ECLI:NL:RBUTR:2000:AA5020

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE UTRECHT Reg. nr: 99/160 AAW UITSPRAAK van de arrondissements-rechtbank te Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van bestuursrechtelijke zaken, in het geding tussen: de erven van [overledene], wonende te [woonplaats], e i s e r s, en het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), gevestigd te Amsterdam, v e r w e e r d e r. Bij besluit van 17 december 1998 heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen zijn besluit van 29 april 1998, waarbij van eisers een bedrag van f. 16.846,72 netto aan [overledene] (hierna: [overledene]) onverschuldigd betaalde uitkering ingevolge de Algemene arbeidsongeschiktheidswet (AAW) is teruggevorderd, ongegrond verklaard. Namens eisers is tegen dat besluit op 25 januari 1999, aangevuld bij brief van 23 februari 1999, beroep bij deze rechtbank ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 12 april 1999 de op de zaak betrekking hebbende stukken en bij brief van 20 april 1999 een verweerschrift ingezonden. Desgevraagd heeft verweerder bij brief van 6 september 1999 schriftelijke inlichtingen verstrekt. De arrondissementsrechtbank te Utrecht, recht doende, verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat het Lisv het door eiser betaalde griffierecht ad f 55,-- aan hem vergoedt, veroordeelt verweerder in de kosten van eiser in dit geding ten bedrage van f 1.435,75, te betalen door het Lisv. Aldus vastgesteld door mr M.S.E. Wulffraat-van Dijk, lid van de enkelvoudige kamer, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2000. de griffier: het lid van de enkelvoudige kamer: R.C. Stijnen M.S.E. Wulffraat-van Dijk Afschrift verzonden op: Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. a. Het toepasselijke recht Op 1 januari 1998 is een groot aantal artikelen van de Invoeringswet nieuwe en gewijzigde arbeidsongeschiktheidsregelingen (Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 178) alsmede van de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 175) in werking getreden. Als gevolg daarvan en mede gelet op de Aanpassingswet nieuwe en gewijzigde arbeidsongeschiktheidsregelingen (Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 794) is per 1 januari 1998 de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), met uitzondering van enkele in dit geding niet relevante bepalingen, ingetrokken De vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden, wordt beantwoord aan de hand van de bepalingen van de AAW zoals die luidden tot 1 januari 1998. b. Beoordeling van het bestreden besluit In dit geding staat de rechtbank voor de beantwoording van de vraag of verweerder terecht en op goede gronden van eisers een bedrag van f. 16.846,72 netto aan AAW-uitkering heeft teruggevorderd. De rechtbank gaat daarbij uit van de volgende feiten. [overledene], bij zijn leven werkzaam als zelfstandig agrariër, ontving sedert september 1988 een arbeidsongeschiktheidsuitkering, laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Op […] 1997 is [overledene] overleden. In het kader van de herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [overledene] is op 14 oktober 1996 diens maatmanloon vastgesteld en over 1993 bepaald op f. 49.462,--. Na kennisneming van het inkomen van [overledene] over 1994 en 1995 heeft verweerder aanvankelijk geen reden gezien om over 1994 en 1995 artikel 33 van de AAW toe te passen. Op 8 december 1997 heeft de arbeidsdeskundige J.C. Horeman gesproken met de accountant van [overledene] over de inkomsten van [overledene] in 1996. Uit de naar aanleiding daarvan opgemaakte rapportage algemeen van die datum blijkt dat de accountant en de arbeidsdeskundige van mening zijn dat de nettowinst van het agrarisch bedrijf over 1994, 1995 en 1996 bij een meer gebruikelijke opstelling van de baten en lasten over die jaren in feite hoger zou moeten worden vastgesteld. De winst over die jaren voor zover toegerekend aan belanghebbende zou over de respectieve jaren f. 35.527,--, f. 27.188,-- en f. 21.554,-- bedragen. Voorts heeft de arbeidsdeskundige gesteld dat over 1997 de mate van arbeidsongeschiktheid van [overledene] dient te worden berekend door middeling van de arbeidsongeschiktheidspercentages in de jaren 1994 tot en met 1996, hetgeen leidt tot indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 45 tot 55%. Bij brief van 17 december 1997 heeft genoemde arbeidsdeskundige aan eisers meegedeeld dat er gelet op het inkomen van hun vader achteraf reden is om over de jaren 1994, 1995 en 1996 artikel 33 van de AAW toe te passen en dat rekening dient te worden gehouden met een terugvordering over 1996. Op 12 januari 1998 heeft verweerder vier besluiten genomen, gericht aan [overledene]. Bij het eerste besluit is meegedeeld dat is gebleken dat [overledene] met ingang van 1 januari 1994 werkzaamheden verricht waarbij niet vaststaat of hij de inkomsten hieruit duurzaam zal kunnen verwerven c.q. inkomsten uit zijn eigen bedrijf geniet. Gelet op eisers inkomen over 1994 is zijn mate van arbeidsongeschiktheid over 1994 fictief bepaald op 25 tot 35%. Over de jaren 1995 en 1996 zijn vergelijkbare besluiten genomen waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid fictief is vastgesteld op 45 tot 55% respectievelijk 55 tot 65%. Voorts is bij besluit van 13 januari 1998 de mate van arbeidsongeschiktheid per 1 januari 1997 vastgesteld op 45 tot 55%. Tegen deze besluiten hebben eisers geen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 29 april 1998 heeft verweerder van eisers over de periode van 1 januari 1996 tot en met 31 december 1997 een bedrag van f. 16.846,72 netto aan onverschuldigd betaalde AAW-uitkering teruggevorderd aangezien verweerder meent dat het [overledene] redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat hij een te hoog bedrag aan arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving. Namens eisers is tegen dit besluit op 5 juni 1998 bezwaar gemaakt bij verweerder. Op 24 november 1998 heeft een hoorzitting plaatsgehad waar namens eisers de in rubriek 1 genoemde personen zijn verschenen. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Namens eisers is in beroep aangevoerd dat zij de voor hen ingewikkelde brieven van 12 en 13 januari 1998 hebben opgestuurd naar hun administrateur, tevens geen specialist op het gebied van de sociale zekerheid. Zij hebben zich op dat moment (hun rouwproces had op dat moment begrijpelijkerwijs een grote prioriteit) niet gerealiseerd dat tijdig bezwaar moest worden gemaakt. De gemachtigde van eisers acht het feit dat geen bezwaar is aangetekend tegen de besluiten van 12 en 13 januari 1998 verschoonbaar en heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van het Hof 's-Gravenhage, EK VI, 25 september 1997, nr. 96/123, gepubliceerd in Vakstudie Nieuws 1998, blz. 558 e.v. Voorts heeft de administrateur geen aanleiding gezien bezwaar te maken. De gemachtigde van eisers maakt er voorts bezwaar tegen dat verweerder niet is ingegaan op zijn standpunt dat de inkomsten van [overledene] tijdens zijn ernstige ziekte niet betreffen inkomsten uit of in verband met arbeid. Subsidiair is de gemachtigde van mening dat de terugvorderingsbeslissing is genomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Niet zeker is dat het [overledene] redelijkerwijs duidelijk was dat hij ten onrechte uitkering ingevolge de AAW ontving. Verweerder staat op het standpunt dat wel bezwaar had kunnen worden gemaakt, nu [overledene] reeds twee maanden tevoren was overleden en heeft voorts verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 14 mei 1997 (gepubliceerd in RSV 1997/274) waarin is uitgesproken dat het verzekerden na ontvangst van de folder in augustus 1993 redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat artikel 33 van de AAW zou worden toegepast. Verweerder heeft benadrukt dat [overledene] op het formulier "Begeleiding en controle AAW en/of WAO TW 1997" heeft aangegeven dat hij in 1996 gemiddeld 15 uur per week in zijn bedrijf werkzaam was conform het voorafgaande jaar. Desgevraagd heeft verweerder de rechtbank onder verwijzing naar het Lisv besluit van 23 april 1997, Stcrt 1997, 86, nog doen weten dat voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid over het jaar 1997 niet is onderzocht of betrokkene in 1997 nog arbeid heeft verricht en dat ten aanzien van de terugvordering vanaf 1 augustus 1996 de wet Boeten, maatregelen, terug- en invordering sociale zekerheid is toegepast. Voorts is verweerder niet duidelijk waarom het terugvorderingsbedrag niet per jaar is gespecificeerd, zij het dat de hoogte van het terugvorderingsbedrag niet ter discussie staat. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. De rechtbank kan eisers niet volgen in hun opvatting dat het niet indienen van bezwaar tegen de besluiten van 12 en 13 januari 1998 verschoonbaar moet worden geacht. Dat zij zich niet in staat achtten om bezwaar te maken, wat daar overigens ook van zij, laat onverlet dat zij de desbetreffende besluiten hebben doorgestuurd naar hun accountant. Van deze mocht toch worden verwacht dat hij na lezing van de besluiten gelet op de daarin vermelde bezwaarclausule zich ervan bewust was dat binnen zes weken bezwaar kon worden gemaakt. Dat hij hiertoe om hem moverende redenen geen aanleiding heeft gezien, dient voor zijn rekening te blijven. De conclusie moet dan ook zijn dat de genoemde besluiten van 12 en 13 januari 1998 in rechte vaststaan. Echter, in aanmerking genomen de uitspraak van de CRvB van 7 april 1998, gepubliceerd in RSV 1998/152, zijn er omstandigheden denkbaar waarin bij de toetsing van een terugvorderingsbesluit dat voortborduurt op een in rechte onaantastbaar kortingsbesluit, betekenis toekomt aan hetgeen door een belanghebbende wordt aangevoerd met betrekking tot feiten en omstandigheden waarvan het bestuursorgaan bij het nemen van het rechtens onaantastbaar geworden kortingsbesluit is uitgegaan. Ten aanzien van het besluit van 12 januari 1998 waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid van [overledene] over 1996 is vastgesteld op 55 tot 65% ziet de rechtbank in hetgeen namens eisers is aangevoerd en in aanmerking genomen de voorliggende gegevens geen aanleiding om te oordelen dat dit besluit kennelijk onjuist is. Er is dan ook geen reden waarom verweerder dit besluit niet aan het terugvorderingsbesluit voor zover dit ziet op het jaar 1996 ten grondslag zou mogen leggen. De rechtbank is echter van oordeel dat dit niet kan worden gezegd ten aanzien van het besluit van 13 januari 1998, waarbij de mate van arbeidsongeschikt van [overledene] voor het jaar 1997 wordt vastgesteld op 45 tot 55%. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat verweerder terecht ervan uit is gegaan dat artikel 33, tweede lid, van de AAW, slechts gedurende drie opeenvolgende jaren kan worden toegepast, waarna de door de betrokkene verrichte arbeid wordt aangemerkt als arbeid in de zin van artikel 5, vijfde lid, van de AAW en herziening van de AAW-uitkering plaatsvindt. Echter, volgens vaste jurisprudentie van de CRvB kan definitieve vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van een zelfstandige pas na ontvangst van de jaarstukken en na zorgvuldig onderzoek plaatsvinden. Derhalve zal de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid voor het einde van het boekjaar zoals in dit geval in feite is gebeurd, in beginsel slechts een voorlopige vaststelling kunnen zijn. De rechtbank is van oordeel dat de voorlopige vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid niet kan dienen als basis voor terugvordering over het betreffende jaar. Vaststaat dat geen definitieve vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [overledene] in 1997 heeft plaatsgehad. Verweerder heeft ook toegegeven dat ten aanzien van het jaar 1997 geen onderzoek naar het inkomen en de werkzaamheden van [overledene] is gedaan. De daarvoor door verweerder aangevoerde reden dat [overledene] het 'Controle en begeleidingsformulier AAW' over 1997 niet heeft ingediend, is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om van dit onderzoek af te zien. Immers, wijlen [overledene] heeft het formulier over 1997, dat in 1998 aan hem zou worden toegezonden, niet kunnen indienen nu hij reeds voor het einde van het jaar 1997 was overleden. Verweerder zal dan ook nog moeten nagaan welk inkomen [overledene] over 1997 heeft ontvangen en of dit inkomen berust op enige als arbeid aan te merken activiteit. Voor een dergelijk onderzoek is destemeer reden nu [overledene] jr ter zitting heeft verklaard dat zijn vader in 1997 bedlegerig was en derhalve helemaal niet kon werken c.q. heeft gewerkt. Het vorenoverwogene heeft de rechtbank tot de conclusie gebracht dat het bestreden besluit voor zover dit ziet op in 1997 uitbetaalde uitkering op een ontoereikende grondslag berust. Aangezien ook niet duidelijk is geworden welk bedrag over 1996 en welk bedrag over 1997 wordt teruggevorderd, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en niet wordt gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Het komt dan ook wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. Gelet op het vorenoverwogene is er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op f 1.420,-- als kosten van verleende rechtsbijstand en op f 15,75 als reiskosten.