ECLI:NL:RBUTR:1999:AA3704

470 / K.G. nummer 105038 KG ZA 99/940 mr 29 oktober 1999 Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Utrecht in het kort geding van: 1. A te B, 2. C te D, 3. E te D, 4. F te G, eiseressen, procureur: mr. L.A.M. van Kippersluis, advocaat: mr. A.H. Wijnberg te Groningen, -tegen- de onderlinge waarborgmaatschappij ANOVA ZORGVERZEKERINGEN, Zorgkantoor Utrecht, gevestigd te Utrecht, gedaagde, procureur: mr. J.J.W. Remme, advocaat: mr. H.P. Utermark te 's-Gravenhage. 1. Het verloop van het geding 1.1. Eiseressen hebben de gedaagde, verder ook te noemen: het Zorgkantoor, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 19 oktober 1999, hebben eiseressen van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploit van dagvaarding, waarvan een fotocopie aan dit vonnis is gehecht. 1.2. Eiseressen hebben hun vordering bij monde van mr. Wijnberg toegelicht mede aan de hand van een overgelegde pleitnota en producties. 1.3. Het Zorgkantoor heeft daarop bij monde van mr. Utermark verweer gevoerd mede aan de hand van overgelegde (pleit)aantekeningen en producties. 1.4. Na voortgezet debat hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van vonnis. 1.5. Bij brief van 21 oktober 1999 heeft mr. Wijnberg, op verzoek van de president en nadat ter zitting door (de raadsman van) het Zorgkantoor was verklaard daartegen geen bezwaar te hebben, alsnog in kopie het procesdossier van het kort geding bij de president, alsmede een kopie van het procesdossier van het daartegen ingestelde hoger beroep aan de president doen toekomen. Aan mr. Utermark, raadsman van het Zorgkantoor, heeft mr. Wijnberg per gelijke post dezelfde stukken doen toekomen. 2. De vaststaande feiten 2.1. Eiseressen zijn verzekerden overeenkomstig de bepalingen van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen: AWBZ). 2.2. De aanspraken van de verzekerden ingevolge de AWBZ vloeien voort uit art. 6 AWBZ jo. artikel 15 van het daarop gebaseerde besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering. 2.3. De te verlenen thuiszorg valt uiteen in zeven categorieën, te weten: - alphahulp, - huishoudelijke hulp, - verzorging, - algemene dagelijkse levensverrichtingen (ADL), - verpleging, - gespeçialiseerde verzorging, - gespecialiseerde verpleging. 2.4. De indicatie welke bepalend is voor de vraag of de verzekerde aanspraak op thuiszorg heeft en, zo ja, op welke categorie en in welke omvang wordt sedert 1 januari 1998 gesteld door een (onafhankelijk) Regionaal Indicatie Orgaan (RIO) als bedoeld in artikel 9a AWBZ. 2.5. Eiseressen beschikken allen over een advies van het RIO, waaruit zij op thuiszorg zijn aangewezen. 2.6. Eiseressen zijn door de hen betreffende instelling van thuiszorg op een wachtlijst geplaatst. Zíj ontvangen derhalve niet de hulp waarop zij, krachtens het advies van het RIO, aanspraak hebben. 2.7. De uitvoeringorganen dienen, blijkens artikel 42 AWBZ, (met inachtneming van het bepaalde in artikel 6 AWBZ) overeenkomsten te sluiten met personen en instellingen die één of meer van de vormen van zorg krachtens de AWBZ kunnen verlenen. In de praktijk is deze taak door alle uitvoeringsorganen AWBZ gemandateerd aan één uitvoeringskantoor AWBZ per regio, te weten het Zorgkantoor. 2.8. Het zorgkantoor heeft met de betrokken thuiszorg- instellingen, onder meer, afgesproken dat lichamelijke zorg (verpleging, ADL en gespecialiseerde verpleging) te allen tijde direct moet worden geboden, zo nodig ten koste van andere vormen van zorg indien het budget niet toereikend is, alsmede dat de thuiszorginstellingen de mate van urgentie dienen te bepalen en dat zij wachtlijsten dienen te beheren zulks op basis van deugdelijke criteria. 2.9. Het Zorgkantoor heeft periodiek overleg met alle thuiszorginstellingen in zijn regio. Daarbij wordt onder meer getoetst of door de thuiszorginstelling is voldaan aan de met da thuiszorginstelling gemaakte produktie afspraak, en met name of de diverse categorieën van zorg in de afgesproken aantallen zijn geleverd. Het Zorgkantoor heeft daarbij geconstateerd dat er in zijn regio volledig wordt voldaan aan de produktieafspraken, dat de lichamelijke zorg in ieder geval binnen een redelijjke termijn wordt geboden doch dat er wachtlijsten bestaan voor Alphahulp en HDL. 2.10. Bij kort gedingvonnis van 18 december 1998 heeft de president van de arrondisementsrechtbank te ‘s-Gravenhage de vordering van een aantal in vergelijkbare omstandigheden met eiseressen verkerende personen tegen de Staat der Nederlanden afgewezen. In voormeld vonnis heeft de president te ‘s-Gravenhage onder meer overwogen dat de Staat zich terecht op het standpunt had gesteld dat niet zij maar de verschillende verzekeraars c.q. thuiszorginstellingen, aansprakelíjk dienen te worden gesteld voor het niet daadwerkelijk honoreren van de positieve indicatiestelling van de betrokken eisers. Voorts houdt het vonnis van de president te ‘s-Gravenhage het volgende in: " 3.4. Dat de zorgverzekeraars een beroep zouden kunnen doen op overmacht vanwege een tekort aan financiële middelen ligt niet in de rede. De uit de wet voortvloeiende zorgverplichting, die als resultaatsverbintenis moet worden gekwalificeerd, staat immens geheel los van het - voor het vervullen van deze verplichting - benodigde budget. 3.5. Overigens staat nog niet vast dat de situatie waarvan eisers de dupe zijn het gevolg is van een tekort aan financiële middelen. Uit het door gedaagde overgelegde Quick-Scan-rapport kan immers afgeleid worden dat de oorzaken van de wachtlijstproblematíek divers zijn. Aanvulling van de financiële middelen van de verzekeraars door gedaagde garandeert bovendien niet dat deze - extra - financiën zullen worden aangewend voor het verlenen van thuiszorg; het staat de verzekeraars immers vrij om het hun door de COTG toegewezen (individuele) budget te besteden op de wijze die hen goeddunkt." 2.11. Tegen het hiervoor onder 2.10 genoemde kort gedingvonnis is hoger beroep ingesteld. 2.12. De circulaire van de Ziekenfondsraad gericht aan de uitvoeringsorganen AWBZ van 3 februari 1999 (circulairenummer AWBZ/7/99 met als onderwerp „uitkomst van overleg overeenkomst zorgverzekeraar – instelling voor thuiszorg„ houdt onder meer het volgende in: „Uitkomst overleg Tussen zorgverzekeraars Nederland (ZN en de Kontaktcommissie Publiekrechtelijke Ziektekostenregelingen voor Ambtenaren (PKZ) enerzijds en anderzijds de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg (LVT) is overeenstemming bereikt over een uitkomst van overleg voor de overeenkomst tussen een zorgverzekeraar en een instelling voor thuiszorg. (…). Systeem zorgkantoren Partijen hebben afgesproken om de contractering en uitvoering van de overeenkomst over te laten aan de verbindingskantoren. Het verbindingskantoor wordt in de uitkomst van overleg aangeduid als zorgkantoor. Ik wijs u erop dat u het zorgkantoor zult moeten mandateren voor de uitoefening van de wettelijke bevoegdheden en machtigen ten aanzien van privaatrechtelijke bevoegdheden. Op grond van de wettelijke bepalingen rust op de uitvoeringsorganen vooralsnog verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de AWBZ. (…). 2.13. Artikel 10 van de overeenkomst Zorgkantoor – Thuiszorginstelling luidt onder meer als volgt: „financiering 1. 3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering van eiseressen wordt verwezen naar het aan dit vonnis gehechte exploit van dagvaarding. Kort weergegeven strekt de vordering van eiseressen ertoe het Zorgkantoor, op verbeurte van een dwangsom, te bevelen om binnen een week na de betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis zodanige maatregelen te treffen dat de desbetreffende instellingen de gevraagde zorg daadwerkelijk aan eiseressen kunnen verlenen, een en ander met veroordeling van het Zorgkantoor in de kosten van deze procedure. 3.2. Eiseressen eggen aan hun vordering ten grondslag dat het Zorgkantoor onrechtmatig jegens hen handelt doordat zij de uitvoeringsinstellingen (instellingen voor thuiszorg) niet in staat stelt hun aan de wet ontleende aanspraken te honoreren, als gevolg van welk onrechtmatig handelen zij, eiseressen, schade lijden. Voorts stellen eiseressen dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun vordering, aangezien zij nu de zorg behoeven waarop zij krachtens de AWBZ recht hebben. 3.3. Het Zorgkantoor bepleit afwijzing van de vordering. Hij stelt dat het vonnis van de president te ’s-Gravenhage van 18 december 1998 als onjuist moet worden beschouwd en dat de verwachting gerechtvaardigd is dat dit vonnis, althans wat betreft de motivering, in hoger beroep zal worden vernietigd. Verder voert het Zorgkantoor aan dat hij het niet in zijn macht heeft om een oplossing voor de problemen met betrekking tot de wachtlijsten te bewerkstelligen en dat eiseressen met hun vordering bij hem aan het verkeerde adres zijn. Het zorgkantoor heeft verder aangevoerd dat het in zijn algemeenheid niet aan hem is zich uit te laten over de vraag in welke gevallen een wachttijd aanvaardbaar is en hoe lang deze mag zijn. Voorts stelt het Zorgkantoor dat eiseressen, die zich niet zelf tot hem hebben gewend, niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij een dringend belang hebben bij de voor hen geïndiceerde zorg. Ook een belangenafweging noopt, aldus het Zorgkantoor, tot afwijzing van de vordering van eiseressen. Ten slotte stelt het Zorgkantoor dat het primaire gevolg van een toewijzing van de vordering van eiseressen zou zijn dat zij bij voorrang zorg zouden moeten krijgen hetgeen, aldus het Zorgkantoor, volstrekt onverantwoord zou zijn nu eiseressen in dat geval voorrang zouden verkrijgen boven alle andere personen wier positie in dit kort geding niet aan de orde is geweest of kon zijn. 4.1. Centraal in dit kort geding staan de vragen of er ten deze sprake is van niet (tijdig) verleende thuiszorg, waarop krachtens de AWBZ aanspraak bestaat, en zo ja, of de zorgverzekeraar daarvoor kan worden aangesproken. Eiseressen stellen dat hun aanspraak op verlening van thuiszorg vaststaat en zij zijn van oordeel, mede gelet op de inhoud van het in onderdeel 2.10 genoemde kort gedingvonnis, dat de zorgverzekeraar, in casu het Zorgkantoor, aansprakelijk is voor het niet tijdig verlenen van deze zorg. Eiseressen hebben in dit verband aangevoerd dat de desbetreffende thuiszorginstellingen wel bereid zijn de gevraagde zorg te verlenen, maar dat zij door gebrek aan middelen daartoe niet in staat zijn. Het Zorgkantoor is, aldus eiseressen, bij machte de thuiszorginstellingen die middelen te verschaffen. Door dit na te laten handelt het zorgkantoor volgens eiseressen onrechtmatig jegens hen. 4.2. Het Zorgkantoor daarentegen is van mening dat eiseressen met hun vordering bij hem aan het verkeerde adres zijn, nu de onderhavige problematiek moet worden toegeschreven aan een duidelijke kloof tussen de vraag naar thuiszorg en het daarvoor beschikbare budget. Hij voert daartoe aan dat de spanning die zicht thans voordoet het gevolg is van het feit dat de Overheid enerzijds, in casu in de AWBZ, in volume onbeperkte rechten toekent en dat dezelfde Overheid anderzijds niet alleen geen open-eind-financiering aanvaardt maar bovendien, in het kader van zijn streven om de kosten van de gezondheidszorg te beperken slechts beperkte middelen ter beschikking stelt. Het Zorgkantoor is van mening dat het niet in het vermogen van de uitvoeringsorganen AWBZ ligt om de onderhavige problematiek op te lossen en dat dit ook niet van hen kan worden gevergd. Hij voert daartoe aan dat de zorgkantoren nauwelijks de mogelijkheid hebben beleid te voeren en dat ook de door de COTG vastgestelde tarieven geen speelruimte bieden. Verder heeft het Zorgkantoor gesteld dato ook in de brief van de Staatssecretaris van Volksgezondheid Welzijn en Sport aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 18 juni 1999 met de daarbij gevoegde notitie „Zicht op Zorg„(Kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999 nummer 26631, nr. 1) steun valt te vinden voor zijn standpunt dat eiseressen zich tot de Staat moeten wenden. 4.3. heft verweer van het Zorgkantoor dat hij niet aansprakelijk is voor het feit dat aan eiseressen, ondanks hun positieve indicatiestelling, geen thuiszorg krachtens de AWBZ wordt verleend wordt verworpen, op grond van het navolgende. 4.4. Op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 1 AWBZ hebben verzekerden aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekte ten ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Deze aanspraken zijn ander uitgewerkt in het Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering. Op grond van artikel 15 van dit Besluit behoort thuiszorg tot de verstrekkingen waarop op grond van de AWBZ recht bestaat. Een aanspraak op de vestrekkingen ontstaat wanneer voor een bepaalde verzekerde een positieve indicatie is gesteld op grond van het bepaalde in artikel 9a en 9b AWBZ. Als onweersproken staat vast dat eiseressen alleen een dergelijke positieve indicatie hebben. 4.5 In artikel 6 lid 1 AWBZ is voorts bepaald dat de ziekenfondsen en de ziektekostenverzekeraars en uitvoerende organen ervoor zorg dienen te dragen dat de bíj hen ingeschreven verzekerden hun aanspraak op zorg tot gelding kunnen brengen. Uit deze bepaling volgt onmiskenbaar, dat een persoon , die een positieve indicatie heeft voor een bepaalde verstrekking jegens de zorgverzekeraar het recht heeft op het realiseren van die verstrekking. De stelling van het Zorgkantoor, dat aan de zorgplicht van de zorgverzekeraar reeds is voldaan door het enkele feit van het sluiten van (raam)overeenkomsten met 'thuiszorginstellingen en dat er geen rechtsverhouding bestaat tussen de verzekerde en de zorg- verzekeraar, wordt verworpen. Voor die stelling valt in de AWBZ geen steun te vinden. 4.6. De AWBZ noemt geen termijn, waarbinnen met de te verlenen thuiszorg een aanvang moet worden gemaakt, doch het ligt in de rede dat hierbij een redelijke termijn, die van geval tot geval kan verschillen, in acht moet worden genomen. Een kort- gedingprocedure is niet geëigend om daartoe voor alle gevallen geldende termijnregels te stellen. Het is echter voldoende aannemelijk geworden dat deze termijn ten aanzien van ieder van eiseressen ruimschoots is overschreden. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de indicatie voor thuiszorg van eiseres sub 1 dateert van 11 maart 1999 en van eiseres sub 2 van 18 mei 1999. Ook ten aanzien van eiseressen sub 3 en 4 heeft te gelden dat zij al te lang op (enige vorm van) thuiszorg moeten wachten. Uit het vorenstaande volgt dat voldoende aannemelijk is dat het Zorgkantoor tekortschiet jegens eiseressen, nu de desbetreffende thuiszorginstellingen niet, althans slechts ten dele, aan eiseressen de thuiszorg verstrekken, waarop ieder van hen krachtens de AWBZ recht heeft. 4.7. het Zorgkantoor heeft voorts gesteld dat hem niet kan worden toegerekend dat eiseressen niet de hen krachtens het advies van het RIO toekomende thuiszorg krijgen, nu het aan hem daartoe door de Staat respectievelìjk het COTG verstrekte budget ontoereikend is. Of het aan het Zorgkantoor verstrekte budget ontoereikend is valt in dit kort geding niet met zekerheid vast te stellen. Daartoe zou een nader onderzoek van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden nodig zijn, waarvoor in dit geding geen plaats is. Echter, indien wordt aangenomen, dat het budget niet toereikend is, kan het Zorgkantoor zich daarop jegens eiseressen niet beroepen. Ten eerste kan betwijfeld of het Zorgkantoor geen enkel verwijt treft met betrekking tot de omvang van de budgettaire mogelijkheden, aangezien de zorgverzekeraar tegen de door het COTG toegepaste verdeling van (het door de Staat voor thuiszorg uitgetrokken) macro-budget en de daarbij gehanteerde tarieven, bezwaren heeft kunnen uiten. Niet is echter gesteld of gebleken of daarvan gebruik is gemaakt. Voorts, aangenomen dat ook een dergelijk bezwaar onvoldoende budgettaire ruimte heeft kunnen bieden dat wel bij voorbaat zinloos zou zijn geweest, aangezien het tekort uitsluitend te wijten is aan het door de Staat voor thuiszorg beschikbaar gestelde bedrag, zal de zorgverzekeraar de Staat zelf dienen aan te spreken. Immers, op beiden rust de verantwoordelijkheid voor een adequate uitvoering van de AWBZ. Reeds geruime tijd – zo stelt het Zorgkantoor – is het macro- budget van de Staat voor thuiszorg te gering. Het Zorgkantoor cq de gezamenlijke zorgverzekeraars zullen mitsdien toereikende budgetten cq aanvulling van budgettekorten van d Staat dienen te verlangen, teneinde in staat te zijn de zorgplicht jegens de verzekerden te kunnen nakomen. Niet kan worden aangenomen, dat de Staat, met de vaststelling van het macro-budget voor thuiszorg heeft beoogd de rechten van de AWBZ-verzekerden te bekorten. Wijziging van die rechten zal overigens slechts kunnen geschieden door middel van een wijzi- ging van de AWBZ zelf. Bovendien zal de Staat zich niet op financiële onmacht kunnen beroepen. In ieder geval kan, gelet op het zorgkarakter van de AWBZ, een mogelijk budgettair tekort niet worden afgewenteld op degenen die de zorg nodig hebben. 4.8. De president: 5.1. Veroordeelt het Zorgkantoor om binnen een week na de betekening van dit vonnis zodanige maatregelen te treffen dat de desbetreffende thuiszorginstelling en de gevraagde zorg daadwerkelijk aan ieder van eiseressen kan verlenen, een en ander op verbeurte van een dwangsom van f 100,-- per dag, voor ieder van eisereSsen afzonderlijk, dat het Zorgkantoor in strijd met deze veroordeling handelt. Bepaalt dat de hiervoor bedoelde dwangsom vatbaar is voor mati- ging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maat- steven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de te waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. 5.2. Veroordeelt het Zorgkantoor in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseressen begroot op f 1.550,-- voor salaris van hun procureur en op f 462,33 voor verschotten. 5.3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 5.4. Wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 1999.