ECLI:NL:RBSHE:2011:BR1264

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 229158 / KG ZA 11-251

Vonnis in kort geding van 12 juli 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEN OUDEN GROEP B.V.,

gevestigd te Schijndel,

eiseres in hoofdzaak,

verweerster in tussenkomst,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OSS,

zetelend te Oss,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UDEN,

zetelend te Uden,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VEGHEL,

zetelend te Veghel,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERNHEZE,

zetelend te Heesch,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SINT-OEDENRODE,

zetelend te Sint-Oedenrode,

gedaagden in hoofdzaak,

verweersters in tussenkomst,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,

in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATTERO ZUID B.V.,

gevestigd te Haelen, gemeente Leudal,

tussengekomen partij,

advocaat mr. M.M. Fimerius te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Den Ouden, de gemeenten en Attero Zuid genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de aan ieder van de gemeenten uitgebrachte dagvaarding met de producties 1 tot en met 25,

- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst/voeging met productie 1, waarbij Attero Zuid primair heeft verzocht in dit kort geding te mogen tussenkomen en subsidiair heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeenten,

- de bij brief d.d. 30 mei 2011 door Den Ouden nagezonden producties 26 tot en met 29,

- de brief van de gemeenten d.d. 30 mei 2011,

- de brief van Den Ouden d.d. 31 mei 2011,

- de bij brief d.d. 1 juni 2011 door de gemeenten toegezonden producties 1 tot en met 4,

- de bij brief d.d. 1 juni 2011 door Attero Zuid toegezonden producties 2 tot en met 7,

- de bij brief d.d. 16 juni 2011 door Den Ouden nagezonden producties 30 en 31,

- de bij brief d.d. 21 juni 2011 door Attero Zuid toegezonden producties 8 en 9,

- de bij brief d.d. 23 juni 2011 door Den Ouden nagezonden productie 32,

- de bij brief d.d. 24 juni 2011 door de gemeenten toegezonden productie 5,

- de mondelinge behandeling op 28 juni 2011.

1.2. Nadat Den Ouden en de gemeenten ter zitting te kennen hadden gegeven geen bezwaren te hebben tegen inwilliging van het verzoek van Attero Zuid tot tussenkomst, heeft de voorzieningenrechter Attero Zuid toegestaan tussen te komen.

1.3. Alle partijen hebben vervolgens hun standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitnota’s en producties.

1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De relevante vaststaande feiten

2.1. Begin maart 2010 hebben de gemeenten de aankondiging gepubliceerd voor de aanbesteding van de opdracht voor het verwerken van groenafval en GFT (productie 1 van Den Ouden). De gemeenten zijn daarbij op basis van een intergemeentelijke samenwerkingsovereenkomst vertegenwoordigd door de gemeente Oss.

2.2. Het betreft een niet-openbare procedure waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en de Europese Richtlijn 2004/18/EG van toepassing zijn. De procedure bestaat uit twee fasen, namelijk fase 1, waarin de inschrijvers worden geselecteerd, en fase 2 waarin de aanbieding wordt ingediend en de beste aanbieding wordt geselecteerd. Tot de zeven geselecteerde bedrijven behoren Attero Zuid en Den Ouden.

2.3. De opdracht is nader omschreven in het bestek d.d. 26 juli 2010 (productie 4 van Den Ouden). Hieruit blijkt onder meer dat de gemeenten tot 7 mei 2012 een contract hebben voor de verwerking van groenafval en GFT en een Europese aanbestedingsprocedure zijn gestart om na die datum voor de periode van twaalf jaar de verwerking te garanderen.

2.4. Blijkens paragraaf 2.2. van het bestek bestaan de te verlenen diensten uit:

“a. het transport van groenafval vanaf overslagpunten naar de locatie(s) van be- en eindverwerking;

b. de ontvangst van GFT op één of meerdere afvaloverdrachtlocatie(s) GFT en transport naar be- en eindverwerking;

c. de verwerking van Houtfractie met een bepaald minimaal energetisch rendement tot duurzame energie in een door inschrijver te exploiteren BMEC;

d. de duurzame verwerking van GFT en Overige organische fractie;”

2.5. In paragraaf 2.2.3. is de verwerking van houtfractie als volgt beschreven:

“De aanbestedende dienst verwacht van inschrijver dat deze met ingang van 7 mei 2012 zorgdraagt voor verwerking van houtfractie. De houtfractie dient te worden verwerkt in een installatie die erop is gericht duurzame energie te produceren die zoveel mogelijk nuttig toegepast wordt.

De aanbestedende dienst stelt de volgende minimale eisen omtrent de verwerking van de houtfractie;

- (…);

- een zo hoog mogelijk energetisch rendement (minimaal 25% nuttig toegepaste energie);

- de complete houtfractie van de 5 deelnemende gemeenten wordt daadwerkelijk in de aangeboden BMEC

verwerkt;

- verwerking vindt plaats conform geldende wet- en regelgeving alsmede het beleid en de minimumstandaard

zoals geformuleerd in het vigerend Landelijk AfvalbeheerPlan (LAP);

- (…).”

2.6. Ten aanzien van de gunning is in het bestek onder paragraaf 3.8. het volgende bepaald:

“Na beoordeling van de inschrijvingen zal aan de inschrijvers eerst schriftelijk en per e-mail het voornemen tot gunning bekend worden gemaakt.

De afgewezen inschrijvers en de begunstigde inschrijver(s) zullen gelijktijdig van het gunningvoornemen (als zijnde het voorlopige gunningsbesluit) in kennis worden gesteld.

De aanbestedende dienst zal in beginsel gedurende 20 dagen na verzending van het gunningvoornemen per e-mail geen uitvoering geven aan die beslissing en niet tot ondertekening van de overeenkomst overgaan teneinde inschrijvers gedurende die termijn gelegenheid te bieden een kort geding aanhangig te maken tegen het gunningbesluit door het laten betekenen van de dagvaarding op het adres van de aanbestedende dienst. De termijn van 20 dagen is een vervaltermijn. Indien geen van de inschrijvers gebruik maakt van de gelegenheid een kort geding aanhangig te maken, staat het gunningsbesluit automatisch vast.”

2.7. Blijkens bijlage 1.1. bij het bestek gaat het in deze aanbestedingsopdracht om de navolgende hoeveelheden ton per jaar aan groenafval, overige organische fractie en GFT:

- GFT: 15.614

- Overig organisch: 21.512

- Houtfractie: 14.396

- Totaal: 51.522.

2.8. Bijlage 2.5. bij het bestek geeft een overzicht van de aan te leveren informatie voor wat betreft de verwerking van houtfractie:

“De inschrijver dient ter verificatie van hetgeen gesteld in hoofdstuk 2 van het bestek en appendix 3 van de Modelovereenkomst als [Annex 6.1] een voldoende uitgebreide beschrijving te geven van de eindverwerking van de houtfractie, met daarin ten minste opgenomen:

- (…);

- Onderbouwing en berekening van het energetisch rendement van de installatie, waarbij dit minimaal 25%

moet zijn op basis van de berekening, zoals in bijlage 3.3 van dit bestek opgenomen – tevens als [Annex 6.2] te leveren. De bewijslast hiervoor ligt bij de inschrijver;

- (…)”

2.9. Bijlage 3.3. bij het bestek geeft een beschrijving van het energetisch rendement uit verwerking van houtfractie:

“De berekening van het netto energetisch rendement van de verwerkingsinstallatie waarin het afval wordt verwerkt dient te worden uitgevoerd conform een methode afgeleid van de SDE regeling van 2008 van 28 februari 2008 (nr. WJZ 802463).

De te hanteren methode luidt als volgt:

R = (A + B) / (C x D)

R Netto energetisch rendement van de BMEC waarin het aangeboden afval zal worden verwerkt, %

A Het door de installatie te verwachten op te wekken en aan het net of aan een andere afnemer te leveren elektriciteit of gas, in GJ / jaar. Hierbij wordt het eigen gebruik van de installatie niet gerekend

B De verwachte hoeveelheid door de BMEC op te wekken en nuttig aan te wenden warmte (dit is de warmte die daadwerkelijk wordt afgenomen door een derde partij) x 0,66 in GJ / jaar

C De massa van de in de BMEC te verwerken houtfractie en overige brandstoffen in Ton / jaar

D De calorische waarde van de te verwerken houtfractie en overige brandstoffen in GJ / ton

(…)

Inschrijver dient bij de inschrijving een bewijs te voegen dat het opgegeven netto energetisch rendement is gerealiseerd of een verklaring dat dit rendement bij gunning zal worden gerealiseerd. Indien het een nieuwe verwerkingsinstallatie betreft, dient de garantiewaarde van de leverancier te worden opgegeven.”

2.10. In paragraaf 5.2. van het bestek staat onder meer vermeld:

“Om de beoordeling van de gunningcriteria uit te voeren dient de inschrijver bij inschrijving het inschrijvingsformulier ten behoeve van gunning zoals bijgesloten in bijlage 3.1 in te vullen.

Dit formulier wordt bijgesloten als [Annex 10]. Het inschrijvingsformulier en de overige te overleggen gunningsbijlagen maken integraal onderdeel uit van de inschrijving.

Een inschrijver die één of meer van de onderdelen niet beantwoordt of gevraagde documenten niet of niet tijdig kan verstrekken, wordt uitgesloten van deelneming. Op het geven van verkeerde of onjuiste informatie volgt uitsluiting van de aanbestedingsprocedure en c.q. gunning, of ontbinding van de overeenkomst.”

2.11. De gemeenten hebben bij schrijven van hun adviseur Royal Haskoning Nederland B.V. (hierna: Royal Haskoning) van 22 oktober 2010 de inschrijving van Den Ouden geverifieerd en met name een aantal vraagpunten ten aanzien van de biomassa energie centrale (in de stukken ook BMEC genoemd) aan de orde gesteld (productie 2 van de gemeenten). De gemeenten hebben in een brief van 29 oktober 2010 een reactie van Den Ouden ontvangen (productie 3 van de gemeenten).

2.12. Den Ouden heeft in haar inschrijving de centrale van Houtindustrie Schijndel Onroerend Goed B.V. aangeboden als verwerkingscentrale voor de houtfractie.

2.13. De gemeenten hebben op 23 november 2010 het voorlopig gunningsbesluit genomen. Op 24 november 2010 hebben zij per post een schrijven aan Den Ouden en Attero Zuid doen uitgaan. In de brief hebben de gemeenten aan Den Ouden onder meer het volgende medegedeeld (productie 9 van Den Ouden):

“Wij delen u mede dat uw inschrijving geldig is en dat deze ook voldoet aan de gestelde eisen. Bij de beoordeling van uw inschrijving op de gunningcriteria heeft u de hoogste score behaald.

Van de 105 te behalen punten behaalde u er 89,4.

Wij zijn op basis van deze resultaten voornemens om de opdracht aan u te gunnen. De optionele gunning van overslagpunten van Groenafval wordt separaat door de individuele gemeenten aan u gecommuniceerd.”

2.14. Attero Zuid was bij de inschrijving tweede geworden en had volgens de gemeenten aanvankelijk 76,5 punten behaald.

2.15. Attero Zuid heeft de gemeenten vervolgens op 17 december 2010 in kort geding gedagvaard. Attero Zuid heeft in die procedure - kort samengevat - gevorderd de gemeenten te verbieden de opdracht “verwerking van groenafval en GFT” op basis van de voorgenomen gunningsbeslissing d.d. 24 november 2010 te gunnen aan Den Ouden, de gemeenten te veroordelen de inschrijving van Den Ouden als ongeldig terzijde te leggen, de gemeenten te verbieden te gunnen aan een ander dan Attero Zuid en indien en voorzover de gemeenten reeds tot gunning aan Den Ouden zouden zijn overgegaan, de gemeenten te verbieden verdere uitvoering te geven aan de aldus gesloten overeenkomst(en).

2.16. Bij brief d.d. 23 december 2010 hebben de gemeenten het volgende aan Den Ouden te kennen gegeven (productie 11 van Den Ouden):

“Er is door Attero, één van de inschrijvers, een kort geding aangespannen tegen de voorgenomen gunning aan uw bedrijf. Onlangs ontvingen wij de dagvaarding. Afwachtende deze procedure zijn wij genoodzaakt de onderhandelingen over een eventuele overeenkomst met uw bedrijf tot nader orde op te schorten. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat wij na de uitspraak in kort geding niet de vrijheid meer hebben deze onderhandelingen met uw bedrijf te hervatten.

De bezwaren van Attero zien nagenoeg volledig op de inschrijving door uw bedrijf en de vraag of en in hoeverre deze inschrijving past binnen de eisen die in het kader van de aanbesteding zijn gesteld. Gelet hierop, kan het noodzakelijk dat uw bedrijf aanwezig is tijdens de zitting waarin het kort geding wordt behandeld en dat uw bedrijf ons als aanbestedende dienst alle ondersteuning geeft bij de voorbereiding van deze zitting. Op 20 januari 2011 is deze zitting gepland.

In de eerste week van januari 2011 nemen wij contact met u op ten einde een en ander nader af te stemmen.

(…) “

2.17. De gemeenten stellen dat hun voormalige advocaat Den Ouden bij brief d.d. 4 januari 2011 (gedateerd 4 januari 2010), die zou zijn verzonden per koerier, wederom heeft geattendeerd op het door Attero Zuid aanhangig gemaakte kort geding en onder meer het volgende te kennen heeft gegeven (productie 5 van de gemeenten):

“Mede met het oog op uw belangen, die direct zijn betrokken bij het kort geding, lijkt het raadzaam te zijn indien u in het kort geding tussen partijen komt en u zich actief mengt in het kort geding.

Clienten zijn in het kader van de procedure en de schriftelijke eisen, die ter zake door de advocaat van Attero zijn gesteld, gehouden de nodige informatie te verstrekken met betrekking tot uw inschrijving. Het gaat daarbij met name om de vraag of en in hoeverre u al dan niet heeft voldaan aan de rendementseis inzake het houtresidue, zoals opgenomen in het bestek. De noodzaak tot verstrekking van deze gegevens klemt hier extra nu, zoals Attero gevoeglijk bekend is, deze gegevens openbaar zijn gemaakt op 23 november 2010 en ook daarna middels berichten in de pers. Het gaat daarbij om gegevens die onder nadere direct betrekking hebben op uw inschrijving en de wijze waarop u een en ander denkt te gaan invullen. Tegen deze openbaarmaking heeft u - voor zover ik nu kan overzien - geen bezwaar gemaakt In dit licht gezien, hebben clienten geen andere keuze dan de door Attero gevraagde gegevens te verstrekken: de essentialia van uw aanbesteding zijn immers al openbaar gemaakt.

Indien en voor zover u bezwaren zou hebben naar aanleiding van de voorgenomen gegevensverstrekking aan Attero, verzoek ik u mij dit voor 7 januari 2010 kenbaar te maken; dit in verband met de korte termijn die nog rest. Gezien deze zeer korte termijn, zijn clienten gedwongen om bij uitblijven van uw bericht over te gaan tot toezending van de stukken aan de advocaat van Attero en inbrenging van deze stukken bij de voorzieningenrechter.”

2.18. Aangezien Den Ouden niet op deze brief heeft gereageerd, hebben de gemeenten gegevens met betrekking tot de inschrijving van Den Ouden aan Attero Zuid verstrekt. Volgens Den Ouden heeft zij de brief d.d. 4 januari 2011 echter niet ontvangen en had zij anders wel degelijk bezwaar gemaakt tegen het verstrekken van gegevens aan Attero Zuid.

2.19. De gemeenten hebben Royal Haskoning ingeschakeld voor advies in deze aanbestedingsprocedure. In dit kader heeft de heer O. Fennis van Royal Haskoning een notitie opgesteld op 14 januari 2011 inzake “Rendement Den Ouden” (productie 23 van Den Ouden). De notitie bevat de volgende passages:

“De inschrijving van Den Ouden Groep is beoordeeld, waarbij het rendement een issue bleek. Dit is uitgebreid geanalyseerd, genotitioneerd en besproken in de projectgroep en geverifieerd bij Den Ouden. Deze notitie betreft een samenvatting van alle eerdere beschouwingen ten aanzien van het rendement. Dit betreft geen nieuwe informatie of analyse; alles is afkomstig uit eerdere stukken die binnen de aanbestedende dienst zijn opgesteld en behandeld.

(…)

In de figuur is goed te zien dat de banddroger, anders dan de andere drie droog/verwarmingsdoeleinden, integraal onderdeel uitmaakt van de BMEC.

Zo wordt de output weer als input gebruikt en is het warmteverbruik van de banddroger dus als ‘eigen verbruik’ van de installatie te zien.

(…)

De warmte die naar de banddroger gaat is zonder twijfel meegenomen in de berekening van het energetisch rendement van 34,98 % waarmee ingeschreven is.

In de hoofdzaak

3.1. Den Ouden vordert (samengevat):

primair:

1. het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 3 februari 2011 te vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoende;

2. de gemeenten te verbieden gevolg te geven aan het door hun kenbaar gemaakte voornemen de opdracht aan Attero Zuid te gunnen;

3. de gemeenten te gebieden de opdracht te gunnen aan geen ander dan aan Den Ouden, indien de gemeenten de opdracht nog wensen te vergeven;

subsidiair:

1. genoemd vonnis d.d. 3 februari 2011 te vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoende;

2. de gemeenten te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;

3. voor zover de gemeenten de opdracht nog wensen te gunnen, de gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure opnieuw te doorlopen;

in alle gevallen:

1. alles op straffe van een aan Den Ouden te verbeuren dwangsom van € 100.000,00 dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom voor iedere dag dat de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven;

2. de gemeenten te veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis zullen zijn voldaan, de gemeenten daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zullen zijn verschuldigd.

3.2. Den Ouden legt hieraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag.

3.2.1. Zij heeft een geldige inschrijving gedaan. Primair stelt Den Ouden zich daarom op het standpunt dat de opdracht aan haar moet worden gegund.

3.2.2. Subsidiair is Den Ouden van mening dat de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt en opnieuw moet worden doorlopen, aangezien het bestek de inschrijvers vrijlaat in de wijze waarop zij aantonen dat zij aan de eisen voldoen. Een aanbesteder kan die vrijheid niet later naar eigen inzicht beknotten zonder een heraanbesteding te organiseren.

3.2.3. Den Ouden plaatst voorts vraagtekens bij de geldigheid van de inschrijving van Attero Zuid.

3.2.4. De bieding van Attero Zuid is in financieel opzicht ongeveer 89% hoger dan de bieding van Den Ouden. Gezien de lange looptijd van de opdrachtovereenkomst is dan ook evident dat het passeren van de bieding van Den Ouden de gemeenschap zonder rechtvaardiging ongeveer € 8.500.000,-- te veel kost.

3.3. De gemeenten voeren - kort gezegd - de volgende verweren.

3.3.1. Den Ouden is niet-ontvankelijk.

3.3.2. Den Ouden heeft een ongeldige inschrijving ingediend, omdat zij het energetisch rendement van de energiecentrale niet op de juiste wijze heeft berekend. Op grond van het bestek heeft het geven van verkeerde of onjuiste informatie uitsluiting tot gevolg. Daarnaast hebben de gemeenten gerede twijfel of de capaciteit van de energiecentrale voldoende is om de volledige houtfractie van het afval uit de vijf gemeenten te verwerken.

3.3.3. Den Ouden heeft haar subsidiaire vordering onvoldoende onderbouwd. Deze vordering dient reeds hierom te worden afgewezen.

3.3.4. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig, omdat de gemeenten als overheidsorganen toezeggen aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Dit blijkt ook uit het feit dat de gemeenten het vonnis d.d. 3 februari 2011 zijn nagekomen. Voor zover de voorzieningenrechter aanleiding mocht zien om wel een dwangsom toe te wijzen, dan dient de door Den Ouden gevorderde dwangsom gematigd te worden, aangezien deze uitzonderlijk hoog is.

3.4. De gemeenten concluderen derhalve primair dat Den Ouden niet-ontvankelijk moet worden verklaard en zij concluderen subsidiair tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Den Ouden in de kosten van het geding, onder bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis.

3.5. Attero Zuid heeft evenals de gemeenten primair geconcludeerd dat Den Ouden niet-ontvankelijk moet worden verklaard en subsidiair geconcludeerd dat de vorderingen van Den Ouden moeten worden afgewezen. Attero Zuid heeft daartoe aangevoerd dat Den Ouden een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat:

- Den Ouden het energetisch rendement van de energiecentrale niet op de juiste wijze heeft berekend;

- het energetisch rendement van de energiecentrale niet voldoet aan de in het bestek gestelde minimumeisen;

- de inschrijving van Den Ouden onvolledig is;

- de capaciteit van de energiecentrale onvoldoende is om de volledige houtfractie van het afval uit de vijf gemeenten te verwerken;

-Den Ouden bij inschrijving onterecht heeft gesteld dat de energiecentrale al volledig vergund zou zijn;

- Den Ouden niet alle onderdelen van de inschrijving heeft ondertekend;

- de inschrijving van Den Ouden niet door een daartoe bevoegd persoon is ondertekend;

- niet alle onderdelen van de inschrijving van Den Ouden in de Nederlandse taal zijn gesteld dan wel een vertaling in het Nederlands bevatten.

3.6. Attero Zuid vordert hoofdelijke veroordeling van Den Ouden en de gemeenten in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, althans veroordeling van Den Ouden in deze kosten, onder bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis.

3.7. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de tussenkomst

3.8. Attero Zuid vordert (samengevat):

1. de gemeenten te gebieden hun gunningvoornemen gestand te doen, althans hen te verbieden aan een ander te gunnen dan aan Attero Zuid;

2. Den Ouden en de gemeenten hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, althans Den Ouden te veroordelen in deze kosten, onder bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis.

3.9. Attero Zuid legt hieraan ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd.

3.10. De gemeenten hebben verweer gevoerd. Nu zij expliciet te kennen hebben gegeven voornemens te zijn om de opdracht aan Attero Zuid te gunnen, is een veroordeling daartoe niet aan de orde. Ook een kostenveroordeling ten laste van de gemeenten is om die reden niet op zijn plaats. Den Ouden of Attero Zuid zouden in de kosten van het incident moeten worden veroordeeld.

3.11. Ook Den Ouden voert verweer en verwijst hierbij naar hetgeen zij in de hoofdzaak heeft aangevoerd.

3.12. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de hoofdzaak

(Niet-)ontvankelijkheid Den Ouden

4.1. De eerste vraag die voorligt, is of Den Ouden ontvankelijk is in haar vorderingen. Den Ouden stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, maar de voorzieningenrechter zal dit standpunt niet volgen. Zijn oordeel steunt in het bijzonder op het volgende.

4.2. In het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 3 februari 2011 was Den Ouden geen partij. Ondanks het feit dat Den Ouden wel op de hoogte was van dat kort geding en zij ook bij de behandeling van die zaak als toehoorder aanwezig is geweest, heeft zij ervoor gekozen zich niet te voegen of tussen te komen. Na het voor Den Ouden ongunstige vonnis en het onder 2.23 genoemde nieuwe gunningvoornemen van de gemeenten, is Den Ouden wel in actie gekomen. Uit het feit dat Den Ouden (zowel primair als subsidiair) onder meer vernietiging van genoemd vonnis d.d. 3 februari 2011 vordert, zou kunnen worden afgeleid dat zij het onderhavige kort geding niet slechts als zelfstandig kort geding voert waarin zij jegens de gemeenten een voorziening bij voorraad vraagt, maar ook ten titel van het rechtsmiddel derdenverzet. Immers, slechts ingeval de voorzieningenrechter het derdenverzet tegen een kort gedingvonnis gegrond bevindt, is hij bevoegd dat vonnis in kort geding te vernietigen voor zover dat voor de verbetering ervan nodig mocht zijn. In andere gevallen is de voorzieningenrechter überhaupt niet bevoegd om (kort geding)vonnissen te vernietigen.

4.3. Op grond van het bepaalde in artikel 377 Rv moet degene die derdenverzet wenst in te stellen dit doen bij een dagvaarding die zich richt tegen alle partijen tussen wie het vonnis dat door het derdenverzet wordt bestreden, is gewezen. Voor zover Den Ouden zou hebben beoogd derdenverzet tegen het vonnis d.d. 3 februari 2011 in te stellen, had zij dus zowel de gemeenten als Attero Zuid moeten dagvaarden. Nu Den Ouden slechts de gemeenten heeft gedagvaard, is niet voldaan aan de voorwaarden voor het instellen van het rechtsmiddel derdenverzet en kan een eventueel door Den Ouden beoogd derdenverzet reeds hierom niet gegrond worden bevonden.

4.4. Ten aanzien van het door Den Ouden voeren van onderhavige procedure als zelfstandig kort geding hebben de gemeenten en Attero Zuid onder meer gesteld dat deze handelwijze van Den Ouden tot onaanvaardbare vertraging leidt en dat Den Ouden zich in het eerdere kort geding had moeten voegen of hierin had moeten tussenkomen. Nu zij dit niet heeft gedaan heeft Den Ouden volgens de gemeenten en Attero Zuid haar rechten verwerkt.

4.5. Gesteld noch gebleken is dat Den Ouden in het eerdere kort geding niet had kunnen tussenkomen dan wel zich niet had kunnen voegen. Voor voeging of tussenkomst is immers slechts vereist dat de interveniërende partij een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding. Het is evident dat Den Ouden dat belang had met het oog op gunning aan haar. Zij had in het eerdere kort geding haar standpunt op gelijke voet als Attero Zuid en de gemeenten aan de voorzieningenrechter kunnen voorleggen en bij wege van tussenkomst ook eigen vorderingen kunnen instellen, ter verzekering van haar belangen. Een goede grond waarom het volgen van die aangewezen weg niet van Den Ouden kon worden gevergd is er niet. Dat Den Ouden, zoals zij ter zitting heeft verklaard, erop vertrouwde en mocht vertrouwen dat de gemeenten haar belangen zouden behartigen is niet een goede grond.

4.6. Er is op zichzelf geen rechtsregel die verbiedt dat een derde een kort geding aanhangig maakt en daarin een partij in een eerder kort geding betrekt. Het is op zichzelf evenmin zonder meer uitgesloten dat zo'n kort geding tot een hernieuwde beoordeling kan leiden van hetgeen in het eerdere kort gedingvonnis tussen de partijen in dat kort geding is beslist. Dat ligt besloten in de aard van het kort geding: aan beslissingen in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe, de voorzieningenrechter is in een later kort geding niet aan de eerdere beslissing gebonden en de bodemrechter evenmin (HR 16 december 1994 NJ 1995, 213). In voorkomende gevallen kan een eiser wel misbruik van procesrecht maken indien hij een eerdere beslissing in kort geding opnieuw ter discussie stelt. Dat is hier aan de orde.

4.7. Vooropgesteld moet worden dat het met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding en het zoveel mogelijk voorkomen van (verdere) vertragingen in de uitvoering van overheidsopdrachten nodig is dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat indien binnen de daarvoor geldende korte termijn door een inschrijver een kort geding tegen een gunningsbeslissing aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot voeging en tussenkomst, zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist. Indien Den Ouden zich had gevoegd of was tussengekomen in het eerdere kort geding had de onderhavige procedure niet gevoerd hoeven te worden en was er dus minder vertraging opgetreden. Die mogelijkheid zonder goede grond niet benutten en in een afzonderlijke procedure later een hernieuwde beoordeling van de rechter te vragen verdraagt zich ook niet goed met het algemene belang dat terughoudendheid wordt betracht met een beroep op de rechter (HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153).

Hierbij speelt een rol dat Den Ouden door de gemeenten tijdig (in ieder geval bij brief d.d. 23 december 2010) op de hoogte is gesteld van het kort geding dat diende op 20 januari 2011 en zelfs door de gemeenten met zoveel woorden is uitgenodigd daaraan deel te nemen. Uit genoemde brief heeft Den Ouden niet kunnen opmaken dat zij zich geen zorgen hoefde te maken over de uitkomst van dat kort geding. Sterker nog, in deze brief benadrukken de gemeenten: “Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat wij na de uitspraak in kort geding niet de vrijheid meer hebben deze onderhandelingen met uw bedrijf te hervatten.”

Bovendien hebben de gemeenten in deze brief te kennen gegeven: “De bezwaren van Attero zien nagenoeg volledig op de inschrijving door uw bedrijf en de vraag of en in hoeverre deze inschrijving past binnen de eisen die in het kader van de aanbesteding zijn gesteld.”

Het was dus duidelijk dat de uitkomst van dat kort geding rechtstreeks aan de belangen van Den Ouden bij gunning zou kunnen raken. Van een professionele partij als Den Ouden mag verwacht worden dat zij de consequenties van haar keuze om al dan niet te interveniëren in een aanbestedingskort geding overziet. Zeker nu Attero Zuid onder verwijzing naar het door Den Ouden overgelegde e-mailbericht van Royal Haskoning (onderdeel van productie 31) onweersproken heeft gesteld dat Den Ouden (een bedrijfsjurist met) veel ervaring heeft op het gebied van aanbestedingsprocedures.

4.8. Mede onder deze omstandigheden mocht Den Ouden de uitkomst van het vorige kort geding niet afwachten om vervolgens alsnog het onderhavige kort geding te beginnen. In deze procedure heeft Den Ouden niets aangevoerd dat zij niet in het eerste kort geding aan de orde had kunnen stellen, indien zij zou zijn tussengekomen dan wel zich zou hebben gevoegd. Ondertussen heeft dat tot onnodige vertraging voor de gemeenten geleid bij de aanbesteding en voor zowel de gemeenten als Attero Zuid ertoe geleid dat zij nodeloos andermaal hun standpunten hebben moeten verwoorden, met alle tijd, kosten en moeite die daarmee gemoeid is. Daartegenover heeft kennelijk geen ander belang van Den Ouden gestaan dan dat zij zich de kosten en moeite van voeging of tussenkomst in het eerste kort geding heeft willen besparen.

Het feit dat de gemeenten in hun brief aan Den Ouden d.d. 16 maart 2011 aangeven dat zij een wachttijd van twintig kalenderdagen in acht zullen nemen, voordat zij overgaan tot verdere uitvoering van de voorlopige gunning aan Attero Zuid doet aan het vorenstaande niet af.

Naast Den Ouden en Attero Zuid was er immers nog een derde inschrijver (Van Kaathoven Groep B.V.) in de race om de gunning. De gemeenten hebben genoemde wachttijd slechts in acht genomen om deze inschrijver de kans te geven bezwaar te maken tegen de voorlopige gunning van de opdracht aan Attero Zuid, van welke mogelijkheid de derde inschrijver overigens geen gebruik heeft gemaakt.

4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Den Ouden misbruik van procesrecht maakt door de geldigheid van de gunningsbeslissing van de gemeenten aan de orde te stellen in onderhavig kort geding. Dit betekent dat Den Ouden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Aan een inhoudelijke beoordeling van haar vorderingen wordt derhalve in beginsel niet meer toegekomen. Toch zal de voorzieningenrechter ten overvloede ook zijn oordeel geven over enige inhoudelijke - belangrijke - geschilpunten tussen partijen, die ter zitting (uitgebreid) onderwerp van debat zijn geweest. Hierna zal blijken dat, indien Den Ouden ontvankelijk zou zijn zoals zijzelf stelt, het eindresultaat was geweest dat haar vorderingen zouden worden afgewezen.

(On)geldigheid van de inschrijving van Den Ouden

4.10. De vraag is of voldoende aannemelijk is dat Den Ouden een geldige inschrijving heeft gedaan. Volgens Den Ouden moet deze vraag bevestigend worden beantwoord en dienen de gemeenten de opdracht daarom aan haar te gunnen. Dit betoog slaagt niet. Het volgende is hierbij met name van belang.

4.11. In de visie van zowel Attero Zuid als de gemeenten heeft Den Ouden het energetisch rendement van de energiecentrale niet op de juiste wijze berekend en is hiervan blijkens het bepaalde in paragraaf 5.2. van het bestek het gevolg dat haar inschrijving moet worden uitgesloten. In bijlage 3.3. van het bestek (geciteerd in r.o. 2.9.) wordt een berekeningsmethode, afgeleid van de SDE-regeling 2008, voorgeschreven. Met Den Ouden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de SDE-regeling (anders dan Attero Zuid en de gemeenten stellen) niet van toepassing is verklaard in bijlage 3.3. Deze bijlage vermeldt enkel en alleen dat de te hanteren berekeningsmethode is afgeleid van de SDE-regeling. Bij de uitleg van de berekeningsmethode speelt de inhoud van de SDE-regeling derhalve in beginsel geen rol.

4.12. Genoemde berekeningsmethode luidt: R = (A + B) / (C x D). Attero Zuid en de gemeenten hebben er ter zitting onder meer op gewezen dat Den Ouden ten aanzien van

variabele B (zijnde “De verwachte hoeveelheid door de BMEC op te wekken en nuttig aan

te wenden warmte (dit is de warmte die daadwerkelijk wordt afgenomen door een derde

partij) x 0,66 in GJ / jaar”) niet de juiste opgave heeft gedaan. Vast staat dat Den Ouden in het houtverwerkingsproces een nieuwe banddroger wil inzetten. Deze banddroger zou de te verbranden houtfractie volgens haar drogen, met gunstig effect op rendement en capaciteit. Attero Zuid en de gemeenten stellen zich op het standpunt dat Den Ouden bij variabele B ten onrechte heeft opgegeven dat van de door de energiecentrale van Houtindustrie Schijndel Onroerend Goed B.V. per jaar op te wekken warmte van 58.508 GJ een gedeelte ad 28.369 GJ per jaar zal worden aangewend ten behoeve van de hiervoor bedoelde banddroger. Volgens Attero Zuid en de gemeenten maakt de banddroger onderdeel uit van de energiecentrale en is deze banddroger niet aan te merken als een derde partij in de zin van genoemde bijlage 3.3. De ten behoeve van de banddroger aan te wenden warmte zou dus buiten beschouwing moeten worden gelaten. Den Ouden stelt daar tegenover dat de banddroger eigendom is van Houtindustrie Schijndel B.V. Zij is van mening dat de banddroger daarom geen integraal onderdeel uitmaakt van de energiecentrale, maar een juridisch en organisatorisch afzonderlijke entiteit is.

4.13. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van Den Ouden niet. Zonder een

nadere toelichting en motivering, die ontbreken, valt namelijk niet in te zien waarom de

banddroger niet als onderdeel van de energiecentrale zou moeten worden aangemerkt.

Hierbij speelt een rol dat het standpunt van Attero Zuid en de gemeenten wordt onderstreept

door adviseur Royal Haskoning in haar notitie van 14 januari 2011:

“In de figuur is goed te zien dat de banddroger, anders dan de andere drie droog/verwarmingsdoeleinden, integraal onderdeel uitmaakt van de BMEC.

Zo wordt de output weer als input gebruikt en is het warmteverbruik van de banddroger dus als ‘eigen verbruik’ van de installatie te zien.

(…)

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

5.1. verklaart Den Ouden niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

5.2. veroordeelt Den Ouden in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.768,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en aan de zijde van Attero Zuid tot op heden begroot op € 1.768,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3. veroordeelt Den Ouden in de na dit vonnis ontstane nakosten, aan de zijde van Attero Zuid begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Den Ouden niet binnen 14 dagen na betekeningsdatum aan het vonnis heeft voldaan - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

In de tussenkomst

5.5. wijst de vorderingen af;

5.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen Den Ouden, de gemeenten en Attero Zuid, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2011.

Ook wanneer Den Ouden op de bedoelde wijze had berekend, voldoet de installatie van de HIS dus nog aan de minimale eis van 25%. Als de banddroger uit de formule wordt gelaten, verandert onderdeel B: 2/3 * 30.139 = 20.093 GJ/jaar. Het rendement wordt dan 26,64%.

Sterker nog; na controle blijkt dat Den Ouden zelfs bij een energetisch rendement van 26,64% de winnende inschrijver was geweest met de hoogste totaalscore. Dit is echter op geen enkele wijze meegenomen in de beoordelingen en heeft geen juridische waarde.

(…)

2.2. Gebreken in inschrijving Den Ouden

Den Ouden heeft wel alle verplichte informatie ten aanzien van het rendement aangeleverd, zij het met de nodige vraagtekens over de volledigheid en juistheid.

Bij de uitgebreide beoordeling die daarna is uitgevoerd, is gebleken dat de inschrijving van Den Ouden op de volgende punten op zijn minst onduidelijk is ten aanzien van het rendement:

- De rendementsberekening lijkt onterecht gunstig voor Den Ouden (met dus onterecht hoog aantal punten in gunningscalculatie), waarbij door Den Ouden op diverse punten de grens van het toelaatbare wordt opgezocht door creatieve invulling van:

o Omgang met Orgaworld als ‘derde’ partij die warmte afneemt voor de banddroger. Dit is echter bij verificatie door Den Ouden weerlegd.

o Warmtetoepassing in de banddroger als nuttige toepassing te beschouwen

o Een banddroger – die feitelijk onderdeel uitmaakt van hetzelfde energiesysteem als de BMEC – zien als externe afnemer

o De warmte aan de banddroger mee te nemen in de berekening van het netto rendement.

2.3. Probleemstelling na beoordeling

Het rendement van 34,98% staat op inschrijfformulier en mag vanuit aanbestedingsrichtlijnen niet aangepast worden. Duidelijk is echter dat de totstandkoming van dit rendement niet is zoals bedoeld. Lastig hierbij is dat deze situatie gevolg is van overvloedige informatie in de inschrijving van Den Ouden: In het bestek is geen berekening voorgeschreven, maar een onderbouwing. De andere inschrijvers hebben geen berekening toegevoegd en voldoen toch aan de eisen. Den Ouden heeft hierbij dus een (achteraf onnodig) risico gelopen door deze informatie toch te geven.

(…)

Dus er bestaat interpretatieruimte in bijlage 3.3, hoewel de bedoelingen van de aanbestedende dienst absoluut duidelijk zijn.

(…)

Wanneer het bestek letterlijk en puur op het gunningsproces bekeken wordt, zou gedacht kunnen worden dat – in geval er gekozen wordt voor het scenario dat de inschrijving van Den Ouden als nieuwe installatie wordt aangemerkt – de rendementsberekening van Den Ouden buiten beschouwing gelaten kan worden (hoewel we van mening zijn dat deze niet juist is). Immers, bij een nieuwe installatie wordt slechts een verklaring van het rendement gevraagd en geen berekening.

De andere inschrijvers hebben ook geen berekening aangeleverd en dus zou het niet logisch zijn Den Ouden uit te sluiten op informatie die ze ten overvloede hebben aangeleverd.

Deze exercitie is echter niet zinvol en niet relevant, want het blijft toch altijd een feit dat het rendement niet aangepast mag worden en toch niet conform bedoeling uit het bestek berekend is.

(…)

Hierbij wordt opgemerkt dat in de juridische notitie van Royal Haskoning van d.d. 15 oktober 2010 meerdere overwegingen ten aanzien van de inschrijving van Den Ouden zijn geadresseerd inclusief bijbehorende juridische risico’s. Hieruit kwam acceptatie van de inschrijving van Den Ouden met deze rendementsberekening niet als beste optie.

De stuurgroep van de aanbestedende dienst heeft hiertoe – in het licht van de doelstelling van de aanbesteding – op 22 oktober echter wel toe besloten met inachtneming van de juridische risico’s.”

2.20. De behandeling van genoemd kort geding heeft vervolgens op 20 januari 2011 plaatsgevonden. Den Ouden was ter zitting van dat kort geding wel aanwezig, maar zij was geen partij. Den Ouden heeft ook niet verzocht om te mogen tussenkomen dan wel zich te mogen voegen. Bij vonnis in kort geding van deze rechtbank d.d. 3 februari 2011 (zaaknummer / rolnummer: 223538 / KG ZA 10-888) heeft de voorzieningenrechter het volgende beslist (productie 13 van Den Ouden):

“De voorzieningenrechter

verbiedt de gemeenten de aanbestedingsopdracht “verwerking van groenafval en GFT” met voorliggend bestek te gunnen aan een ander dan Attero Zuid, indien de gemeenten nog tot gunning van de opdracht zullen overgaan;

veroordeelt de gemeenten de inschrijving van Den Ouden als ongeldig terzijde te leggen;

veroordeelt de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Attero Zuid tot op heden begroot op € 1.745,45;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.”

2.21. In de beoordeling overweegt de voorzieningenrechter in voormeld vonnis onder meer:

“4.17. Dit oordeel wordt over het hoofd van Den Ouden gegeven, terwijl het voor haar grote gevolgen heeft. Den Ouden zal mogelijk zelf een andere, meer positieve, visie op de merites van haar inschrijving hebben. Den Ouden is echter geen partij in dit kort geding. Zij heeft - hoewel op de hoogte van het kort geding - ook niet verzocht om te mogen tussenkomen. Er moet nu worden beslist op basis van hetgeen Attero Zuid en de gemeenten naar voren hebben gebracht.”

2.22. Bij brief d.d. 22 februari 2011 hebben de gemeenten aan Den Ouden bericht zich neer te leggen bij de hiervoor genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter en niet in hoger beroep te zullen gaan (productie 14 van Den Ouden).

2.23. Bij brief d.d. 16 maart 2011 hebben de gemeenten Den Ouden het volgende te kennen gegeven (productie 15 van Den Ouden):

“Op 19 augustus 2010 hebben wij uw inschrijving ontvangen voor de aanbesteding ‘Groenafval en GFT’ vanuit de BOVUS-gemeenten.

Op 20 januari 2011 diende het kort geding dat Attero Zuid B.V. had aangespannen tegen de BOVUS-gemeenten inzake voorlopige gunning van deze aanbesteding aan Den Ouden Groep B.V.

Op 3 februari 2011 heeft de rechter zich over deze zaak uitgesproken en heeft geoordeeld dat uw inschrijving voor de aanbesteding ‘Groenafval en GFT BOVUS-gemeenten’ niet voldoet aan alle in het bestek gestelde aanbestedingseisen.

De rechter heeft geoordeeld dat Attero Zuid B.V., die de tweede hoogste score heeft behaald in deze aanbesteding, wel voldoet aan de aanbestedingseisen die in het bestek zijn gesteld en dat, indien de BOVUS-gemeenten tot gunnen zouden overgaan, aan geen andere partij gegund kan worden dan aan Attero Zuid B.V. Dit betekent dat uw inschrijving als niet meer relevant zijnde door ons terzijde wordt gelegd.

De puntenscore van de resterende twee inschrijvingen zijn herberekend. De hoogste score is nu 99,2 punten en is behaald door Attero Zuid B.V. Met name op de onderdelen rendement en afstand tot de GFT-overdrachtslocatie heeft de winnende inschrijver beter gescoord.

Op basis van de uitspraak van de rechter op 3 februari 2011 en bovengenoemd resultaat zijn wij voornemens om de opdracht inzake de aanbesteding ‘Groenafval en GFT BOVUS-gemeenten’ voorlopig te gunnen aan Attero Zuid B.V. De optionele gunning van overslagpunten van groenafval wordt separaat door de individuele gemeenten gecommuniceerd.

Overeenkomstig het bestek neemt de aanbestedende dienst een wachttijd van 20 kalenderdagen in acht voordat zij overgaat tot verdere uitvoering van deze voorlopige gunning. De wachttijd van 20 kalenderdagen gaat in de dag nadat deze brief per e-mail, fax alsmede per aangetekende brief met bericht van ontvangst aan u is gezonden.

Vertrouwende erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”