ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ1694

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH sector kanton, locatie Eindhoven beschikking d.d. 14 april 2011 inzake [werkgeefster], gevestigd te [plaats], verzoekende partij, gemachtigde: mr. T.W. Phea, advocaat te De Bilt, tegen: [werknemer], wonende te [plaats], verwerende partij, gemachtigde: mr. M. van Gelder, advocaat te Eindhoven. 1. Het verloop van het geding 1.1 De procesgang blijkt onder andere uit de volgende stukken: a. het op 3 februari 2011 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties; b. het op 8 maart 2011 ter griffie ontvangen verweerschrift met productie; c. de bij brief van 9 maart 2011 door de gemachtigde van verzoekende partij toegezonden aanvullende producties. 1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 maart 2011. Ter zitting waren aanwezig namens verzoekende partij de heer [Y], directeur, bijgestaan door mr. Phea voornoemd, alsmede verwerende partij in persoon, bijgestaan door mr. Van Gelder voornoemd. 1.3. De gemachtigde van zowel de verzoekende als de verwerende partij heeft ter gelegenheid van de zitting pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. 1.4 Partijen worden hierna aangeduid als "[werkgeefster]" en "[werknemer]". 2. Het verzoek 2.1 [werkgeefster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn voorwaardelijk te ontbinden, voor zover deze nog bestaat na opzegging, wegens een verandering in de omstandigheden, met toekenning van een vergoeding aan [werknemer] bestaande uit een suppletie, op een door [werknemer] te verkrijgen sociaal verzekeringsrechtelijke uitkering, tot 17 juni 2011. 2.2 [werknemer] heeft primair verzocht het verzoek af te wijzen en subsidiair verzocht aan hem bij ontbinding van de overeenkomst een vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 120.569,34 bruto. 3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast. a.[werknemer], geboren op 15 oktober 1950, is sinds 12 september 1994 bij [werkgeefster] in dienst in de functie van voorman tegelzetter. Het salaris bedraagt thans € 2.146,89 bruto per maand. b. [werknemer] heeft zich op 12 juli 2010 ziek gemeld. c. [werkgeefster] houdt zich bezig met het uitvoeren van tegelzetwerk. d. [werkgeefster] heeft [werknemer] in een brief van 22 oktober 2010 voorgesteld de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen te beëindigen met ingang van eind november 2010, met een vergoeding gelijk aan de voor [werknemer] geldende opzegtermijn van vier maanden. [werknemer] heeft deze brief niet voor akkoord ondertekend. e. [werkgeefster] heeft bij brief van 25 oktober 2010 op bedrijfseconomische gronden aan het UWV WERKbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te mogen opzeggen vanwege bedrijfseconomische redenen. [werknemer] heeft zich hiertegen verweerd. f. Het UWV WERKbedrijf heeft [werkgeefster] op 29 december 2010 toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [werknemer] tot uiterlijk 23 februari 2011 op te zeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Bij brief van 29 december 2011 heeft [werkgeefster] de arbeidsovereenkomst met [werknemer] met inachtneming van de opzegtermijn tegen 17 juni 2011 opgezegd. g. [werknemer] heeft op 30 december 2010 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging vanwege ziekte. 3.2. [werkgeefster] heeft ontbinding verzocht voor het geval de opzegging niet heeft geleid tot een einde van de arbeidsovereenkomst per 17 juni 2011, nu [werknemer] een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging vanwege ziekte. [werkgeefster] heeft aan het voorwaardelijk verzoek, voor zover van belang, het volgende ten grondslag gelegd. [werkgeefster] is getroffen door de malaise in de bouw. Zij wordt vanaf eind 2009 geconfronteerd met aanzienlijke omzetverliezen en als gevolg daarvan met ernstige financiële verliezen. Er is geen uitzicht op voldoende nieuwe projecten binnen afzienbare tijd. Dit heeft [werkgeefster] genoopt tot inkrimping van het personeelsbestand. [werkgeefster] heeft voor 18 van haar 28 werknemers een ontslagvergunning bij het UWV WERKbedrijf aangevraagd en verkregen, waaronder voor [werknemer]. Hoewel [werknemer] op enig moment in staat zal worden geacht om zijn werkzaamheden te hervatten, is er geen werk meer voor hem voorhanden. Evenmin is een andere passende functie beschikbaar. [werkgeefster] is bereid om een suppletie te betalen op een eventuele door [werknemer] te ontvangen sociaal verzekeringsrechtelijke uitkering tot 17 juni 2011. 3.3 [werknemer] heeft de door [werkgeefster] gestelde bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag betwist, omdat er essentiële (financiële) informatie ontbreekt. [werknemer] heeft het vermoeden dat [werkgeefster] een bedrijfseconomische noodzaak heeft gecreëerd door feitelijk een verdeling van de omzet over andere vennootschappen te realiseren binnen [de groep van werkgeefster]., waarvan geen (financiële) gegevens zijn overgelegd. Door op deze manier een economische noodzaak te creëren, kan [werkgeefster], zoals een waarneembare tendens in de bouw is, vast personeel in wisselen voor flexibel personeel, met name zelfstandigen. Daarbij komt dat de informatie die wel is verschaft de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] en 17 andere werknemers niet kan dragen. [werknemer] beroept zich voorts op zijn persoonlijke omstandigheden. Zijn arbeidsmarktperspectief is gezien zijn leeftijd, eenzijdige opleiding en arbeidshandicap bijzonder ongunstig. [werknemer] is vanaf 1985 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is in de zin van de WAO. Met ingang van 12 juli 2010 is hij volledig arbeidsongeschikt gemeld voor zijn werkzaamheden bij [werkgeefster]. 3.4 De kantonrechter acht geen verband aanwezig tussen het verzoek en een opzegverbod, in het bijzonder niet het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW nu gesteld noch gebleken is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht vanwege de arbeidsongeschiktheid van [werknemer]. 3.5. In het kader van de onderhavige procedure dient de kantonrechter te beoordelen of er sprake is van een zodanige gewichtige reden, gelegen in de bedrijfseconomische situatie van [werkgeefster] die, met afweging van alle in het geding zijnde belangen, moet leiden tot toewijzing van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van [werkgeefster]. 3.6. Vast staat dat er bij [werkgeefster] sprake is van een negatieve bedrijfseconomische situatie. Uit de door [werkgeefster] in het geding gebrachte brieven van de accountant van 23 september 2010, 18 november 2010 en 21 februari 2011 blijkt immers dat het voorlopig resultaat (voor belasting) over 2009 nog € 11.000,- positief was, terwijl dat over 2010 is uitgekomen op € 1.070.000,- negatief. Herstel is volgens de accountant op korte termijn niet te verwachten en ondanks de doorgevoerde reorganisatie moet nog steeds goed worden gekeken naar de te verwachten omzet en het gewenst aantal personeelsleden. De kantonrechter is van oordeel dat het op grond van deze negatieve bedrijfseconomische situatie [werkgeefster] vrij staat om noodzakelijke maatregelen te nemen, waaronder het beëindigen van dienstverbanden met haar werknemers. Vast staat echter ook dat niet al het werk binnen [werkgeefster] is komen te vervallen. De bedoeling van [werkgeefster] is immers om haar activiteiten in afgeslankte vorm voort te zetten en daarbij zoveel mogelijk eigen werknemers in te zetten. Volgens [werkgeefster] is de omzet 'circa ?' verminderd en wordt ook het personeelsbestand met '± ?' ingekrompen. Dit sluit enige marge in de berekeningen van [werkgeefster] niet uit. De door [werkgeefster] in het geding gebrachte financiële stukken, waaronder voornoemde brieven van de accountant, geven geen nadere toelichting op deze algemene cijfers. Dit betekent dat [werkgeefster] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende heeft aangetoond dat zij, indien [werknemer] weer arbeidsgeschikt wordt geacht, ook voor hem volstrekt geen werk meer heeft. Verder staan tegenover de bedrijfseconomische belangen van [werkgeefster] de persoonlijke omstandigheden van [werknemer]. [werknemer] is thans 60 jaar. Hij is vanaf medio 1985 gedeeltelijk arbeidsongeschikt in de zin van de WAO en ontvangt thans een WAO-uitkering gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45%. [werknemer] is daarnaast al vanaf 1994, derhalve ruim 16 jaar, werkzaam bij [werkgeefster] als (voorman) tegelzetter, voor welke werkzaamheden hij op dit moment volledig arbeidsongeschikt is. Al deze feiten en omstandigheden leiden er in het geval van [werknemer] toe dat hij moeilijk inzetbaar is op de arbeidsmarkt. Gesteld noch gebleken is dat de inzetbaarheid op de arbeidsmarkt van [werknemer] gedurende zijn dienstverband bij [werkgeefster] is verbreed of verhoogd door scholing of enige (vak)opleiding. Dit betekent dat zijn arbeidsmarktpositie zwak te noemen is en dat hij een belang heeft bij het behoud van zijn arbeidsovereenkomst bij [werkgeefster]. Naar het oordeel van de kantonrechter weegt dit belang van [werknemer] zwaarder dan het belang van [werkgeefster] bij toewijzing van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek in de gegeven slechte bedrijfseconomische situatie. 3.7. [werkgeefster] heeft nog aangevoerd dat het UWV WERKbedrijf de toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] heeft getoetst aan artikel 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit. De kantonrechter is hieraan in deze procedure echter niet gebonden. 3.8. Overige belangen, die zouden leiden tot een ander oordeel, zijn gesteld noch gebleken. 3.9. Gelet op het voorgaande zal het verzoek van [werkgeefster] tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden afgewezen. 3.10. [werkgeefster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter: wijst het voorwaardelijk verzoek van [werkgeefster] af; veroordeelt [werkgeefster] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [werknemer] gevallen en begroot op € 400,- aan salaris voor de gemachtigde van [werknemer]. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Smorenburg als kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2011.