ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ2331

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 10/4160 Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 april 2011 inzake [eiser A] en 38 anderen, allen te [woonplaats], eisers, gemachtigde mr. R. Stiekema, tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder, gemachtigde mr. I. de Leeuw. Aan het geding heeft als partij deelgenomen Vesteda Project BV te Maastricht, vergunninghoudster, gemachtigde mr. M.M.B. Lamers. Op 29 april 2010 heeft vergunninghoudster bij verweerder een aanvraag ingediend tot het verlenen van een reguliere bouwvergunning voor het bouwen van het hierna te vermelden project. Bij besluit van 9 november 2010 heeft het hoofd van de afdeling Bouwen namens verweerder een projectbesluit vastgesteld en bouwvergunning verleend aan vergunning- houdster voor het realiseren van de Jheronimustoren. Tevens is besloten dat het bestemmingsplan “Partiële Herziening Plan in Onderdelen West” voor het gebied gelegen binnen de aanduiding projectbesluit buiten toepassing blijft. Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 22 december 2010 beroep ingesteld. Bij fax van eveneens 22 december 2010 hebben eisers tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 24 december 2010 (AWB 10/4158) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank bij wege van ordemaatregel bepaald dat het vergunninghoudster is toegestaan de eerste bouwhandeling te verrichten, bestaande uit het in de grond boren van een viertal palen. De zaak is behandeld op de zitting van 2 maart 2011, waar eisers [eiser A] en [eiser B] zijn verschenen in persoon en mede namens de overige eisers, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder is namens vergunninghoudster verschenen [...], bijgestaan door de hierboven genoemde gemachtigde. Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00; - veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00; Aldus gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen als voorzitter en mr. W.C.E. Winfield en mr. T. van de Woestijne als leden in tegenwoordigheid van mr. J.F.M. Emons als griffier en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2011. <HR> <i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hogerberoepschrift moet alle beroepsgronden bevatten. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde termijn van zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.</i> Afschriften verzonden: 1. Ter toetsing staat of het besluit van 9 november 2010 in rechte stand kan houden. <u>Feiten en omstandigheden.</u> 2. Het onderhavige bouwplan “Jheronimustoren” is geprojecteerd aan de Hofvijver in het Paleiskwartier Zuid te ’s-Hertogenbosch . Deze toren omvat een woongebouw met 88 appartementen verdeeld over 23 verdiepingen, 400 m2 commerciële ruimte(n), 88 bergingen in een tweelaagse kelder en een parkeergarage met 90 parkeerplaatsen, gelegen aan het adres Hofvijver 1 tot en met 187 te ’s-Hertogenbosch, kadastraal bekend gemeente ’s-Hertogenbosch, [kadastergegevens]. De Jheronimustoren heeft een hoogte van circa 70,470 meter. 3. Tussen partijen is niet in geschil dat het bouwplan ligt in het vigerende bestemmingsplan “Partiële herziening plan in onderdelen West” (1949) en daarin de bestemming ‘Bedrijven’ c.q. ‘openbare weg’ heeft. Tevens is niet in geschil dat het bouwplan hiermee in strijd is nu niet wordt gebouwd overeenkomstig deze bestemmingen. Op grond van artikel 46, derde lid, van de Woningwet (Ww) is de aanvraag om bouwvergunning tevens aangemerkt als een verzoek tot het nemen van een projectbesluit. 4. In de publicatie van het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat op de aanliggende gronden rondom de toren een luifelconstructie zal worden geplaatst ter voorkoming van windhinder. Ten behoeve van de luifelconstructie zal separaat een bouwvergunning worden aangevraagd en deze luifel zal gelijktijdig met de toren worden gerealiseerd. <u>Wettelijk kader, zoals geldend ten tijde van belang.</u> 5. Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning. 6. Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Ww mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet deze worden geweigerd, indien: a. de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120; c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld dan wel met een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10, 3.27 of 3.29 van de Wet ruimtelijke ordening of met een besluit als bedoeld in artikel 3.40, 3.41 of 3.42 van die wet. 7. Ingevolge artikel 3.10, eerste lid, van de Wro kan de gemeenteraad kan ten behoeve van de verwezenlijking van een project van gemeentelijk belang een projectbesluit nemen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel bevat het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing van het project. Ingevolge het vierde lid van dit artikel kan de gemeenteraad de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid, delegeren aan burgemeester en wethouders. 8. Artikel 5.1.3 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) luidt als volgt: 1. Een projectbesluit bevat een goede ruimtelijke onderbouwing, waarin zijn neergelegd: a. een verantwoording van de in het projectbesluit gemaakte keuze van bestemmingen; b. een beschrijving van de wijze waarop in het projectbesluit rekening is gehouden met de gevolgen voor de waterhuishouding; c. de uitkomsten van het in artikel 5.1.1 bedoelde overleg; d. de uitkomsten van het met toepassing van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht verrichte onderzoek; e. een beschrijving van de wijze waarop burgers en maatschappelijke organisaties bij de voorbereiding van het projectbesluit zijn betrokken; f. de inzichten over de uitvoerbaarheid van het projectbesluit. <u>Crisis- en herstelwet.</u> 9. De rechtbank zal eerst beoordelen of de Crisis- en herstelwet (Chw) van toepassing is op het bestreden besluit. 10. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Chw is Afdeling 2 van toepassing op: a. alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de in bijlage I bij deze wet bedoelde categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten (..). In Bijlage I bij de Chw is onder categorie 3.1 opgenomen “de ontwikkeling en verwezenlijking van werken en gebieden krachtens afdeling 3.1 of afdeling 3.3 van de Wro ten behoeve van de bouw van meer dan 20 woningen in een aaneengesloten gebied of de herstructurering van woon- en werkgebieden”. 11. Nu het onderhavige projectbesluit, dat een besluit is als bedoeld in afdeling 3.3. van de Wro, voorziet in de bouw van 88 woningen, is naar het oordeel van de rechtbank reeds op deze grond de Crisis- en Herstelwet in volle omvang van toepassing. 12. Ingevolge artikel 1.9 van de Chw dient de bestuursrechter een besluit niet te vernietigen op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dat beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. <u>Delegatiebesluit.</u> 13. Eisers betwisten in de eerste plaats dat verweerder krachtens delegatie bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit, nu niet is voldaan aan artikel 2D, sub 3, van het Delegatiebesluit van 13 juli 2010. Dit is door verweerder ook aangegeven in een schrijven aan de raad van 17 november 2010, aldus eisers. 14. De rechtbank begrijpt dat vergunninghoudster met haar stelling dat eisers door een gebrek in de delegatie niet in hun belang zijn geschaad, nu deze regel kennelijk niet strekt tot bescherming van eisers, een beroep doet op het bepaalde in artikel 1.9 van de Chw. De rechtbank volgt vergunninghoudster hierin niet, nu de vraag of een besluit bevoegd, dat wil zeggen al dan niet krachtens een geldig delegatiebesluit is genomen, een punt is van openbare orde dat de rechtbank ambtshalve dient te beoordelen. 15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de gemeenteraad niet heeft aangegeven bezwaren te hebben tegen de ruimtelijke onderbouwing van het onderhavige projectbesluit, zodat de uitzondering in het Delegatiebesluit opgenomen zich niet voordoet. 16. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank ervan uit dat verweerder de ruimtelijke onderbouwing door middel van de raadsinformatiebrief d.d. 6 juli 2010 ter kennis heeft gebracht van de gemeenteraad. Tijdens de vergadering van 21 september 2010 is op verzoek van twee raadsfracties het bouwplan geagendeerd voor de commissie Ruimtelijke ontwikkeling en beheer (ROB) van 30 november 2010. 17. Op 13 juli 2010 heeft de gemeenteraad van ’s-Hertogenbosch het Delegatiebesluit 2010 vastgesteld. Ingevolge artikel 2, aanhef en sub d, van het Delegatiebesluit 2010, wordt de bevoegdheid tot het besluiten omtrent het verwezenlijken van projecten als bedoeld in artikel 3.10 van de Wro (“projectbesluit”) gedelegeerd aan verweerder onder de volgende bijzondere bepalingen -voor zover thans van belang-: 3. in andere dan de in het vorig lid omschreven gevallen, onder voorwaarde, dat voorafgaande aan het besluit ingevolge artikel 3.10, tweede lid, van de wet vereiste ruimtelijke onderbouwing van het project ter kennis is gebracht van de gemeenteraad. Indien de gemeenteraad aangeeft bezwaren te hebben tegen de betreffende ruimtelijke ontwikkeling, dan vervalt voor het geval de besluitmogelijkheid krachtens delegatie. 18. De rechtbank legt deze bepaling in het Delegatiebesluit aldus uit dat de woorden “…de gemeenteraad aangeeft daartegen bezwaren te hebben” met zich brengen dat de raad voldoende gelegenheid dient te hebben daarover te beraadslagen. Niet betwist is dat indien op verzoek van een of meer partijen de ruimtelijke onderbouwing wordt geagendeerd voor behandeling in de raadscommissie ROB, de raad zich in ieder geval inhoudelijk over dit bouwplan wil beraden. Naar het oordeel van de rechtbank mag in dat geval van verweerder verwacht worden dat hij geen besluit neemt, zolang de betreffende ruimtelijke onderbouwing niet in de raadscommissie is besproken en de raad vervolgens kenbaar heeft gemaakt geen bezwaren te hebben. Dat, zoals verweerder heeft ter zitting nog aangevoerd, uit ambtelijke informatie is gebleken dat er geen inhoudelijke bezwaren tegen het bouwplan bestonden, doet daar niet aan af. 19. Bovenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder niet bevoegd was het onderhavige projectbesluit te nemen. Nu dit besluit voor de mogelijkheid van beroep ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) deel uitmaakt van de bouwvergunning -tot verlening waarvan verweerder wel bevoegd was- is in het onderhavige geval de strijdigheid van het bouwplan met het geldende bestemmingsplan niet opgeheven, zodat de bouwvergunning in strijd met het bepaalde in artikel 44 van de Ww is verleend. Deze beroepsgrond slaagt derhalve en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. <u>Mandaat.</u> 20. Het besluit van 9 november 2010 is namens verweerder genomen door het hoofd van de afdeling Bouwen. Ter zitting is komen vast te staan dat het in casu gaat om beslissingsmandaat. 21. Eisers betwisten dat er sprake is van een geldig mandaatbesluit. Aan de bespreking van deze beroepsgrond komt de rechtbank echter niet toe, nu zij hierboven heeft geoordeeld dat het bestreden besluit, voor zover het betreft het projectbesluit, onbevoegd is genomen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het bestreden besluit in zijn geheel dient te worden vernietigd, derhalve inclusief de bouwvergunning. Dit brengt met zich dat verweerder tevens een nieuwe bouwvergunning zal dienen te verlenen. Gelet op verweerders stellingen omtrent het gerepareerde mandaatbesluit acht de rechtbank het voorshands aannemelijk dat er op dat moment een geldende mandaatregeling zal zijn. 22. Hoewel het bestreden besluit dient te worden vernietigd, zal de rechtbank zich hierna -los van het oordeel van de gemeenteraad over het al dan niet gedelegeerd te nemen projectbesluit- in het kader van een efficiënte geschillenbeslechting uitlaten over de overige door eisers aangevoerde beroepsgronden. 23. Verweerder heeft de onderbouwing van het project neergelegd in de “Ruimtelijke Onderbouwing nieuwbouw woongebouw Hofvijver”. De rechtbank ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag of de ruimtelijke onderbouwing van het projectbesluit voldoet aan de in artikel 3.10 van de Wro gestelde eisen. 24. De rechtbank stelt voorop dat uit de toelichting van artikel 3.10, tweede lid, van de Wro dient te worden afgeleid dat voor wat betreft de toetsing van de door verweerder opgestelde ruimtelijke onderbouwing aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie met betrekking tot artikel 19, eerste en tweede lid, van de WRO (Kamerstukken II, 2003/04, nr. 28 916, pagina 10 en 11). De eisen die worden gesteld aan deze ruimtelijke onderbouwing zijn zwaarder naarmate de inbreuk van het project op het geldende planologische regime groter is. De rechterlijke toetsing van de door verweerder gegeven ruimtelijke onderbouwing dient naar het oordeel van de rechtbank terughoudend te zijn. Hierbij moet bedacht worden dat aan verweerder bij de invulling hiervan een zekere ruimte toekomt. De beoordeling dient zich te beperken tot de vraag of de gegeven ruimtelijke onderbouwing wat betreft haar aard en inhoud en de wijze van totstandkoming in redelijkheid in rechte stand kan houden. 25. Eisers hebben aangevoerd dat het bouwplan niet is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing. <u>Project van gemeentelijk belang.</u> 26. Eisers stellen zich op het standpunt dat er geen sprake is van een project van gemeentelijk belang in de zin van artikel 3.10 Wro. Concreet komt het er -aldus eisers- op neer dat zal worden gebouwd voor leegstand, dan wel dat er een verdrukkingsmarkt ontstaat. 27. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat blijkens de toelichting op deze bepaling de wettelijke terminologie “een project van gemeentelijk belang” slechts ziet op de samenhang met de ook aan provinciale staten (artikel 3.27 van de Wro), respectievelijk de Minister (artikel 3.29 van de Wro) gegeven bevoegdheid om een provinciaal of een rijksprojectbesluit te nemen. Gelet hierop kan er geen misverstand over bestaan dat met elke bouwaanvraag voor een project binnen de gemeente een gemeentelijk belang aan de orde is. <u>Nieuw bestemmingsplan.</u> 28. Door eisers is voorts betoogd dat in het kader van een goede ruimtelijke onderbouwing aannemelijk dient te zijn dat op afzienbare termijn een nieuw bestemmingsplan tot stand komt. De rechtbank overweegt dat uit de toelichting op artikel 3.10, tweede lid, van de Wro, in samenhang bezien met artikel 3.13, eerste lid, van de Wro blijkt dat de ruimtelijke onderbouwing de weging van het initiatief van de ruimtelijke inpasbaarheid van de nieuwe beoogde bestemming en de te realiseren bouwwerken bevat (Kamerstukken II 2003/04, nr. 28 916, pagina 9). 29. In de ruimtelijke onderbouwing is aangegeven dat in 2008 voor verdere ontwikkelingen van het zuidelijk gedeelte van het Paleiskwartier een bijgestelde ontwikkelingsvisie is vastgesteld: het “Ruimtelijk plan Paleiskwartier-Zuid, Scharnierpunt tussen Binnenstad en West”. Hierin is ruimte gemaakt voor een tweetal hoogbouwelementen, waaronder de in geschil zijnde woontoren aan de Hofvijver. Deze ontwikkelingsvisie maakt onderdeel uit van de ruimtelijke onderbouwing. Voorts is aangegeven dat vanwege de dynamiek in het ontwikkelingsgebied het ruimtelijk beleid voor de spoorzone zich vooralsnog niet goed laat vertalen in een kaderstellend uitgewerkt bestemmingsplan. 30. De rechtbank stelt vast dat in de notitie met betrekking tot de ruimtelijke onderbouwing, zij het summier, wordt ingegaan op de relatie met een nieuw (ontwerp-)bestemmingsplan. Hieruit volgt dat de ruimtelijke onderbouwing van verweerder voor wat betreft dit aspect voldoende is gemotiveerd. Ingevolge artikel 3.24 van de Chw is het in artikel 3.13 van de Wro opgenomen vereiste dat een projectbesluit binnen één jaar ingepast dient te zijn in een bestemmingsplan, vervallen. <u>Verkeer en parkeren.</u> 31. Volgens eisers dient, doordat er veel meer appartementen worden gebouwd dan aanvankelijk was voorzien, een nader onderzoek plaats te vinden met betrekking tot de vraag of de ter plaatse aanwezige verkeers- en parkeerstructuur voldoet. Door de ingang van de parkeergarage aan de Spiegeltuin te situeren ontstaat er een hoge verkeersintensiteit bij de entree van de garage die voor hinder zal zorgen in de directe omgeving. In de stallingsgarage worden slechts 90 parkeerplaatsen aangelegd en dit is gelet op de toepasselijke nota “Parkeernormen 2003” onvoldoende. Eisers berekenen aldus een parkeerbehoefte voor het bouwplan van 114 plaatsen voor de woningen en minimaal 14 plaatsen voor de overige ruimten. 32. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:13 van de Awb kan geen beroep bij de administratieve rechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht. 33. De rechtbank stelt voorop dat zij geen reden ziet om verweerder te volgen in diens stelling dat deze beroepsgrond met toepassing van artikel 6:13 van de Awb buiten bespreking dient te worden gelaten. Dit artikel staat immers alleen in de weg aan het opvoeren van beroepsgronden die als zodanig in de zienswijzen niet waren opgenomen wanneer deze gronden zich richten tegen besluitonderdelen die in die bestuurlijke fase niet aan de orde zijn gesteld. Het aspect “verkeer en parkeren” kan niet als een zodanig besluitonderdeel van het bestreden besluit worden aangemerkt. Evenmin is het eerst in beroep aanvoeren van deze grond in strijd met de goede procesorde, nu eisers reeds in het beroepschrift hun stelling hebben onderbouwd. 34. Ingevolge artikel 2.5.30, eerste lid, van de gemeentelijke Bouwverordening moet indien de omvang of de bestemming van een gebouw daartoe aanleiding geeft, ten behoeve van het parkeren of stallen van auto's in voldoende mate ruimte zijn aangebracht in, op of onder het gebouw, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort. Deze ruimte mag niet overbemeten zijn, gelet op het gebruik of de bewoning van het gebouw, waarbij rekening moet worden gehouden met de eventuele bereikbaarheid per openbaar vervoer. 35. Voor de parkeerbehoefte heeft verweerder verwezen naar het “Ruimtelijk plan Paleiskwartier-Zuid”. Op pagina 37 en 38 van dit plan is vermeld dat bij de berekening van de parkeerbehoefte rekening is gehouden met de parkeernormen zoals vastgelegd in de gemeentelijke nota Parkeernormen 2003, aangevuld met de parkeernormen vanuit het bestaande ontwerpbestemmingsplan Paleiskwartier. Tevens is rekening gehouden met de aanwezigheidspercentages. Voor het parkeren ten behoeve van winkels en kantoren heeft in dit ruimtelijk plan een bijstelling plaatsgevonden. 36. De rechtbank stelt vast dat in genoemd ruimtelijk plan niet is vastgelegd hoeveel woningen en hoeveel m2 commerciële ruimte het onderhavige bouwplan zal omvatten. Tevens stelt de rechtbank vast dat in dat plan wordt uitgegaan van de situatie zoals deze in 2007 was. Daarom is naar het oordeel van de rechtbank in het bestreden besluit onvoldoende onderbouwd wat de parkeerbehoefte ten behoeve van het bouwplan is en daarmee samenhangend of in voldoende mate op eigen terrein kan worden geparkeerd. In casu bevat noch het projectbesluit noch het ruimtelijk plan “Paleiskwartier-Zuid” een motivering voor het te realiseren aantal parkeerplaatsen. Het besluit ontbeert daarmee een voldoende draagkrachtige motivering ten aanzien van dit aspect, zodat deze beroepsgrond slaagt. 37. Voor zover eisers nog hebben aangevoerd dat het bouwplan een onaanvaardbare verkeershinder ter hoogte van de entree van de parkeergarage met zich zal brengen, kan deze beroepsgrond niet slagen, nu eisers deze stelling niet nader hebben onderbouwd. <u>Windhinder.</u> 38. Eisers zijn van mening dat de realisatie van het bouwplan zal leiden tot onaanvaardbare hinder. In dat kader heeft onvoldoende onderzoek plaatsgehad en de in het vooruitzicht gestelde maatregelen bieden geen zekerheid dat daarmee windhinder wordt tegengegaan. Er is uitsluitend onderzoek gedaan naar de windhinder in het omliggende verblijfsgebied op een hoogte van 1.75 meter. Aldus is er onvoldoende aandacht geweest voor de effecten van de geplande nieuwbouw op de directe gebouwde omgeving. 39. De rechtbank volgt niet de stelling van verweerder dat het voorkomen van windhinder direct rondom de Jheronimustoren geen belang is van eisers en dat deze beroepsgrond, gelet op het bepaalde in artikel 1.9 van de Chw, er niet toe kan leiden dat het bestreden besluit wordt vernietigd. Immers is de door eisers ingeroepen norm dat ten gevolge van het bouwplan voor eisers een aanvaardbaar woon- en leefklimaat gegarandeerd dient te blijven. Nog daargelaten dat het gebied rondom de Jheronimustoren wordt ingericht als openbaar verblijfsgebied, is het appartementencomplex van eisers op een zodanige afstand van de geplande hoogbouw gelegen dat niet kan worden gezegd dat deze norm kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degenen die zich daarop beroepen. 40. In het kader van de belangenafweging heeft een windonderzoek plaatsgevonden. Uit het door bureau Peutz BV opgestelde rapport d.d. 4 maart 2008 (het eerste rapport) blijkt dat er veel wind wordt afgevoerd langs de toren naar het maaiveldniveau nabij de voet van de toren, maar dat met plaatsing van de luifel het windklimaat rondom het bouwplan acceptabel is. De aanbevelingen uit het onderzoek zijn meegenomen in de projectbesluitprocedure. Tevens is in het bouwplan overeenkomstig de aanbevelingen uit de door BDP Khandekar opgestelde notitie “verantwoording Jheronimus, Paleiskwartier ’s-Hertogenbosch, volgens de 10-puntenlijst Nota Hoogbouw” aansluitend op het nieuwbouwcomplex een gebouwde voorziening in de vorm van een luifelconstructie voorzien ter voorkoming van windhinder in het openbaar gebied. 41. Aan bureau Peutz BV is naderhand verzocht aan te geven of het noodzakelijk is nader onderzoek te verrichten om vast te kunnen stellen of er bij de appartementen van eisers windhinder zal ontstaan ten gevolge van het realiseren van de toren. In het advies van 2 februari 2011 (het tweede rapport) is door de adviseur geconcludeerd dat het, gezien de meetresultaten, absoluut niet noodzakelijk om nader onderzoek te doen ter hoogte van de balkons van eisers. Ter zitting hebben eisers daartegen aangevoerd dat ook in dit laatste rapport niet is onderzocht in hoeverre de constructie en met name de ligging van de luifel windhinder op een grotere hoogte dan maaiveldniveau veroorzaken op de omliggende bebouwing. 42. Naar het oordeel van de rechtbank is deze vraag door het tweede rapport van Peutz niet beantwoord, mede gelet op het feit dat dit rapport, zoals niet weersproken, uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat de balkons van eisers’ appartementen zijn voorzien van een gesloten borstwering. Uit het voorgaande vloeit voort dat het eerste onderzoeksrapport onvolledig is, zodat verweerder dit niet ten grondslag had mogen leggen aan het bestreden besluit. Evenmin kan gelet op bovenstaande het tweede rapport van Peutz dienen als nadere motivering, waardoor de onvolledigheid van het eerste rapport is hersteld. Deze beroepsgrond slaagt. <u>Luifelconstructie.</u> 43. Voor de luifelconstructie zal separaat een omgevingsvergunning worden aangevraagd en de bouw van de luifel zal samen met de bouw van de toren in een keer worden uitgevoerd. Vooropgesteld wordt dat nergens in de bouwvergunning of het projectbesluit de voorwaarde wordt gesteld dat een luifelconstructie ook daadwerkelijk moet worden gerealiseerd. Ook om deze reden dient het bestreden besluit te worden vernietigd, aldus eisers. Zij verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) d.d. 11 februari 2004, LJN: AO3348. 44. Met verwijzing naar deze uitspraak stelt de rechtbank vast dat in de onderhavige bestreden bouwvergunning geen voorwaarden zijn opgenomen voor de uitvoering van de luifelconstructie zoals in het bouwplan wordt voorgestaan. Onduidelijk is gebleven of de omgevingsvergunning ten behoeve van het bouwen van deze luifel inmiddels is verleend. Dat verweerder en vergunninghoudster hebben aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat de luifel er niet zal komen, omdat dit in het belang is van de bewoners van de Jheronimustoren, acht de rechtbank in het licht van genoemde uitspraak van de Afdeling onvoldoende. Deze beroepsgrond slaagt eveneens. <u>Financieel-economische uitvoerbaarheid van het projectbesluit.</u> 45. Eisers voeren aan dat verweerder aan vergunninghoudster voor de Jheronimustoren een subsidie ter beschikking heeft gesteld van € 330.330,- op grond van het Nederlands Nationaal kader voor het tijdelijk verlenen van beperkte steunbedragen. Het Nationaal kader is een beleidsregel die is gemeld bij de Europese Commissie. Zij hebben gemotiveerd betoogd dat deze subsidie onrechtmatig is verleend, waardoor het plan financieel niet haalbaar is. Immers, vergunninghoudster heeft voorafgaand aan de uitspraak van de voorzieningenrechter te kennen gegeven dat de bouw uitsluitend zou doorgaan waanneer de steun wordt toegekend, aldus eisers. Eisers hebben een belang bij het al dan niet verstrekken van de subsidie omdat de koopappartementen concurrentie betekenen voor de appartementen van eisers, indien zij tot verkoop wensen over te gaan. Ten aanzien van planschade wordt opgemerkt dat de stelling dat de gemeente geen financieel risico loopt onjuist is. Op grond van de Wro is het uitsluitend mogelijk om het bedrag van schadevergoeding zelf te verhalen bij de Ontwikkelingsmaatschappij Paleiskwartier B.V. De kosten van schadebeoordeling en eventuele procedurekosten blijven voor rekening van de gemeente. 46. Ingevolge artikel 5.1.3, eerste lid onder f, van het Bro, zijn in de ruimtelijke onderbouwing neergelegd de inzichten over de uitvoerbaarheid van het projectbesluit. 47. Artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (het Verdrag) luidt als volgt: Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. 48. Tussen partijen is niet in geschil dat de door verweerder aan vergunninghoudster verleende subsidie aangemerkt dient te worden als staatssteun in de zin van het Verdrag. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat deze beroepsgrond van eisers slechts ziet op het besluit tot subsidieverstrekking, zodat dit niet kan leiden tot vernietiging van het thans bestreden besluit. Voorts is verweerder van mening dat op deze beroepsgrond het bepaalde in artikel 1.9 van de Chw van toepassing is, nu het bepaalde in artikel 107, eerste lid, van het Verdrag niet strekt tot bescherming van eisers als eigenaren van koopappartementen in de omgeving van de nieuw te bouwen woningen. 49. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, zie onder meer de uitspraak van 14 juli 2010, LJN: BN1110, kan de vraag of verweerder in strijd met het bepaalde in artikel 107, eerste lid, van het Verdrag financiële steun heeft verleend alleen aan de orde komen in het kader van de vraag of voldoende gewaarborgd is dat het bouwplan financieel uitvoerbaar is. Eisers hebben naar het oordeel van de rechtbank hun grond ook in die zin aangevoerd. 50. De rechtbank is van oordeel dat de norm dat in de ruimtelijke onderbouwing de (financiële) uitvoerbaarheid van het plan moet zijn onderbouwd niet onmiskenbaar niet strekt tot bescherming van de belangen van omwonenden van het bouwplan, zodat het relativiteitsvereiste, zoals neergelegd in artikel 1.9 van de Chw op deze beroepsgrond buiten toepassing blijft. 51. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende heeft onderbouwd dat er geen enkele kans bestaat dat de verleende staatssteun als onrechtmatig zal worden teruggevorderd. Evenmin heeft verweerder in het bestreden besluit inzichtelijk gemaakt dat het plan toch financieel haalbaar is indien de staatssteun mocht wegvallen. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat vergunninghoudster niet heeft weersproken dat wat haar betreft het bouwplan niet door zal gaan als de subsidie niet zal worden verleend. Dit betekent dat verweerder het bestreden besluit op dit onderdeel onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat de beroepsgrond slaagt. <u>Brandveiligheid.</u> 52. Eisers stellen dat het gebouw hoger is dan 70 meter. Aldus vergt dit specifieke voorschriften op het gebied van brandveiligheid. Eiseres verwijst naar artikel 2.209, eerste lid, van het Bouwbesluit 2003. De liften dienen conform NEN 81-72 allebei in separate schachten te zitten. Ook de vluchttrappenhuizen dienen anders te zijn ingericht en op open ruimtes (niet in de garage) uit te komen. Voorts is de bereikbaarheid van het bouwplan voor blusvoertuigen onvoldoende. 53. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het niet onredelijk is dat bij een overschrijding van 0.47 meter de voorschriften voor zover deze zien op een hoogte van 70 meter worden toegepast, nu voor hogere gebouwen het Bouwbesluit 2003 bepaalt dat het gebouw zodanig moet zijn ingericht dat het bouwwerk een mate van brandveiligheid kent als wordt beoogd met de normering voor gebouwen tot 70 meter. Voorts stelt de rechtbank vast dat het Bouwbesluit 2003 in de paragrafen 2.11 t/m 2.21 voorschriften geeft met betrekking tot het beperken van het ontstaan van rook, vluchten binnen een rookcompartiment, vluchtroutes en de inrichting van rookvrije vluchtroutes. Dit betreft normen die geschreven zijn voor de veiligheid van de gebruikers c.q de bewoners van de Jheronimustoren. Waar in de voorschriften sprake is van ‘aangrenzende ruimte’, is naar het oordeel van de rechtbank gedoeld op ruimten binnen het gebouw en niet op naastliggende panden. Deze normen beogen derhalve niet de belangen van eisers te beschermen, zodat deze beroepsgrond -gelet op het bepaalde in artikel 1.9 van de Chw- niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Bovenstaande geldt eveneens voor de stelling van eisers dat het bouwplan onvoldoende bereikbaar is voor hulpdiensten in geval van brand of andere calamiteiten. 54. Nu het beroep gegrond zal worden verklaard acht de rechtbank termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift; • 1 punt voor het verschijnen ter zitting; • waarde per punt € 437,00 • wegingsfactor 1. 55. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00 dient te vergoeden. 56. De rechtbank heeft in de overwegingen van deze uitspraak één of meer beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. Als eisers niet willen berusten in de verwerping van één of meer van de beroepsgronden, is het nodig dat zij tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep instellen. Als zij dit nalaten, bestaat namelijk de mogelijkheid dat de bestuursrechter in een eventueel vervolg van deze procedure zal uitgaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank over de hier verworpen beroepsgrond of -gronden.