ECLI:NL:RBSHE:2011:BU3446

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH Sector Kanton, lokatie ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer: 781423 EJ VERZ : 11 – 3964 Uitspraak : 31 oktober 2011 in de zaak van [werknemer] wonende te Schijndel verzoeker, verweerder gemachtigde Mr. M.W.A.M. van Kempen tegen de besloten vennootschap Dexcom Retail BV gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch verweerster, verzoekster gemachtigde Mr. N.E.W. van Dijkman Partijen zullen “[werknemer]” en “Dexcom” worden genoemd. Het op 12 september 2011 op de griffie van de sector kanton binnengekomen verzoekschrift strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dexcom heeft een verweerschrift ingediend en van haar kant ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2011, bij gelegenheid waarvan de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van pleitnotities, die zij hebben overgelegd. De uitspraak is bepaald op vandaag. [werknemer] is op 18 juni 1984 in dienst getreden bij de besloten vennootschap Indemode Kledingbedrijven BV. Deze vennootschap behoorde tot het Vendex concern. Bij brief van 31 juli 1998 heeft Vendex Speciaalzaken Groep BV aan [werknemer] bevestigd, dat hij per 1 september 1998 binnen het concern werd overgeplaatst naar de werkmaatschappij Dixons BV en per deze datum bij Vendex Speciaalzaken Groep BV uit dienst zou treden. Vendex Speciaalzaken Groep BV heeft aan [werknemer] op 31 augustus 1998 een getuigschrift verstrekt, waarin zij verklaart, dat [werknemer] van 18 juni 1984 tot en met 31 augustus 1998 bij haar in dienst is geweest, dat hij anderhalf jaar een functie als bedrijfsleider heeft vervuld en daarna betrokken is geweest bij het ontwerp en de implementatie van winkelformules van Hunkemöller, Kreymborg, Kien en Perry Sport. Ook heeft hij projecten op het gebied van bouw, techniek en inrichting verwezenlijkt voor deze werkmaatschappijen in Nederland, België en Duitsland. Het getuigschrift vermeldt ook dat [werknemer] zijn carrière verder gaat uitbouwen bij Dixons BV, "één van de zelfstandig opererende werkmaatschappijen van Vendex Speciaalzaken Groep". Bij brief van 28 mei 1998 heeft Dixons BV aan [werknemer] de aanstelling per 1 september 1998 bevestigd tot Hoofd Onroerend Goed bij Dixons BV. In deze brief vermeldt Dixons, dat zij zich het recht heeft voorbehouden tot 1 september 1999 om [werknemer], wanneer zijn beoordeling daartoe aanleiding geeft, terug te plaatsen naar Vendex Speciaalzaken Groep. In de maand juni 2009 heeft Dixons BV aan [werknemer] een onbelaste uitkering betaald in verband met diens 25-jarig jubileum. [werknemer] is thans bij Dexcom in dienst. Dexcom exploiteert onder meer de Dixons winkels in Nederland. Dexcom Holdings N.V. is aandeelhouder van Dexcom. Op 17 augustus 2011 is de zeggenschap in Dexcom Holdings en in alle aan haar gelieerde vennootschappen overgenomen door B.A.S. Holding BV. De reden hiervoor was de slechte financiële positie van Dexcom en de aan haar verbonden vennootschappen. Als gevolg van de overgang van de zeggenschap in Dexcom is haar hoofdkantoor in 's-Hertogenbosch opgeheven en samengevoegd met het hoofdkantoor van B.A.S. in Almere. Dit had tot gevolg dat 97 medewerkers van het hoofdkantoor moesten worden ontslagen. Ook de functie van [werknemer] is per 1 augustus 2011 komen te vervallen. De ondernemingsraad van Dexcom heeft op 7 juli 2011 een positief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap en over de inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming op het hoofdkantoor te 's-Hertogenbosch. Dit is [werknemer] meegedeeld bij brief van 20 juli 2011. In deze brief is hem ook meegedeeld, dat geen passende functie voor hem beschikbaar was. Dexcom en enkele aan haar gelieerde vennootschappen zijn in augustus 2010 met twee vakbonden, FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond een sociaal plan overeengekomen, dat een geldingsduur had van één jaar na ondertekening. Dexcom neemt het standpunt in, dat dit sociaal plan van toepassing is op de beëindiging van het dienstverband met [werknemer]. Dit standpunt wordt, blijkens haar brief van 5 juli 2011, gedeeld door de ondernemingsraad van Dexcom . Dexcom heeft aan [werknemer] aangeboden een vaststellingsovereenkomst te sluiten strekkende tot beëindiging van het dienstverband per 1 februari 2012 onder toekenning van, onder meer, een vergoeding, gebaseerd op genoemd sociaal plan van € 59.664,16 bruto. [werknemer] heeft hiermee niet ingestemd. In de periode augustus - september 2011 is met [werknemer] gesproken over eventuele mogelijkheden voor de vervulling van een functie binnen B.A.S.. Deze gesprekken hebben niet geleid tot een concreet aanbod van een functie. Verzoek en het verweer [werknemer] stelt dat sprake is van een verandering in omstandigheden. Zijn functie is komen te vervallen. B.A.S. heeft eerst nog aangegeven de mogelijkheden te onderzoeken voor samenwerking in de toekomst. Dexcom en B.A.S. hebben laten weten dat voor [werknemer] geen mogelijkheden binnen de nieuwe organisatie bestaan als hij de overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet tekent. Door de wijze waarop op hem druk is uitgeoefend om de vaststellingsovereenkomst tekenen is een onwerkbare situatie ontstaan. Hij heeft behoefte aan duidelijkheid over zijn toekomst. De voorgelegde vaststellingsovereenkomst doet geen recht aan zijn situatie en ziet op een sociaal plan, dat is verlopen. Op deze gronden verzoekt hij de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 april 2012 met toekenning van een ontslagvergoeding van € 245.575,68. Dexcom refereert zich voor wat betreft het verzoek van [werknemer] tot ontbinding. Zij bestrijdt de door [werknemer] gevraagde datum van de ontbinding en de door hem gevraagde vergoeding. Van haar kant vraagt zij ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2011 onder toekenning van een vergoeding van € 59.664,16. Het verzoek houdt geen verband met enig opzegverbod. Ontbinding Tussen partijen staat vast, dat de functie van [werknemer] per 1 augustus 2011 is komen te vervallen en dat er geen mogelijkheden zijn voor een andere functie. Beide partijen vragen - onder andere - hierom de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter stelt vast, dat hierdoor sprake is van een wijziging van omstandigheden welke van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Hij zal op deze grond de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbinden. Voor een ontbinding met inachtneming van een termijn gelijk aan de opzegtermijn, zoals door [werknemer] gevraagd, bestaat geen grond. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 december 2011. Vergoeding, sociaal plan Met partijen is de kantonrechter van oordeel, dat een vergoeding voor [werknemer] op zijn plaats is. Partijen verschillen om diverse redenen van oordeel over het antwoord op de vraag hoe hoog deze vergoeding behoort te zijn. Dexcom heeft de door haar aangeboden vergoeding gebaseerd op de uitgangspunten van het sociaal plan van augustus 2010. [werknemer] heeft de toepasselijkheid daarvan bestreden. Hij wijst er onder meer op, dat het sociaal plan de gevolgen regelt van de sluiting van de winkelketen t for telecom en een reorganisatie op het hoofdkantoor. Dit zou gerealiseerd moeten zijn vóór het einde van 2010. De werkingsduur is beperkt tot een jaar na ondertekening, derhalve tot augustus 2011. Het sociaal plan vermeldt ook dat de arbeidsovereenkomsten worden beëindigd tussen 31 augustus 2010 en 1 februari 2011. Dexcom heeft er ter onderbouwing van haar standpunt op gewezen, dat de ondernemingsraad desgevraagd heeft aangegeven zich unaniem te kunnen vinden in de toepassing van het sociaal plan voor de onderhavige reorganisatie van het hoofdkantoor. Volgens de ondernemingsraad zou een nieuw sociaal plan niet aan de orde zijn. De onderhavige reorganisatie ligt in het verlengde van de eerder doorgevoerde reorganisatie. De kantonrechter is op dit punt van oordeel dat gezien de door [werknemer] aangehaalde bepalingen van het sociaal plan geconcludeerd moet worden dat dit sociaal plan niet specifiek voor deze reorganisatie is geschreven. Echter, een vergoeding op grond van artikel 7: 685 BW moet een billijke vergoeding zijn (lid 8). Dexcom heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt, dat de bedrijfseconomische omstandigheden, waarin zij verkeerde, toen het sociaal plan met de vakbonden werd overeengekomen slecht waren en dat deze thans nog steeds slecht zijn, met de overname en het sluiten van het kantoor in ‘s-Hertogenbosch als gevolg. Bij haar verweerschrift heeft Dexcom onder meer gesteld dat ook in het afgelopen boekjaar het nettoresultaat ernstig verlieslatend was, evenals het jaar daarvoor. [werknemer] heeft nergens betoogd, dat Dexcom haar hoofdkantoor te 's-Hertogenbosch zonder noodzaak heeft gesloten. Hij heeft ook de door Dexcom geschetste feiten en omstandigheden, die tot deze sluiting hebben geleid, niet gemotiveerd bestreden. Gezien de in feite voortdurende slechte financiële omstandigheden van Dexcom valt moeilijk te verdedigen, dat een billijke vergoeding voor [werknemer] structureel zou moeten afwijken van de vergoeding, die in de vorige reorganisatieronde aan de medewerkers die het toen betrof is uitbetaald of van de vergoeding die aan de 96 andere medewerkers, van wie de arbeidsovereenkomst in de huidige reorganisatieronde is beëindigd, is of wordt uitbetaald. Dexcom heeft voldoende aannemelijk gemaakt, dat van de 97 medewerkers waarvan de arbeidsplaats verloren gaat, alleen [werknemer] niet akkoord is gegaan met de vaststellingsovereenkomst, waarin een vergoeding is opgenomen gebaseerd op het meer genoemde sociaal plan. Nu bovendien de ondernemingsraad kennelijk van mening is dat het sociaal plan gegeven de omstandigheden tot een billijke uitkomst leidt is de kantonrechter van oordeel dat de vraag of het sociaal plan formeel op de onderhavige reorganisatie van toepassing is geen beantwoording behoeft. De kantonrechter is van oordeel dat de uitgangspunten van het sociaal plan gezien alle gebleken feiten en omstandigheden tot een billijke vergoeding leiden. Vergoeding, duur dienstverband Het sociaal plan voorziet in een vergoeding conform de "oude" kantonrechtersformule met een correctiefactor 0,45, gebaseerd op het vaste bruto maandsalaris, vermeerderd met vakantiegeld. In dit verband is de duur van het dienstverband van [werknemer] van belang. Dexcom stelt dat het dienstverband is aangegaan op 1 september 1998. [werknemer] is van mening, dat uitgegaan moet worden van de datum 18 juni 1984. In het licht van de hiervoor geschetste vaststaande feiten is de kantonrechter van oordeel dat bij de berekening van de vergoeding uitgegaan moet worden van de aanvang van het dienstverband op 18 juni 1984. [werknemer] heeft voldoende aannemelijk gemaakt, dat in 1998 (slechts) sprake was van een interne overplaatsing binnen het concern en toen Dexcom in 2009 met [werknemer] zijn 25-jarig jubileum vierde ging zij kennelijk ook uit van een ingangsdatum van het dienstverband per 18 juni 1984. In dit verband is ook van belang, dat [werknemer] aannemelijk heeft gemaakt, dat hij steeds min of meer dezelfde werkzaamheden heeft verricht voor verschillende ondernemingen binnen het concern. Vergoeding, beloning Zowel het sociaal plan als de aanbevelingen van de kring van kantonrechters voor procedures ex artikel 7: 685 BW gaan bij de vaststelling van de beloning uit van het bruto maandsalaris vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten. Incidentele en niet overeengekomen looncomponenten blijven in beginsel buiten beschouwing. Dexcom stelt, dat op deze basis moet worden uitgegaan van een bedrag van € 6166,84 bruto inclusief vakantiegeld. [werknemer] stelt dat dit bedrag moet worden vermeerderd met een structurele bonus van gemiddeld € 1142,00 per maand. Uit de door [werknemer] overgelegde stukken op dit punt blijkt dat het gaat om een variabele beloning afhankelijk van bereikte resultaten. Dexcom heeft gesteld en [werknemer] heeft dit niet betwist dat de afgelopen twee jaar geen bonus is uitbetaald. Dit zo zijnde is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bonus, waar hij aanspraak op maakt, als een vaste en overeengekomen looncomponent moet worden beschouwd. De kantonrechter zal de bonus dus buiten beschouwing laten en bij de berekening van de vergoeding uitgegaan van het bedrag van € 6166,84. Vergoeding, correctiefactor [werknemer] heeft de toepassing bepleit van een correctiefactor 1,2. Hij heeft daarvoor aangevoerd, dat Dexcom zich als een slecht werkgever heeft gedragen door niet zoveel als mogelijk is rekening te houden met alle betrokken belangen en door hem niet juist te informeren. Dexcom en B.A.S. zouden hem onder druk hebben gezet de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Zonder deze ondertekening zou B.A.S. de gesprekken over een eventuele nieuwe functie niet willen voortzetten. Dexcom zou niet al het mogelijke hebben gedaan om hem elders in de organisatie in een passende positie onder te brengen. Dexcom bestrijdt dat sprake is van enige verwijtbaarheid aan haar zijde. Zij stelt als zorgvuldig werkgever te hebben gehandeld en [werknemer] niet anders te hebben behandeld dan alle andere werknemers die door de reorganisatie met ontslag zijn geconfronteerd. B.A.S. wilde de mogelijkheid onderzoeken voor een toekomstige samenwerking met [werknemer]. [werknemer] zou de vaststellingsovereenkomst niet willen tekenen zolang niet duidelijk was of een toekomstige samenwerking van de grond zou komen. De kantonrechter: stelt partijen in de gelegenheid om hun verzoeken in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring, die uiterlijk 15 november 2011 ter griffie van de sector kanton van deze rechtbank, locatie 's-Hertogenbosch moet zijn ontvangen; en indien een van de verzoeken wordt of beide verzoeken worden gehandhaafd: ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 december 2011; kent aan [werknemer] een vergoeding toe van € 97.130,00 bruto, tot betaling waarvan Dexcom wordt veroordeeld; compenseert de proceskosten zo, dat beide partijen de eigen kosten dragen; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door Mr. J.P.M. van der Ham en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 31 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.