ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ7055

vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 217700 / HA ZA 10-2051 Vonnis van 8 juni 2011 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon [GEMEENTE BERNHEZE], eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven, tegen 1. [partij B], wonende te [adres], 2. [partij C], wonende te [adres], gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. J.J. Hoekstra te Eindhoven. Partijen zullen hierna Gemeente Bernheze en (indien gezamenlijk aangeduid) [[partij B c.s.]c.s.] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 november 2010 - het proces-verbaal van comparitie van 23 maart 2011 - de conclusie van antwoord in reconventie d.d. 23 maart 2011. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 24 februari 2006 heeft [[partij B c.s.]c.s.] een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met [Bouwbedrijf P]. Daarbij heeft [[partij B c.s.]c.s.] een appartementsrecht gekocht in het nog te bouwen appartementencomplex “[XXXX]” te [adres]. 2.2. Bij notariële akte van 31 mei 2006 heeft de levering plaatsgevonden. In de akte van levering (dagvaarding, productie 5) is melding gemaakt van de verplichtingen waaraan de koper ingevolge de algemene verkoopvoorwaarden Gemeente Bernheze 2003 (hierna: AV 2003) gebonden is. In de akte is achter het artikelnummer tussen haakjes het met die bepaling corresponderende artikel uit de AV 2003 vermeld. Onder het kopje bewoningsverplichting is onder meer bepaald: “Artikel 8(17) (……) a. De wederpartij [rb lees: [partij B c.s.]] is verplicht de op de verkochte grond te bouwen appartementswoning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met eventuele gezinsleden) te bewonen en die appartementswoning niet aan derden te zullen doorverkopen, een en ander behoudens het bepaalde in de hierna volgende leden. (……) c. Het bepaalde in lid a vervalt nadat de wederpartij de desbetreffende woning gedurende vijf achtereenvolgende jaren heeft bewoond. Als maatstaf geldt hierbij de datum waarop en de tijd gedurende welke de wederpartij als bewoner van het desbetreffende adres in de Gemeentelijke Basis Administratie is ingeschreven.” 2.3. In de akte van levering zijn voorts de ontheffingsmogelijkheid die voor de bewoningsverplichting geldt, de boetebepaling bij niet-nakoming van het gestelde onder a en de algemene boetebepaling uit de AV 2003 overgenomen. De desbetreffende bepalingen luiden: “d. Burgemeester en wethouders kunnen schriftelijk ontheffing verlenen van het bepaalde in dit artikel. Voorwaarde hierbij is dat verkoop dient plaats te vinden aan personen die minimaal twee jaar woonachtig zijn of, de afgelopen periode van twintig jaar, tenminste tien jaar woonachtig zijn geweest in de kern waar de verkoop plaatsvindt. Hiernaast kunnen burgemeester en wethouders aan de ontheffing nadere voorwaarden verbinden. De ontheffing wordt in ieder geval verleend bij: 1. verandering van werkkring van koper of diens partner op grond waarvan redelijkerwijs verhuisd dient te worden; 2. overlijden van de koper of diens partner; 3. verhuizing waartoe wordt genoodzaakt door gezondheid van koper of van een van zijn gezinsleden. e. Bij niet-nakoming van het gestelde in lid a van dit artikel is de wederpartij, in afwijking van het gestelde in de algemene boetebepaling, een boete verschuldigd van: 1. tachtig procent (80%) van de totale koopsom van de grond, indien verkoop plaatsvindt in het eerste jaar van bewoning; 2. zeventig procent (70%) van de totale koopsom van de grond, indien verkoop plaatsvindt in het tweede jaar van bewoning; 3. zestig procent (60%) van de totale koopsom van de grond, indien verkoop plaatsvindt in het derde jaar van bewoning; 4. vijftig procent (50%) van de totale koopsom van de grond, indien verkoop plaatsvindt in het vierde jaar van bewoning; 5. veertig procent (40%) van de totale koopsom van de grond, indien verkoop plaatsvindt in het vijfde jaar van bewoning. (……) boetebepaling Artikel 10(26) a. Bij niet-nakoming van enige verplichting, anders dan de verplichtingen tot betaling van enige geldsom, voortvloeiende uit de verkoopovereenkomst verbeurt de nalatige partij, na ingebrekestelling en na verloop van de in die ingebrekestelling bepaalde termijn, een onmiddellijk opeisbare boete van tien procent (10%) van de totale koopsom. b. Naast het gestelde in lid a van dit artikel behouden de gemeente en de wederpartij het recht om bij niet-nakoming van enige verplichting nakoming en/of schadevergoeding te vorderen.” 2.4. De oplevering van het appartement heeft plaatsgevonden in mei 2007. 2.5. Bij brief van 5 juli 2007 (dagvaarding, productie 6) heeft de makelaar van [[partij B c.s.]c.s.] Gemeente Bernheze bericht, dat de heer [partij B c.s.] vooralsnog geen gebruik zal gaan maken van het appartement en dat het appartement verhuurd is aan een seniorenechtpaar. 3. Het geschil in conventie 3.1. Gemeente Bernheze vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van [[partij B c.s.]c.s.] om: 1. aan Gemeente Bernheze EUR 5.870,00 te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding; 2. primair: het appartement binnen drie maanden te betrekken, zich als ter plaatse woonachtig te doen inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie en aldaar gedurende twee jaar aaneengesloten woonachtig en ingeschreven te blijven, met hoofdelijke veroordeling van [[partij B c.s.]c.s.], indien na betekening van het in deze te wijzen vonnis niet of niet volledig uitvoering wordt gegeven aan deze verplichtingen, tot betaling van een dwangsom van EUR 250,00 per dag of dagdeel dat nakoming uitblijft; 3. subsidiair (voor het geval de primaire vordering niet toewijsbaar mocht zijn): binnen één week na beëindiging van het huurcontract met de huidige bewoners van het appartement Gemeente Bernheze hiervan schriftelijk in kennis te stellen en binnen drie maanden nadien het appartement zelf te betrekken en aldaar gedurende twee jaar aaneengesloten woonachtig en ingeschreven te blijven, met hoofdelijke veroordeling van [[partij B c.s.]c.s.], indien na betekening van het in deze te wijzen vonnis niet of niet volledig uitvoering wordt gegeven aan deze verplichtingen, tot betaling van een dwangsom van EUR 250,00 per dag of dagdeel dat nakoming uitblijft; 4. meer subsidiair (voor het geval de primaire en subsidiaire vorderingen niet toewijsbaar mochten zijn): een aanvullende schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5. de kosten van de procedure aan de zijde van Gemeente Bernheze gevallen te voldoen. 3.2. Aan de vorderingen ligt – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag. Ondanks sommatie is [[partij B c.s.]c.s.] nalatig gebleven de op hem rustende bewoningsverplichting na te komen. Op grond van de in artikel 26 lid a van de AV 2003 (rb: ofwel artikel 10 lid a van de akte van levering) is [[partij B c.s.]c.s.] daardoor een boete van 10% van over de koopsom van de grond verschuldigd. Het aandeel van [[partij B c.s.]c.s.] in de grondkosten bedraagt EUR 58.170,00, zodat de boete uitkomt op EUR 5.817,00. Daarnaast maakt Gemeente Bernheze gebruik van haar bevoegdheid ingevolge het bepaalde in artikel 26 lid b van de AV 2003 (rb: ofwel artikel 10 lid b van de akte van levering) om daarnaast nakoming te vorderen. 3.3. [[partij B c.s.]c.s.] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Daartoe voert hij – verkort en zakelijk weergegeven – het navolgende aan. De bewoningsverplichting is in strijd met de Huisvestingswet en derhalve nietig. [[partij B c.s.]c.s.] wijst daartoe op het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2006, AB 2006, 198. Dit heeft tot gevolg, dat hij vrij is om het appartement te verhuren of te verkopen aan wie hij wenst, zonder dat hiervoor ontheffing of anderszins toestemming van Gemeente Bernheze nodig is. Subsidiair stelt [[partij B c.s.]c.s.] zich op het standpunt, dat de bewoningsverplichting uitsluitend een expliciet verbod bevat om het appartement aan derden te verkopen. Er is alleen ontheffing nodig in geval van (voortijdige) verkoop en niet als sprake is van verhuur. Meer subsidiair heeft [[partij B c.s.]c.s.] het standpunt ingenomen, dat hem ontheffing van de bewoningsverplichting verleend had moeten worden. De bewoningsverplichting strekt ertoe speculatie voorkomen. Van speculatief handelen is in het onderhavige geval geen sprake. Het appartement is aangekocht toen een echtscheiding tussen [partij B c.s.] en [Partij C] dreigde. [partij B c.s.] zou het appartement betrekken en kon zo in de buurt van zijn kinderen blijven wonen. Toen [partij B c.s.] en [Partij C] uiteindelijk besloten toch bij elkaar te blijven, is het appartement verhuurd. De huurprijs bedraagt EUR 1.200,00 per maand, terwijl de totale (volledig door de bank gefinancierde) investering in het appartement ruim EUR 325.000,00 bedraagt. Ook hieruit kunnen geen speculatieve intenties worden afgeleid. Voor zover de vorderingen ertoe strekken [[partij B c.s.]c.s.] te verplichten zijn intrek te nemen in het appartement kunnen deze evenmin toegewezen worden. Ten eerste is het appartement voor onbepaalde tijd verhuurd, zodat in ieder geval de onder 3.1 sub 2 geformuleerde primaire vordering niet toegewezen kan worden. Ten tweede levert de verplichting om een bepaalde woning te (blijven) bewonen een ontoelaatbare beperking op van het recht op vrije vestiging zoals neergelegd in (onder meer) artikel 2 lid 1 van het Vierde Protocol bij het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 12 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BUPO). Ten derde heeft de bewoningsverplichting het karakter van een boetebeding. Uit het arrest van het hof Arnhem van 17 april 2007, BR 2007, 690 volgt dat nakoming van de bewoningsverplichting kan worden afgekocht door de daaraan gekoppelde, eventueel verschuldigde, boete. Ten slotte heeft Gemeente Bernheze niet aannemelijk gemaakt dat zij schade lijdt of zal lijden, zodat ook de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure niet voor toewijzing in aanmerking komt. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. [[partij B c.s.]c.s.] vordert samengevat: Primair I. veroordeling van Gemeente Bernheze om hem binnen twee weken na vonnisdatum ontheffing te verlenen van de bewoningsverplichting; II. indien en voor zover niet binnen twee weken na vonnisdatum ontheffing is verleend, te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte of beschikking van Gemeente Bernheze houdende zodanige ontheffing; Subsidiair machtiging van [[partij B c.s.]c.s.] om het appartement zonder ontheffing te verhuren; Primair en subsidiair veroordeling van Gemeente Bernheze in de door [[partij B c.s.]c.s.] gemaakte buitengerechtelijke kosten van EUR 15.500,00 (te vermeerderen met BTW) en veroordeling van Gemeente Bernheze in de kosten van het geding. 3.6. Gemeente Bernheze voert verweer. 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling in conventie 4.1. Ter comparitie heeft de raadsman van Gemeente Bernheze de meer subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ingetrokken. Bij de beoordeling zal van de aldus gewijzigde vordering worden uitgegaan. 4.2. Niet in geschil is dat de AV 2003 op de koop-/aannemingsovereenkomst van toepassing zijn en dat dit in ieder geval geldt voor de onderdelen van de AV 2003 die in de akte van levering zijn opgenomen. [[partij B c.s.]c.s.] heeft betwist dat Gemeente Bernheze zich op de ten gunste van haar opgenomen bewoningsverplichting kan beroepen, omdat deze nietig is. Het volledige artikel 8 van de akte van levering/artikel 17 van de AV 2003 waarin de bewoningsverplichting is opgenomen is nietig, aldus [[partij B c.s.]c.s.], vanwege de daarin gestelde bindingseisen. 4.3. Niet in geschil is dat de bindingseisen neergelegd in onderdeel d van de desbetreffende bepalingen nietig zijn. Het betreft hier de passage: “Voorwaarde hierbij is dat verkoop dient plaats te vinden aan personen die minimaal twee jaar woonachtig zijn of, de afgelopen periode van twintig jaar, tenminste tien jaar woonachtig zijn geweest in de kern waar de verkoop plaatsvindt.” Partijen twisten over de vraag is of de nietigheid van deze passage uit onderdeel d de nietigheid van de volledige bepaling inclusief de in onderdeel a opgenomen bewoningsverplichting met zich brengt (standpunt [[partij B c.s.]c.s.]) of dat alleen voornoemde passage uit onderdeel d nietig is (standpunt Gemeente Bernheze). Naar het oordeel van de rechtbank is niet de volledige bepaling nietig. De omstandigheid dat met de bepaling mede werd beoogd woonruimte te behouden voor eigen behoefte binnen de gemeente laat onverlet, dat deze onmiskenbaar eveneens tot doel had speculatie tegen te gaan. De Hoge Raad heeft in het arrest Doetinchem/ Rietbergen (14 april 2006, NJ 2006, 445) in rechtsoverweging 3.9.2. overwogen dat een antispeculatiebeding dat niet ziet op de verdeling van woonruimte en dat geen beperking aanbrengt op het recht van vrije vestiging, niet in strijd is met het systeem en de strekking van de Huisvestingswet. Gemeente Bernheze mag dan ook, zoals in het onderhavige geval is gebeurd, ter voorkoming van speculatie een bewoningsverplichting en doorverkoopverbod opleggen en daaraan een boetebeding koppelen. Door het “wegstrepen” van de bindingseis uit onderdeel d blijft de doelstelling speculatie tegen te gaan volledig in stand en is er - anders dan [[partij B c.s.]c.s.] stelt - geen sprake van dat slechts een niet-zinvolle, incomplete regeling resteert. Het nietige deel van de bepaling staat naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in onverbrekelijk verband met de rest van artikel 8 van de akte/artikel 17 van de AV 2003. Hierdoor is slechts sprake van partiële nietigheid. Hierbij vervalt alleen de mogelijkheid ontheffingverlening afhankelijk te stellen van de binding van kopers met de kern waar de te verkopen woning staat. Voor het overige blijft de regeling van de ontheffingverlening volledig in stand. 4.4. Het voorgaande brengt met zich dat de bewoningsverplichting voor [[partij B c.s.]c.s.] onverminderd van kracht is. Waarbij aangetekend dient te worden, dat Gemeente Bernheze [[partij B c.s.]c.s.] niet zal houden aan zijn contractuele verplichting om het appartement gedurende vijf achtereenvolgende jaren te bewonen, omdat zij die periode conform het thans gevoerde beleid terug heeft gebracht naar twee jaar. 4.5. In de kern spitst het geschil tussen partijen zich toe op het antwoord op de vraag of [[partij B c.s.]c.s.] door niet zijn intrek te nemen in het appartement, maar tot verhuur over te gaan is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen. Vastgesteld moet worden, dat in de akte/AV 2003 niet voorzien is in de situatie dat de koper de gekochte woning niet zelf betrekt, maar deze verhuurt. Gemeente Bernheze neemt het standpunt in dat de verhuur impliceert dat de bewoningsverplichting wordt geschonden. Reeds die schending is een toerekenbare tekortkoming, aldus Gemeente Bernheze. Het standpunt van [[partij B c.s.]c.s.] komt er in wezen op neer, dat bewoningsverplichting slechts dan relevant is indien niet-nakoming daarvan gepaard gaat met verkoop. Verhuur is niet verboden en dan levert de omstandigheid dat [[partij B c.s.]c.s.] het appartement niet zelf betrokken heeft geen toerekenbare tekortkoming op, zo begrijpt de rechtbank de redenering van [[partij B c.s.]c.s.] 4.6. De rechtbank stelt voorop, dat het recht van eigendom het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben (artikel 5:1 lid 1 BW). Daarbij staat het de eigenaar (ingevolge artikel 5:1 lid 2 BW) in beginsel vrij van de zaak gebruik te maken op een wijze die hem goeddunkt. Bij dit wettelijk uitgangspunt behoren de beperkingen op dat gebruik, waar het slot van artikel 5:1 lid 2 BW ruimte voor laat, restrictief te worden uitgelegd. De antispeculatiebepalingen in de akte/AV 2003 vormen een beperking van het recht van eigendom. Derhalve moeten ook deze bepalingen restrictief worden uitgelegd.