementsrechtbank te Utrecht, meervoudige kamer voor de behandeling van bestuursrechtelijke zaken, in het geding tussen: NS Railinfrabeheer B.V., gevestigd te Utrecht, e i s e r e s, tegen het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), gevestigd te Amsterdam, v e r w e e r d e r. 1.VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij besluit van 20 april 1998 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen verweerders primaire besluit van 2 april 1997 ongegrond verklaard. Bij dit primaire besluit heeft verweerder aan eiseres kennis gegeven van zijn beslissing dat zij onder toepassing van artikel 16b Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) aansprakelijk wordt gesteld voor een bedrag van f 12.613,57 inzake premieschulden van het per 2 februari 1996 gefailleerde Schildersbedrijf [schilders] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: betrokkene). Namens eiseres heeft mr J.E. Molenaar, advocaat te ‘s-Gravenhage, tegen eerstgenoemd besluit op 25 mei 1998 beroep ingesteld bij de rechtbank te Zutphen en nadien de gronden van het beroep aangevuld. Bij brief van 7 juli 1998 heeft de rechtbank te Zutphen het beroepschrift met bijlagen doorgezonden naar de rechtbank te Utrecht aangezien deze rechtbank bevoegd is het beroep te behandelen. Bij brief van 31 augustus 1998 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. De arrondissementsrechtbank te Utrecht, recht doende, verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat het Lisv het door eiseres betaalde griffierecht ad f 420,-- aan haar vergoedt, veroordeelt verweerder in de kosten van eiseres in dit geding ten bedrage van f 1.460,03, te betalen door het Lisv. Aldus vastgesteld door mr A.A.H. Schifferstein, voorzitter en mrs P.K. Nihot en M.C.M. van Laar, leden, en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2000. De griffier: De voorzitter: E. van Kerkhoven A.A.H. Schifferstein Afschrift verzonden op: Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. In dit geding dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit, waarbij verweerder de bezwaren van eiser tegen het primaire besluit ongegrond heeft verklaard, in rechte stand kan houden. Daarbij gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden, zoals die blijken uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister heeft eiseres de volgende bedrijfsomschrijving: het tot stand brengen en handhaven van een veilig berijdbare en bereikbare vervoerinfrastructuur en van de daarmee samenhangende voorzieningen, met name door middel van planning van de vervoersinfrastructuur, het plannen, voorbereiden en uitvoeren van nieuwbouw, de instandhouding van de railinfrastructuur, innovatie en systeemontwikkeling. Enig aandeelhouder is de N.V. Nederlandse Spoorwegen te Utrecht. Eiseres maakt voor de uitoefening van haar taak gebruik van derden, zoals het bedrijf van betrokkene. Betrokkene is op 2 februari 1996 failliet verklaard. Een bedrag aan premies sociale verzekeringswetten ad f 12.613,57 is onbetaald gebleven. In het kader van een door een inspecteur van verweerder uitgevoerde WBA/WKA-opdracht, bij eiseres, is vastgesteld dat eiseres aan betrokkene opdracht heeft verstrekt tot het verrichten van onderhoudsschilderwerk aan spoorbruggen. Blijkens het naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapport van 25 juni 1996 bepaalt de technische staf van eiseres, op basis van technische kennis en budget, de noodzaak en de mogelijkheden tot onderhoud van de bruggen. Eiseres stelt zelf bestekeisen op, eventueel worden deze door anderen opgesteld. De technische en organisatorische directie over het werk wordt uitbesteed aan andere NS diensten, zoals de dienst GFA (gebouwen facility adviseur) en de dienst Infra Services. Er wordt nauwlettend op toegezien of conform bestek wordt gewerkt. De looninspecteur is in voormeld rapport van 25 juni 1996 tot de conclusie gekomen dat schilderwerk aan spoorbruggen behoort tot de normale bedrijfsuitoefening en dat de algehele leiding in handen is van eiseres, dan wel wordt ingehuurd bij andere NS-afdelingen of bij ingenieursbureaus. Voor deze werkzaamheden moet eiseres vanaf 1 januari 1995 als eigenbouwer worden aangemerkt, aldus de looninspecteur. Hij adviseert eiseres over 1995 aansprakelijk te stellen voor f 154.606, 30 x 65% x 53% = f 53.261,-- premieloon en 187 dagen premies sv f 11.983,--. Bij brief van 22 november 1996 heeft de Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf te Rijswijk aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt om haar aansprakelijk te stellen voor een bedrag ad f 12.613,57 aan premies sociale verzekeringswetten. Nadat eiseres op dit voornemen heeft gereageerd, heeft verweerder het primaire besluit genomen. Nadat namens eiseres tegen dit besluit bezwaar is gemaakt en een hoorzitting heeft plaatsgevonden, heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Daarin heeft verweerder onder meer overwogen, dat betrokkene verwijtbaar heeft gehandeld. Eiseres heeft geen zorgvuldigheid betracht bij de keuze van de onderaannemer, heeft geen manurenstaten bijgehouden en heeft geen overeenkomst gesloten met betrekking tot storting op de G-rekening van betrokkene. Eiseres wordt als “eigenbouwer” aangemerkt met betrekking tot de werkzaamheden die door eiseres aan betrokkene werden uitbesteed, nu deze werkzaamheden behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van eiseres en de realisering van het tot stand te brengen werk past binnen het kader van de werkzaamheden van de aanbesteder. Dat doet zich voor wanneer een bedrijf bepaalde werkzaamheden uitbesteedt en met gebruikmaking van eigen technische en / of organisatorische “knowhow” met betrekking tot de uitvoering van het werk een aanzienlijk meer omvattende rol speelt dan een opdrachtgever die dit laatste niet doet. Dat het toezicht op de uitbestede werkzaamheden is uitbesteed, doet daaraan niet af. Voor eiseres is aansprakelijkheid reeds aanwezig op grond van verwijtbare feiten en omstandigheden die bij betrokkene zijn geconstateerd, aldus verweerder. In beroep is namens eiseres - samengevat - naar voren gebracht, dat eiseres in 1995 aan betrokkene opdracht heeft gegeven voor schilderwerkzaamheden aan perronkappen van het station Ede-Wageningen en voor aanvullende werkzaamheden. De aansprakelijkstelling gaat evenwel uit van geheel andere werkzaamheden, te weten schilderwerkzaamheden aan spoorbruggen. De werkzaamheden van de daadwerkelijk gegeven opdracht behoren niet tot de normale, structureel en stelselmatig in de bedrijfsvoering van eiseres ingepaste activiteiten. Ook het verrichten van schilderwerk aan spoorbruggen behoort daar overigens niet toe. Eiseres oefent geen bedrijf uit, maar een overheidstaak. Eiseres is immers een volledig door de overheid gefinancierde, niet op winst gerichte, administratieve organisatie, die zorgdraagt voor de administratieve en financiële afwikkeling van aan derden verstrekte opdrachten die verband houden met de veiligheid en bereikbaarheid van het Nederlandse spoorwegnet. De uitvoering van de zorg- en beheerstaak ten aanzien van de railinfrastructuur heeft het Rijk, handelend ten behoeve van het algemene publieke belang, opgedragen aan eiseres. De wettelijke basis voor de financiering door de overheid is gelegen in de Wet Infrastructuurfonds en het Besluit Infrastructuurfonds. Ten opzichte van betrokkene nam eiseres de positie in van een normale opdrachtgever. Aangezien eiseres geen werknemers van betrokkene heeft ingeleend en ook niet als aannemer in de zin van artikel 16b CSV kan worden aangemerkt, is haar aansprakelijkheid niet reeds aanwezig op grond van verwijtbare feiten en omstandigheden die bij betrokkene zijn geconstateerd. Verweerder heeft niet gereageerd op de betwisting namens eiseres van de hoogte van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk is gesteld. Als productie bij het beroepschrift heeft de gemachtigde van eiseres onder meer overgelegd een brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat, gericht aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 22 februari 1993, waarin het kabinetsstandpunt over het advies van de Commissie Wijffels inzake de vernieuwing van de relatie tussen de rijksoverheid en de NS is neergelegd. In die brief is onder meer de volgende passage opgenomen: “ 5. Infrastructuur De overheidsverantwoordelijkheid voor de railinfrastructuur is vergelijkbaar met die voor de weg- en waterinfrastructuur. Zij omvat de politieke zorg voor de ontwikkeling, beheer en financiering van de railinfrastructuur. De overheidsverantwoordelijkheid betreft primair de beschikbaarheid van de rail-infrastructuur in de zin van de spoorweginstallaties zelf conform de EG-regelgeving en niet de daaraan min of meer gerelateerde commerciele activiteiten. Op basis van de EG-regelgeving omvat zij tevens de verantwoordelijkheid voor de toegang tot het spoorwegnet, de daarmee verbonden verdeling van de capaciteit en de doorbelasting van kosten. De rijksoverheid kan derden belasten met de uitvoering van taken en zo zijn verantwoordelijkheid invullen. Het publiekrecht (m.n. de spoorwegwetgeving) en het privaatrecht geven de instrumenten waarmee de overheid zijn verantwoordelijkheid voor de zorg voor de infrastructuur en de toegang tot het spoorwegnet kan waarborgen. Mocht desondanks in de uitwerking blijken dat deze instrumenten niet voldoende zijn, dan kunnen andere mogelijkheden overwogen worden, bijvoorbeeld met betrekking tot de positie van de eigendom van de railinfrastructuur. De rijksoverheid is momenteel via het aandeelhouderschap eigenaar van het NS-bedrijf en daarmee ook van de railinfrastructuur. De Commissie Wijffels beveelt aan dat de rijksoverheid ten aanzien van de langere termijn planning van de railinfrastructuur een meer pro-actieve rol gaat spelen die wordt ingevuld in samenhang met de ruimtelijke ordening. Ik ondersteun de aanbevelingen van de Commissie inzake de infrastructuur. De strategische functie ten aanzien van de railinfrastructuur betekent dat de rijksoverheid, meer dan in de huidige situatie, leidend en initiërend zal zijn bij de lange termijn planning. Deze rol zal in nauwe samenhang met planning van de overige verkeersinfrastructuur en de beleidsterreinen ruimtelijke ordening en milieu worden ingevuld. De specifieke informatie die voor de strategische functie ten aanzien van de railinfrastructuur noodzakelijk is, zal voor een deel van het capaciteitsmanagement en van andere betrokken NS-diensten moeten komen. Met name het capaciteitsmanagement zal inzicht hebben in de huidige en verwachte vervoersstromen en kan op basis daarvan aangeven waar voor de korte termijn en voor de lange termijn de behoeften aan infrastructuur liggen. Een organisatorische eenheid binnen de NS, verder aangeduid als het NS-infrabedrijf, wordt voor de korte en middellange termijn door de rijksoverheid belast met het beheer van de infrastructuur. Hoewel in beginsel andere mogelijkheden denkbaar zijn, wordt daar van afgezien, omdat binnen de NS de noodzakelijke kennis en ervaring aanwezig is. De opdracht aan het NS-infrabedrijf zal worden uitgewerkt via meerjarige raamcontracten. De contracten zullen incentives bevatten teneinde te waarborgen dat het infrabedrijf marktconform en doelmatig werkt. De contractrelatie moet verder worden uitgewerkt. De hiervoor benodigde informatie en inzichten zullen verkregen worden door het verkennen mede met behulp van externe audits, van werkwijze, doelmatigheid, kwaliteit en kosten van het infrastructuurbeheer. Het NS-infrabedrijf zal zich moeten conformeren aan de op EG-richtlijnen gebaseerde wetgeving inzake aanbestedingen in nutssectoren, waarmee een incentive is gegeven voor zo laag mogelijke kosten.” Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder onder meer aangegeven dat eiseres in het onderhavige geval niet heeft optreden als orgaan van de overheid maar bedrijfsmatig. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 16b van de CSV luidt - voor zover hier - relevant: 1. De aannemer is hoofdelijk aansprakelijk voor de premie en de voorschotpremie: a. die de onderaannemer en, indien een werk geheel of gedeeltelijk door één of meer volgende onderaannemers wordt uitgevoerd, iedere volgende onderaannemer verschuldigd is in verband met het verrichten van werkzaamheden door zijn werknemers ter zake van dat werk; b. voor de betaling waarvan de onderaannemer en, indien een werk geheel of gedeeltelijk door één of meer volgende onderaannemers wordt uitgevoerd, iedere volgende onderaannemer ingevolge artikel 16a hoofdelijk aansprakelijk is ter zake van dat werk. 2. In dit artikel wordt verstaan onder: a. aannemer: degene die zich jegens een ander, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard uit te voeren tegen een te betalen prijs; b. onderaannemer: degene die zich jegens een aannemer verbindt om buiten dienstbetrekking het onder a bedoelde werk geheel of gedeeltelijk uit te voeren tegen een te betalen prijs. 3. Voor de toepassing van dit artikel wordt: a. de onderaannemer ten opzichte van zijn onderaannemer als aannemer beschouwd; b. met een aannemer gelijkgesteld degene die zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben gekregen buiten dienstbetrekking in de normale uitoefening van zijn bedrijf een werk van stoffelijke aard uitvoert; De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het nemen van het bestreden besluit het oog heeft gehad op het bepaalde in artikel 16b, derde lid , onder b, van de CSV. Uit de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap (91/440/EEG) (hierna: de Richtlijn), leidt de rechtbank af, gelet op de totale context van de Richtlijn, dat de Staat volledig verantwoordelijk blijft voor taken op het gebied van het beheer van de infrastructuur. De rechtbank verwijst in dit kader ook naar het boven geciteerde gedeelte uit de brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 22 februari 1993. Ter zitting van de rechtbank is gebleken, dat de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de aansprakelijkheid van eiseres enkel het schilderen van de perronkappen van het station Ede-Wageningen betreffen. Niet is betwist, dat deze werkzaamheden vallen onder het begrip beheer van de infrastructuur als bedoeld in de Richtlijn. In het onderhavige geval blijft de Staat derhalve volledig verantwoordelijk voor de uitgevoerde werkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit, dat eiseres in het onderhavige geval heeft gehandeld in opdracht van de Staat (overheid). Het handelen van eiseres is zozeer ingebed in het overheidshandelen door de Staat, dat van dit handelen niet gezegd kan worden dat eiseres dit doet zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben gekregen als bedoeld in artikel 16b, derde lid, onder b, van de CSV. Gelet op de vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep kan een bestuursorgaan dat werkzaamheden heeft verricht in zijn hoedanigheid van overheid als zodanig niet als “eigenbouwer” in de zin van artikel 16b, derde lid, aanhef en onder b, van de CSV worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank voert eiseres onmiskenbaar een overheidstaak uit, nu zij handelt op basis van een opdracht van de overheid die voortvloeit uit de wet. Een dergelijke taak valt derhalve niet binnen de termen van artikel 16b, derde lid, aanhef en onder b, van de CSV. Dit betekent dat verweerder eiseres ten onrechte aansprakelijk heeft gesteld voor de onbetaald gebleven premies sociale verzekeringen. Tot slot overweegt de rechtbank, dat verweerder er bij de voorbereiding van het bestreden besluit van uit is gegaan dat het bij de onderhavige werkzaamheden ging om het schilderen van spoorbruggen. Eerst ter zitting is komen vast te staan dat de werkzaamheden betroffen het schilderen van de perronoverkapping van het station Ede-Wageningen en aanvullende werkzaamheden. Verweerder is derhalve bij de voorbereiding uitgegaan van een onjuiste feitelijke grondslag, immers van onjuiste werkzaamheden. Om die reden komt het bestreden besluit eveneens wegens strijd met het in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel voor vernietiging in aanmerking. Gelet op het vorenoverwogene is er reden voor gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit. Tevens is er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken. Deze kosten zijn, met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op f 1.420,-- als kosten voor verleende rechtsbijstand, op f 35,28 als overige kosten en op f 4,75 als reiskosten van de heer Van den Berg naar de zitting.