ECLI:NL:RBUTR:1999:AA1045

Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Utrecht in het kort geding van: 105038 KG ZA 1. N.N., 2. N.N., 3. N.N., 4. N.N., eiseressen, procureur: mr. L.A.M. van Kippersluis, advocaat: mr. A.H. Wijnberg te Groningen, -tegen- N.N., gedaagde, procureur: mr. J.J.W. Remme, advocaat: mr. H.P. Utermark te 's-Gravenhage. 1. Het verloop van het geding 1.1. Eiseressen hebben de gedaagde, verder ook te noemen: het Zorgkantoor, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 19 oktober 1999, hebben eiseressen van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploit van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht. 1.2. Eiseressen hebben hun vordering bij monde van mr. Wijnberg toegelicht mede aan de hand van een overgelegde pleitnota en producties. 1.3. Het Zorgkantoor heeft daarop bij monde van mr. Utermark verweer gevoerd mede aan de hand van overgelegde (pleit)aantekeningen en producties. 1.4. Na voortgezet debat hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van vonnis. 1.5. Bij brief van 21 oktober 1999 heeft mr. Wijnberg, op verzoek van de president en nadat ter zitting door (de raadsman van) het Zorgkantoor was verklaard daartegen geen bezwaar te hebben, alsnog in kopie het procesdossier van het kort geding bij de president in de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, alsmede een kopie van het procesdossier van het daartegen ingestelde hoger beroep aan de president doen toekomen. Aan mr. Utermark, raadsman van het Zorgkantoor, heeft mr. Wijnberg per gelijke post dezelfde stukken doen toekomen. 2. De vaststaande feiten 2.1. Eiseressen zijn verzekerden overeenkomstig de bepalingen van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen: AWBZ). 2.2. De aanspraken van de verzekerden ingevolge de AWBZ vloeien voort uit artikel 6 AWBZ jo. artikel 15 van het daarop gebaseerde Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering. 2.3. De te verlenen thuiszorg valt uiteen in zeven categorieën, te weten: - alphahulp, - huishoudelijke hulp (HDL), - verzorging, - algemene dagelijkse levensverrichtingen (ADL), - verpleging, - gespecialiseerde verzorging, - gespecialiseerde verpleging. 2.4. De indicatie welke bepalend is voor de vraag of de verzekerde aanspraak op thuiszorg heeft en, zo ja, op welke categorie en in welke omvang wordt sedert 1 januari 1998 gesteld door een (onafhankelijk) Regionaal Indicatie Orgaan (RIO) als bedoeld in artikel 9a AWBZ. 2.5. Eiseressen beschikken allen over een advies van het RIO, waaruit blijkt dat zij op thuiszorg zijn aangewezen. 2.6. Eiseressen zijn door de hen betreffende instelling van thuiszorg op een wachtlijst geplaatst. Zij ontvangen derhalve niet de hulp waarop zij, krachtens het advies van het RIO, aanspraak hebben. 2.7. De uitvoeringsorganen dienen, blijkens artikel 42 AWBZ, (met inachtneming van het bepaalde in artikel 6 AWBZ) overeenkomsten te sluiten met personen en instellingen die één of meer van de vormen van zorg krachtens de AWBZ kunnen verlenen. In de praktijk is deze taak door alle uitvoeringsorganen AWBZ gemandateerd aan één uitvoeringskantoor AWBZ per regio, te weten het Zorgkantoor. 2.8. Het Zorgkantoor heeft met de betrokken thuiszorg-instellingen, onder meer, afgesproken dat lichamelijke zorg (verpleging, ADL en gespecialiseerde verpleging) te allen tijde direct moet worden geboden, zo nodig ten koste van andere vormen van zorg indien het budget niet toereikend is, alsmede dat de thuiszorginstellingen de mate van urgentie dienen te bepalen en dat zij wachtlijsten dienen te beheren, zulks op basis van deugdelijke criteria. 2.9. Het Zorgkantoor heeft periodiek overleg met alle thuiszorginstellingen in zijn regio. Daarbij wordt onder meer getoetst of door de thuiszorginstelling is voldaan aan de met de thuiszorginstelling gemaakte produktie afspraak, en met name of de diverse categorieën van zorg in de afgesproken aantallen zijn geleverd. Het Zorgkantoor heeft daarbij geconstateerd dat er in zijn regio volledig wordt vo Het Zorgkantoor heeft bij brief van 15 juli 1999 aan (de raadsman van) eiseressen bericht dat hij niet aan de sommatie kan voldoen, aangezien de diverse thuiszorginstellingen, gehouden aan de produktieafspraken, onvoldoende budget hebben om de zorg op afzienbare termijn te leveren. 3. Het geschil 3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering van eiseressen wordt verwezen naar het aan dit vonnis gehechte exploit van dagvaarding. Kort weergegeven strekt de vordering van eiseressen ertoe het Zorgkantoor, op verbeurte van een dwangsom, te bevelen om binnen een week na de betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis zodanige maatregelen te treffen dat de desbetreffende instellingen de gevraagde zorg daadwerkelijk aan eiseressen kunnen verlenen, een en ander met veroordeling van het Zorgkantoor in de kosten van deze procedure. 3.2. Eiseressen leggen aan hun vordering ten grondslag dat het Zorgkantoor onrechtmatig jegens hen handelt doordat zij de uitvoeringsinstellingen (instellingen voor thuiszorg) niet in staat stelt hun aan de wet ontleende aanspraken te honoreren, als gevolg van welk onrechtmatig handelen zij, eiseressen, schade lijden. Voorts stellen eiseressen dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun vordering, aangezien zij nu de zorg behoeven waarop zij krachtens de AWBZ recht hebben. 3.3. Het Zorgkantoor bepleit afwijzing van de vordering. Hij stelt dat het vonnis van de president te 's-Gravenhage van 18 december 1998 als onjuist moet worden beschouwd en dat de verwachting gerechtvaardigd is dat dit vonnis, althans wat betreft de motivering, in hoger beroep zal worden vernietigd. Verder voert het Zorgkantoor aan dat hij het niet in zijn macht heeft om een oplossing voor de problemen met betrekking tot de wachtlijsten te bewerkstelligen en dat eiseressen met hun vordering bij hem aan het verkeerde adres zijn. Het Zorgkantoor heeft verder aangevoerd dat het in zijn algemeenheid niet aan hem is zich uit te laten over de vraag in welke gevallen een wachttijd aanvaardbaar is en hoe lang deze mag zijn. Voorts stelt het Zorgkantoor dat eiseressen, die zich niet zelf tot hem hebben gewend, niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij een dringend belang hebben bij de voor hen geïndiceerde zorg. Ook een belangenafweging noopt, aldus het Zorgkantoor, tot afwijzing van de vordering van eiseressen. Ten slotte stelt het Zorgkantoor dat het primaire gevolg van een toewijzing van de vordering van eiseressen zou zijn dat zij bij voorrang zorg zouden moeten krijgen hetgeen, aldus het Zorgkantoor, volstrekt onverantwoord zou zijn nu eiseressen in dat geval voorrang zouden verkrijgen boven alle andere personen wier positie in dit kort geding niet aan de orde is geweest of kon zijn. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Centraal in dit kort geding staan de vragen of er ten deze sprake is van niet (tijdig) verleende thuiszorg, waarop krachtens de AWBZ aanspraak bestaat, en zo ja, of de zorgverzekeraar daarvoor kan worden aangesproken. Eiseressen stellen dat hun aanspraak op verlening van thuiszorg vaststaat en zij zijn van oordeel, mede gelet op de inhoud van het in onderdeel 2.10 genoemde kort gedingvonnis, dat de zorgverzekeraar, in casu het Zorgkantoor, aansprakelijk is voor het niet tijdig verlenen van deze zorg. Eiseressen hebben in dit verband aangevoerd dat de desbetreffende thuiszorginstellingen wel bereid zijn de gevraagde zorg te verlenen, maar dat zij door gebrek aan middelen daartoe niet in staat zijn. Het Zorgkantoor is, aldus eiseressen, bij machte de thuiszorginstellingen die middelen te verschaffen. Door dit na te laten handelt het Zorgkantoor volgens eiseressen onrechtmatig jegens hen. 4.2. Het Zorgkantoor daarentegen is van mening dat eiseressen met hun vordering bij hem aan het verkeerde adres zijn, nu de onderhavige problematiek moet worden toegeschreven aan een duidelijke kloof tussen de vraag naar thuiszorg en het daarvoor beschikbare budget. Hij voert daartoe aan dat de spanning die zich thans voor Of het aan het Zorgkantoor verstrekte budget ontoereikend is, valt in dit kort geding niet met zekerheid vast te stellen. Daartoe zou een nader onderzoek van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden nodig zijn, waarvoor in dit geding geen plaats is. Echter, indien wordt aangenomen, dat het budget niet toereikend is, kan het Zorgkantoor zich daarop jegens eiseressen niet beroepen. Ten eerste kan worden betwijfeld of het Zorgkantoor geen enkel verwijt treft met betrekking tot de omvang van de budget-taire mogelijkheden, aangezien de zorgver-zekeraar tegen de door het COTG toegepaste verdeling van (het door de Staat voor thuiszorg uitgetrokken) macro-budget en de daarbij gehan-teerde tarie-ven, bezwa-ren heeft kunnen uiten. Niet is echter gesteld of gebleken of daarvan gebruik is ge-maakt. Voorts, aangenomen dat ook een dergelijk bezwaar onvoldoende budgettaire ruimte heeft kunnen bieden dan wel bij voorbaat zinloos zou zijn geweest, aangezien het tekort uitsluitend te wijten is aan het door de Staat voor thuiszorg beschikbaar gestelde bedrag, zal de zorgverzeke-raar de Staat zelf dienen aan te spre-ken. Immers, op beiden rust de verantwoordelijkheid voor een ade-quate uitvoering van de AWBZ. Reeds geruime tijd - zo stelt het Zorgkantoor - is het macro- bu-dget van de Staat voor thuiszorg te gering. Het Zorgkantoor cq de gezamenlijke zorgverzekeraars zullen mitsdien toereikende budgetten cq aanvulling van budgettekor-ten van de Staat dienen te verlangen, teneinde in staat te zijn de zorgplicht jegens de verzekerden te kunnen nakomen. Niet kan worden aangenomen, dat de Staat met de vaststelling van het macro-budget voor thuiszorg heeft beoogd de rechten van de AWBZ-verzekerden te bekorten. Wijziging van die rechten zal overigens slechts kunnen geschieden door middel van een wijzi-ging van de AWBZ zelf. Bovendien zal de Staat zich niet op financiële onmacht kunnen beroepen. In ieder geval kan, gelet op het zorgkarakter van de AWBZ, een mogelijk budgettair tekort niet worden afgewenteld op degenen die de zorg nodig hebben. 4.8. Het vorenstaande betekent in concreto, dat voorzover er sprake is van onvoldoende budget om aan eiseressen de zorg te verlenen, waarop zij krachtens hun indicatiestelling recht hebben, dit (in de relatie van eiseressen tot hun zorgverzeke-raar) voor rekening komt van de zorgver-ze-keraar. 4.9. Het Zorgkantoor heeft niet betwist, dat eiseressen over-eenkomstig de bepalingen van de AWBZ bij hem (N.N.) verzekerd zijn. Nu voorts vaststaat, dat eiseressen nog niet de zorgverstrek-king ontvangen waarop zij ingevolge de indicatiestelling van het RIO recht heb-ben, handelt het Zorgkantoor in strijd met zijn uit de AWBZ voortvloeiende verplichting. 4.10. Het verweer van het Zorgkantoor, dat bij toewijzing van de vordering eiseressen ten onrechte voorrang krijgen boven ande-ren, wordt verworpen. Indien er anderen zijn, die in gelijke omstandigheden verkeren als eiseressen, zullen ook zij jegens het Zorgkantoor recht hebben op het tot gelding brengen van hun aanspraak. 4.11. Ook de overige door het Zorgkantoor in dit geding aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De door eiseressen gevraagde voorzieningen zijn derhalve toewijsbaar. Wel zijn termen aanwezig de te verbeuren dwangsom te matigen. Voorts zal worden bepaald dat de dwang-som vatbaar is voor mati-ging, voor zover handha-ving daarvan naar maat--sta-ven van rede-lijkheid en bil-lijk-heid onaan-vaard-baar zou zijn, zulks mede in aan-mer-king ge-nomen de mate waarin aan de ver-oor-de-ling is vol-daan, de ernst van de overtreding en de mate van ver-wijt-baar-heid daar-van. Ten slotte zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut worden afgewezen, nu eiseressen, voor wie terstond na de uitspraak van dit vonnis een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang hebben. 4.12. Het Zorgkantoor zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 5. De beslissing De p