ECLI:NL:RBSHE:2010:BP0847

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 200925 / HA ZA 09-2382

Vonnis van 29 december 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOWIE BETON B.V.,

gevestigd te Landhorst (gemeente Sint Anthonis),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,

tegen

1. [A],

wonende te [woonplaats],

2. [B],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven.

Partijen zullen hierna Bowie en [A] c.s. genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 april 2010

- het proces-verbaal van comparitie van 23 september 2010.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bowie drijft een onderneming die zich bezig houdt met – onder meer – de productie, verkoop en - in dat kader - het vervoer van betonmortel. Alfa Afbouw- en Projecttechnieken (hierna Alfa te noemen) exploiteerde tot haar faillissement op 17 maart 2009 een bouwbedrijf dat zich onder meer bezig hield met het leggen van dekvloeren, bedrijfsvloeren, kunststofvloeren, systeemwanden- en plafonds en de groothandel in daaraan gerelateerde producten. De aandelen in Alfa worden gehouden door Alpro Holding BV, wier aandelen op haar beurt weer gehouden worden door Beleggingsmaatschappij Arwij BV. Directeur-enig aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap is [A], die daarnaast ook bestuurder is van Alpro Holding en Alfa.

2.2. Bowie heeft in de periode 2005 tot en met 8 april 2008 betonmortel aan Alfa geleverd ten behoeve van verschillende projecten. De totale waarde van de leveringen in die periode bedroeg circa EUR 1.28 miljoen; Bowie heeft over 2008 in totaal een bedrag van EUR 338.007,63 gefactureerd.

2.3. Bij brief van 7 mei 2008 werd Alfa namens Bowie gesommeerd over te gaan tot betaling van haar openstaande vordering die op dat moment EUR 349.405,44 bedroeg. Alfa verweerde zich – onder meer – met de stelling dat Bowie vervuilde betonmortel had geleverd op het project [X] te [adres], als gevolg waarvan Alfa schade had geleden. Naar aanleiding van deze sommatie heeft Alfa in mei 2008 nog een bedrag betaald van EUR 73.000,-.

2.4. Alfa heeft bij verzoekschrift van 3 juli 2008 de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenbericht in te winnen in verband met de volgens Alfa gebrekkige betonleveranties van Bowie op het project [X] te [adres] en de in dat verband opgetreden schade. Bij beschikking van 18 november 2008 heeft de rechtbank dit verzoek toegewezen en een deskundige benoemd. Het door Alfa te betalen voorschot op de kosten van het deskundigenbericht ad EUR 11.800,- is nimmer door Alfa voldaan.

2.5. Bowie heeft op 29 augustus 2008, ter verzekering van verhaal voor haar vordering op Alfa, conservatoire (derden-)beslagen doen leggen onder debiteuren van Alfa en op 5 september 2008 een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank ter verkrijgen van betaling van haar openstaande facturen.

2.6. Alfa en Bowie hebben vervolgens kort nadien onder leiding van een mediator met elkaar onderhandeld om te komen tot een minnelijke regeling van hun geschillen. Dit overleg heeft in december 2008 geresulteerd in de afspraak dat Alfa een bedrag van EUR 240.000,- aan Bowie zou betalen. Deze regeling werd niet nagekomen omdat Alfa niet bij machte zou zijn het overeengekomen bedrag te betalen.

2.7. Bij vonnis in kort geding van 6 maart 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Alfa veroordeeld om aan Bowie te betalen een bedrag van EUR 275.877,15, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de vervaldata der respectievelijke facturen en de proceskosten. Alfa is in dit geding niet verschenen. Alfa noch de curator heeft een rechtsmiddel tegen dit vonnis aangewend. Op grond van dit vonnis heeft Bowie een bedrag van EUR 67.531,75 geïncasseerd onder één van de op 29 augustus 2008 beslagen debiteuren van Alfa.

2.8. Alfa heeft in de periode vanaf 30 juni 2008 tot en met februari 2009 een bedrag van EUR 2.528.589,19 aan haar schuldeisers betaald. Dit bedrag is exclusief betalingen aan schuldeisers met vorderingen lager dan EUR 10.000,-. In de periode 30 juni 2008 tot en met 17 maart 2009 zijn er door Alfa pinopnamen verricht ten laste van haar bank voor een totaalbedrag van EUR 305.417,01. Over de periode 2007 tot en met 2 maart 2009 beliepen de contante opnamen EUR 935.921,-. De huisbankier van Alfa heeft voorts krachtens een door Alfa op 2 oktober 2008 ondertekende kredietovereenkomst de kredietlimiet in rekening courant verhoogd van EUR 200.000,- naar EUR 400.000,-. Deze uitbreiding gold tijdelijk, tot 1 april 2009; daarna zou de limiet teruggebracht worden naar de oorspronkelijke hoogte.

2.9. [A] en [B] zijn op 15 juni 1990 met elkaar gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. Zij hebben op 2 augustus 1994 tezamen, ieder voor de onverdeelde helft, de eigendom verworven van het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden aan de [woonplaats] (hierna te noemen het registergoed).

2.10 Bij akte van verdeling en levering van 12 februari 2009 heeft [A] zijn aandeel in voornoemd registergoed aan [B] toegescheiden en geleverd. Partijen zijn er bij deze toescheiding van uit gegaan dat de waarde van het registergoed, na aftrek van de daarop rustende hypothecaire verplichtingen, EUR 300.000,- bedroeg en dat partijen gelijkelijk in deze overwaarde zijn gerechtigd. Partijen zijn overeengekomen dat [B] aan [A] een bedrag ad EUR 150.000,- dient te betalen in geval van vrijwillige verkoop van het registergoed door [B].

2.11. Ter verzekering van haar verhaal jegens [A] heeft Bowie conservatoir beslag doen leggen op de aandelen van Arwij BV. Voorts heeft Bowie conservatoir paulianabeslag gelegd op het registergoed.

in conventie

3.1. Bowie vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. [A] zal veroordelen tot betaling van EUR 208.345,40, vermeerderd met de wetelijke (handels-)rente vanaf de respectievelijke vervaldata der facturen danwel de dag der dagvaarding;

2. voor recht zal verklaren dat de door [A] en [B] verrichte rechthandelingen tot toebedeling en levering van het registergoed zijn vernietigd, althans nietig zijn danwel deze rechthandelingen te vernietigen;

3. [A] c.s. te bevelen om de inschrijving van de toebedeling en levering van het aandeel van [A] in het registergoed aan [B] door te doen halen, danwel zorg te dragen voor inschrijving van het vonnnis tot vernietiging van de toebedeling/levering van het aandeel van [A] in het registergoed binnen 7 dagen na het vonnis op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- (danwel een in goede justitie te bepalen bedrag) per dag dat [A] c.s. hiermee in gebreke blijft;

4. te bepalen dat Bowie bevoegd is haar geldvordering op [A], vermeerderd met rente, op het aandeel van [A] in het registergoed te verhalen;

5. [A] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.

3.2. Bowie legt aan haar vorderingen – verkort weergegeven – het navolgende ten grondslag. [A] is – als bestuurder van Alfa - op grond van onrechtmatige daad jegens Bowie aansprakelijk voor het feit dat haar vordering op Alfa onbetaald is gebleven. [A] kan te dier zake een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. [A] heeft namelijk door zijn handelwijze Bowie willens en wetens niet betaald en/of zich schuldig gemaakt aan selectief betalingsgedrag danwel ervoor gezorgd dat Alfa niet of nauwelijks verhaal biedt voor de vordering van Bowie. Er is sprake van betalingsonwil, althans door [A] gecreeerde betalingsonmacht danwel selectief betalingsgedrag. De schade die Bowie heeft geleden is gelijk aan haar onbetaald gebleven vordering op Alfa ad pro resto EUR 208.345,40. De toedeling en levering van het aandeel van [A] in het registergoed is geheel onverplicht overeengekomen en heeft tot benadeling van de verhaalsmogelijkheden van Bowie geleid. Aangezien de vernietigingsgrond werd ingeroepen binnen 1 jaar na de gewraakte rechtshandeling geldt op grond van artikel 3:46 lid 1 onder 3e sub a BW het vermoeden dat zowel [A] als [B] wisten of behoorden te weten dat de rechtshandeling een dergelijke benadeling tot gevolg had.

3.3. [A] c.s. voert verweer. Verkort weergegeven komt dit er op neer dat [A] de hoogte van de vordering van Bowie op Alfa betwist. Bowie heeft hogere bedragen in rekening gebracht dan was overeengekomen. Bovendien leverde Bowie op diverse projecten onjuist en ontijdig, als gevolg waarvan Alfa geconfronteerd werd met verleturen die zij niet op haar opdrachtgevers kon afwentelen en welke dus te haren laste bleven. Ook de kwaliteit liet vanaf 2008 te wensen over. In verband met een leverantie van ernstig vervuilde betonmortel op het project [X] te [adres] stelde de opdrachtgever Alfa aansprakelijk voor de als gevolg hiervan opgetreden schade.

[A] erkent dat Alfa, nadat Bowie een procedure jegens haar aanhangig had gemaakt, bereid was om met Bowie een regeling te treffen die er in voorzag dat Alfa een bedrag van EUR 240.000,- zou betalen. Onduidelijk was echter of Alfa een dergelijk bedrag wel kon betalen, met name ook omdat de omzet van Alfa in december 2008 dramatisch inzakte. Als gevolg hiervan kwam een definitieve regeling niet tot stand. [A] betwist dat sprake is van betalingsonwil of van door hem veroorzaakte betalingsonmacht. Evenmin is sprake van selectief betalingsgedrag. Voor zover er selectief werd betaald was dat gelet op de omstandigheden toegestaan. [A] betwist het causaal verband tussen de hem verweten gedragingen en de schade die Bowie stelt te hebben geleden. Voor zover de vordering van Bowie strekt tot betaling van BTW dient zij te worden afgewezen omdat BTW geen schade is. Gecorrigeerd bedraagt de vordering van Bowie dan ook maximaal EUR 175.080,16. Verder moet rekening worden gehouden met het feit dat het vorderingsrecht van Bowie nog niet vast staat en voorts onzeker is of in het faillissement nog een uitkering zal worden gedaan.

[A] c.s. bestrijdt het beroep op pauliana omdat aan de voorwaarden niet is voldaan. Bowie is geen schuldeiser van [A], de betrokken rechtshandeling droeg een verplicht karakter en er is geen sprake van benadeling. Bovendien miskent Bowie met haar vordering sub 3 de relatieve werking van een geslaagd beroep op vernietiging.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5. [A] c.s. vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Bowie veroordeelt om de ten laste van [A] c.s. gelegde conservatoire beslagen binnen 24 uur na betekening het in deze te wijzen vonnis op te heffen, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Bowie daarmee in gebreke blijft, alles met veroordeling van Bowie in de kosten.

Ter onderbouwing van zijn vordering verwijst [A] naar zijn stellingen in conventie.

3.6. Bowie voert verweer dat materieel overeenkomt met de stellingen van Bowie in conventie.

3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

4.1. De (hoogte van de) vordering van Bowie op Alfa

4.1.1. De voorzieningenrechter heeft Alfa – bij verstek – veroordeeld tot betaling van het openstaande saldo aan Bowie. Bowie heeft haar vordering ingediend in het faillissement van Alfa; de curator heeft laten weten dat de vordering op de lijst der voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen is geplaatst. Er zijn (vooralsnog) geen aanwijzingen gesteld of gebleken op grond waarvan aan te nemen valt dat de curator of andere tot betwisting van de vordering van Bowie gerechtigde schuldeisers in het faillissement van Alfa voornemens zijn de vordering van Bowie te betwisten in het kader van de verificatie van schuldvorderingen van Alfa (zo het daarvan mocht komen). [A] heeft ter comparitie weliswaar naar voren gebracht dat ook gelieerde vennootschappen (de rechtbank neemt aan dat hiermee gedoeld wordt op aan Alfa gelieerde vennootschappen) gebruik kunnen maken van hun betwistingsrecht, maar de rechtbank gaat hieraan voorbij omdat gesteld noch gebleken is dat die gelieerde vennootschappen de daartoe vereiste hoedanigheid bezitten van schuldeiser van Alfa. Dat [A] en die gelieerde vennootschappen geen schuldeiser maar schuldenaar zijn volgt uit het feit dat zij – naar zij zelf stellen - met de curator een regeling hebben getroffen op grond waarvan zij ten tijde van de comparitie van partijen nog 4 termijnen van elk EUR 13.000,- aan de curator dienden te voldoen. Alfa zelf heeft in het kader van de verificatie van haar schulden niet het recht om de vordering van Bowie te betwisten; dat recht heeft alleen haar curator.

4.1.2. Bowie mocht er, gezien het voorgaande, bij het opstellen van haar dagvaarding van uit gaan dat haar vordering op Alfa niet (langer) werd betwist en kon in dat verband volstaan met het overzicht van openstaande facturen, welke overigens ook allemaal voorkomen in de door [A] in het geding gebrachte crediteurenadministratie van Alfa.

De omstandigheid dat de vordering van Bowie op Alfa in kort geding is toegewezen betekent echter niet dat [A] geen verweer meer kan voeren tegen de hoogte van de vordering van Bowie op Alfa; dit vonnis heeft immers geen gezag van gewijsde. In aanmerking nemende dat Bowie haar vordering op Alfa voor onbetwist mocht houden én [A] op zichzelf ook niet de door Bowie gestelde leveranties betwist en daarmee evenmin het uit dien hoofde aan Bowie toekomende vorderingsrecht mag van [A] worden verlangd dat hij zijn verweer deugdelijk motiveert en onderbouwt. Hij zal derhalve niet kunnen volstaan met een in (te) algemene termen gestelde betwisting.

4.1.3. Ter comparitie verklaarde [A] dat een vaste eenheidsprijs werd overeengekomen voor alle gedurende een zekere periode door Alfa af te roepen beton en dat die afspraak vervolgens door Alfa per fax of mail aan Bowie werd bevestigd. [A] voert in de conclusie van antwoord aan dat uit de gang van zaken in 2007 blijkt dat de gefactureerde prijzen afweken van hetgeen partijen overeengekomen waren. [A] stelt dat partijen in de eerste 4 maanden van 2007 een prijs waren overeengekomen van maximaal EUR 60,-/m3 en adstrueert dit door facturen uit die periode over te leggen. Na april 2007 bracht Bowie hogere prijzen in rekening dan was overeengekomen. [A] verwijst daartoe naar een overzicht waarin enige voorbeelden worden gegeven waaruit dit blijkt en naar facturen over de periode 17 april 2007 tot en met 16 november 2007. Alfa beklaagde zich regelmatig over de gang van zaken; ter adstructie heeft [A] enige correspondentie in het geding gebracht.

4.1.4. De stelling van [A] dat Alfa met Bowie een eenheidsprijs had afgesproken voor alle binnen een zekere periode afgeroepen beton wordt gelogenstraft door de facturen die [A] ter adstructie van die stelling heeft overgelegd. Uit die facturen blijkt immers dat het in rekening gebrachte tarief afhankelijk is van de kwaliteit van de geleverde betonmortel en varieert van EUR 58,- per m3 (beton kwaliteit B25 milieuklasse XC3 consistentiegebied S4) tot EUR 76,- per m3 (betonkwaliteit B35, milieuklasse XA3 consistentiegebied S4). De door [A] gestelde eenheidsprijs van EUR 60,-/m3 is daarmee niet te verenigen. Uit de facturen die betrekking hebben op de periode na april 2007 blijkt dat het gehanteerde tarief – net als voorheen – afhangt van de kwaliteit van de geleverde betonmortel en dat voor dezelfde kwaliteit betonmortel na april 2007 geen hoger tarief in rekening is gebracht dan voorheen. De stelling is evenmin in overeenstemming met productie 3 van [A], waaruit volgt dat partijen kennelijk in de periode 1 juni 2007 tot en met 31 december 2007 een (gedifferentieerd) tarief per werk danwel per leverantie waren overeengekomen en dus geen uniform tarief gedurende een zekere periode.

4.1.5. Volgens productie 3 zou Bowie in haar factuur BVFB0730086 een bedrag van EUR 2.853,- te veel in rekening hebben gebracht. Bowie zou in plaats van EUR 65,- per m3 EUR 67,- per m3 hebben gehanteerd. Uit het als productie 2 door Bowie overgelegde overzicht blijkt evenwel dat de betreffende factuur slechts EUR 33.084,48 beloopt, hetgeen beduidend lager is dan het bedrag dat Alfa – volgens haar eigen productie 3 – zou moeten betalen.

4.1.6. Ook ten aanzien van de facturen over 2008 stelt [A] dat Bowie meer factureerde dan was overeengekomen. Hij onderbouwt dit door vier facturen te overleggen die door Alfa zijn teruggestuurd met daarop de aantekening dat er in strijd met de gemaakte prijsafspraak is gefactureerd. De eerste twee facturen (van 25 en 28 januari 2008) zien evenwel niet op de facturen die Alfa onbetaald heeft gelaten; zij komen althans niet voor op het facturenoverzicht van Bowie. [A] maakt ook niet duidelijk of zijn commentaar op deze facturen heeft geleid tot creditering danwel dat hij deze facturen ondanks zijn kritiek alsnog heeft betaald. De twee andere facturen (van 22 februari en 8 april 2008) komen wel voor op het overzicht van Bowie. Op de factuur van 22 februari 2008 staat geschreven: ‘afgesproken prijs €67,-p/m3 Gaarne verschil crediteren. Alfa BV’. Op de factuur van 8 april staat: ‘prijsafspraak voor dit werk is €67,50 p/m3 Gaarne e.e.a. crediteren’. Tenslotte verwijst [A] nog naar een brief van Bowie van 8 april 2008, waaruit zou blijken dat Bowie zelf ook erkent dat zij te veel heeft gefactureerd. [A] verwijst daartoe in het bijzonder naar deze passage in de brief: ‘5. Door Alfa Afbouw Project BV worden de thans gefactureerde facturen 2008 voor de eerste 2.600 m3 voldaan conform de geoffreerde bedragen van €65,50/m3 of €67,50/m3 voor 25% cement. (…)’.

4.1.7. Uit de hiervoor aangehaalde aantekeningen op de facturen blijkt dat in 2008 kennelijk prijsafspraken per werk werden gemaakt; dit volgt uit de verwijzing naar een ‘prijsafspraak voor dit werk’ en het feit dat Alfa in haar aantekening op de ene factuur refereert aan een afspraak van EUR 67,-/m3 en op de andere van EUR 67,50/m3. Ook dit strookt niet met de stelling van [A] ter comparitie dat uniforme eenheidsprijzen golden voor alle binnen een overeengekomen periode afgeroepen beton.

4.1.8. Bowie is niet inhoudelijk ingegaan op de stellingen van [A], voor zover deze althans betreffen de hiervoor aangehaalde facturen van 22 februari en 8 april 2008. Zij heeft slechts aangevoerd dat de oorspronkelijk gefactureerde bedragen juist zijn. Daarmee heeft zij evenwel niet voldaan aan haar verplichting om haar vordering deugdelijk (nader) te onderbouwen, althans is het verweer van [A] op dit punt onvoldoende weersproken zodat dient te worden uitgegaan van de op dit punt door [A] gestelde prijsafspraken. Dit leidt er toe dat op de factuur van 22 februari 2008 een bedrag van EUR 988,- in mindering komt en op de factuur van 8 april 2008 en bedrag van EUR 1.037,78.

4.1.9. Anders dan [A] leest de rechtbank in de brief van Bowie van 8 april 2008 geen erkenning van Bowie dat zij bij Alfa over de eerste maanden van 2008 te hoge tarieven in rekening heeft gebracht.

Die lezing is althans moeilijk verenigbaar met het feit dat uit de stukken van [A] zelf blijkt dat partijen geen uniform tarief, maar telkens een tarief per werk overeenkwamen. Zelfs indien echter aangenomen zou moeten worden dat uit deze brief volgt dat Bowie heeft aangeboden om voor haar beton (althans met 25% cement) uniforme tarieven te hanteren van EUR 65,50 – EUR 67,50 per m3 dan kan hieruit nog niet worden afgeleid dat Bowie in strijd met deze afspraak heeft gehandeld door hogere tarieven in rekening te brengen. Daartoe zou [A] toch tenminste de desbetreffende facturen in het geding dienen te brengen waaruit zulks blijkt, hetgeen hij evenwel heeft nagelaten.

4.1.10. [A] heeft verder de kwestie aangehaald met betrekking tot de leverantie van Bowie op het project [X] te [adres]. Bowie zou betonmortel hebben geleverd dat vervuild was met stukken oerhout. De opdrachtgever (Bouwbedrijf [bouwbedrijf....]) stelde Alfa voor de schade aansprakelijk. Ter onderbouwing heeft [A] enige (kopieën van) foto’s overgelegd die betrekking zouden hebben op het betreffende werk en een afschrift van de aansprakelijkstelling van [bouwbedrijf....]. Bowie betwist dat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen en betwist evenzeer dat Alfa als gevolg hiervan schade heeft geleden.

[A] heeft zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd, althans in het licht van de hem – reeds langer – bekende betwisting van Bowie. In verband met die betwisting heeft [A] eerder al, als bestuurder van Alfa, een bevel voorlopig deskundigenonderzoek uitgelokt maar nagelaten om het ertoe te leiden dat dit bericht ook daadwerkelijk werd uitgebracht. Op grond van louter de foto’s valt helemaal niets af te leiden omtrent de vraag of Bowie is tekortgeschoten in haar leveringsverplichtingen jegens Alfa en of die tekortkoming betrekking heeft op het werk [X] te [adres] en aldaar ook schade heeft veroorzaakt waarvoor Alfa heeft moeten opkomen. Uit de brief van [bouwbedrijf....] blijkt weliswaar dat Alfa aansprakelijk is gesteld voor schade wegens vervuilde betonmortel, maar wordt niet duidelijk of dit door Bowie geleverde betonmortel betreft danwel een product van een andere leverancier. Verder is gesteld noch gebleken dat [bouwbedrijf....] Alfa sedert deze brief ook daadwerkelijk voor een concreet schadebedrag aansprakelijk heeft gesteld, of Alfa die schade heeft betaald en zo nee of [bouwbedrijf....] haar vordering in het faillissement van Alfa heeft ingediend.

4.1.12. [A] heeft ten slotte nog gesteld dat Alfa schade heeft geleden als gevolg van onjuiste en ontijdige leveringen door Bowie. [A] heeft deze stelling op geen enkele wijze concreet onderbouwd en aangekleed, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan.

4.1.11. Samengevat komt de rechtbank tot het oordeel dat het verweer van [A], voor zover gericht tegen de hoogte van de aan Alfa gerichte facturen van Bowie kan worden gehonoreerd tot een beloop van EUR 2.025,78 en voor het overige wordt verworpen. Dat betekent dat bij de verdere beoordeling in het onderhavige geschil als uitgangspunt geldt dat de onbetaald gebleven vordering van Bowie op Alfa – vóór aftrek van de betaling door de beslagen schuldenaar van Alfa uit kracht van het kort geding vonnis - EUR 273.851,37 bedraagt.

4.2. betalingsonmacht, betalingsonwil, selectief betalingsgedrag

4.2.1. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat Alfa ten onrechte, want zonder deugdelijke redenen, in 2008 haar schuld aan Bowie onbetaald heeft gelaten tot een beloop van EUR 273.851,37. Bowie stelt dat dit het gevolg is van de weigering van [A] als bestuurder van Alfa om zorg te dragen voor betaling en dat dus sprake is van betalingsonwil, en dat dit onrechtmatig is jegens Bowie. Bowie onderbouwt haar stellingen op dit punt – onder meer – door te verwijzen naar de omstandigheden als weergegeven bij de vaststaande feiten onder 2.8. Uit het feit dat Alfa in een periode van minder dan 10 maanden voor faillissement kon beschikken over geldmiddelen tot een beloop van ruim EUR 3 miljoen moet worden afgeleid dat Alfa wel in staat was om de vordering van Bowie te betalen, maar dat zij dit desondanks weigerde. Dat sprake is van onwil om Bowie te betalen blijkt, aldus Bowie, tevens uit een aantal bijkomende omstandigheden. Bowie wijst in dat verband - onder meer - op het feit dat Alfa heeft nagelaten om het voorschot voor de deskundige te betalen in het door haar uitgelokte voorlopig deskundigenbericht. Hieruit blijkt hoe onoprecht het verweer van Alfa tegen de vordering van Bowie is. Verder wijst Bowie op het feit dat Alfa eerst een regeling treft om de vordering voor het overgrote deel te betalen en dat zij die regeling vervolgens niet na komt. Uit de verklaringen die zijn afgelegd door de debiteuren van Alfa waar Bowie beslag onder had gelegd blijkt verder dat er liquide middelen aanwezig waren om Bowie te kunnen betalen. Bowie wijst ook op het feit dat Alfa zelfs de moeite niet nam om te verschijnen teneinde verweer te voeren in de kort geding procedure die Bowie tegen haar aanspande. Dat Alfa haar schuldeisers selectief betaalde blijkt volgens Bowie ook uit het feit dat Alfa kort voor haar faillissement nog schuldeisers van haar liet betalen door haar moedermaatschappij, waartegenover de moedermaatschappij werd gekweten voor haar schuld aan Alfa. Uit de te dier zake door [A] in een faillissementsverhoor afgelegde verklaring blijkt dat [A] doelbewust bepaalde schuldeisers wel doch Bowie niet heeft betaald, aan wie in diezelfde periode werd voorgehouden dat Alfa niet bij machte was om te betalen. Ook de acties van de moedermaatschapij van Alfa om te beletten dat Bowie via de curator inzage kreeg in de administratie van Alfa, het heimelijk verwijderen van data uit de computers van Alfa rondom de faillissementsdatum en het onttrekken van vermogensbestanddelen aan verhaal van Bowie middels de toedeling en overdracht van het aandeel van de woning van [A] aan [B] plaatst Bowie in het kader van de onwil om Bowie te betalen.

4.2.2. De omstandigheid dat de bestuurder van een vennootschap er niet op heeft toegezien dat een vordering van een schuldeiser op de vennootschap door laatstgenoemde wordt voldaan is op zichzelf niet voldoende om die bestuurder uit dien hoofde aansprakelijk te achten wegens onrechtmatige daad. In een situatie als de onderhavige, waarin de bestuurder (indirect) volledige zeggenschap uitoefent over de vennootschap, mag echter van die bestuurder wel worden verwacht dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is om de betreffende crediteur te betalen en dat non-betaling (dus) niet haar oorzaak vindt in de onwil van de bestuurder om de vordering van de schuldeiser te betalen. Zo die bestuurder er in slaagt aannemelijk te maken dat sprake is van betalingsonmacht dan is het vervolgens aan de schuldeiser om te stellen en zonodig te bewijzen dat die betalingsonmacht is veroorzaakt door gedragingen van de bestuurder die onrechtmatig zijn jegens die schuldeiser.

4.2.3. [A] heeft ter comparitie terecht aangevoerd dat van onwil om te betalen geen sprake kan zijn in het geval de niet-betaling haar rechtvaardiging vindt in het feit dat de debiteur de vordering betwist. Alle gevallen in de rechtspraak waarin een beroep op betalingsonwil werd gehonoreerd betrof situaties waarin sprake was vorderingen die al door rechters in bodemprocedures waren vastgesteld. De bestuurder van een vennootschap moet een vordering kunnen betwisten zonder meteen het risico van persoonlijke aansprakelijkheid op zich te laden zodra blijkt dat de vordering ten onrechte is betwist en er ten tijde van de betwisting geld was om te betalen.

4.2.4. Voor zover [A] bedoeld heeft te stellen dat van betalingsonwil geen sprake kon zijn zolang de vordering van Bowie op Alfa nog niet door een rechter in een bodemprocedure was vastgesteld wordt dat standpunt verworpen.

Vereist, maar ook voldoende is, dat sprake is van een vaststaande betalingsverplichting, hetzij omdat die verplichting is neergelegd in een rechterlijke of arbitrale uitspraak, hetzij omdat de vordering is erkend danwel niet of niet serieus (dat wil zeggen op redelijke gronden) wordt betwist. Dat in dit geval sprake was van een serieuze, op redelijke gronden gestoelde betwisting van de vordering door Alfa heeft [A] naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet aannemelijk gemaakt. Daarbij heeft de rechtbank acht geslagen op de navolgende feiten en omstandigheden:

• om te beginnen heeft [A] niet onderbouwd dat en op welke wijze Alfa medio 2008 gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de door Bowie gehanteerde tarieven. [A] voert weliswaar aan dat Bowie heeft nagelaten in haar dagvaarding melding te maken van het feit dat Alfa gemotiveerd heeft geageerd tegen de hoogte van de bij haar in rekening gebrachte bedragen maar adstrueert of concretiseert dit niet. Gesteld noch gebleken is dat door of namens Alfa brieven zijn gestuurd waarin dergelijk verweer is vervat. De door [A] overgelegde faxbrieven, overgelegd als productie 5 zien op kwesties uit 2007 en kunnen niet als zodanig verweer gelden.

• Evenmin is gesteld of gebleken dat Alfa in de procedure bij de rechtbank inhoudelijk verweer heeft gevoerd, hetgeen wel in de rede had gelegen nu Alfa immers, aldus [A] , van oordeel was dat ‘een zeer groot deel’ van de vordering niet voor betaling in aanmerking kwam.

• Uit de omstandigheid dat de faillissementskamer van deze rechtbank een verzoek van Bowie tot faillietverklaring van Alfa heeft afgewezen volgt niet meer (of minder) dan dat kennelijk, in het kader van de toetsing op voet van artikel 6 lid 3 Faillissementswet, niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de verzoeker. De precieze overwegingen (en eventuele weren van Alfa) die daarbij een rol hebben gespeeld laten zich slechts raden, nu [A] heeft nagelaten het betreffende vonnis in het geding te brengen.

• Uit de overgelegde stukken met betrekking tot het voorlopig deskundigenbericht blijkt dat Alfa meende dat Bowie in haar verplichtingen was tekortgeschoten waar het betrof het werk [X] [adres], maar Alfa heeft haar stellingen op dat punt volstrekt niet onderbouwd. Zij heeft voorts nagelaten om het voorschot te betalen van de deskundige die een dergelijke onderbouwing had kunnen verschaffen. Ook in deze procedure heeft [A] geen verdere onderbouwing van de gestelde tekortkoming aangedragen, waardoor de aan Bowie verweten tekortkoming een volstrekt niet aannemelijk gemaakte slag in de lucht is gebleven. Het aan Bowie gemaakte verwijt dat deze niet op betaling van het voorschot heeft aangedrongen miskent dat steplicht en bewijslast ter zake de beweerdelijke tekortkoming op Alfa rustten.

• [A] verklaart de gang van zaken rondom het voorschot vanuit de wens van Alfa om het geschil in der minne te regelen, leidend tot de – op initiatief van Alfa tot stand gekomen - principeafspraak om EUR 240.000,- te betalen. De bereidheid van Alfa om 87% van de vordering van Bowie te betalen valt bij gebreke van een nadere toelichting niet te rijmen met het aan Alfa toegeschreven standpunt dat ‘een zeer groot deel’ van de vordering helemaal niet voor betaling in aanmerking kwam. Deze afspraak valt ook niet te begrijpen vanuit het commercieel belang van Alfa, aangezien haar relatie met Bowie op dat moment feitelijk al geruime tijd was geslaakt.

• Volgens de eigen stellingen van [A] was Alfa indertijd van oordeel dat zij – ook na haar betaling van mei 2008 - in ieder geval enig bedrag aan Bowie diende te betalen . Daarvan uitgaande valt zonder nadere toelichting niet te begrijpen waarom Alfa dan niet tenminste het bedrag heeft betaald dat zij – volgens haar eigen inschatting – aan Bowie verschuldigd was, dusdoende het geschil beperkend tot het – volgens [A] – betwiste deel van de vordering.

• Verder vloeit uit de eigen stellingen van [A] voort dat als gevolg van de met Bowie getroffen regeling tot betaling van EUR 240.000,- de vordering van Bowie in ieder geval tot dat beloop niet (langer) betwist was. De bereidheid van Alfa om EUR 240.000,- te betalen valt verder bij gebreke van nadere toelichting bezwaarlijk in overeenstemming te brengen met de stelling dat ‘een zeer groot deel’ van de vordering van Bowie helemaal niet voor betaling in aanmerking kwam.

• Tenslotte valt zonder nadere (bevredigende) toelichting niet te begrijpen waarom Alfa er van heeft afgezien om verweer te voeren tegen de vordering van Bowie in kort geding, in aanmerking nemende dat het voeren van verweer er volgens de eigen stellingen van [A] zonder meer toe zou hebben geleid dat de vordering zou zijn afgewezen, gelet op de strenge eisen die gelden voor het toewijzen van vorderingen in kort geding. De stelling van [A] ‘Alfa had niets te winnen door te verschijnen’ is onbegrijpelijk in het licht van het thans gevoerde verweer dat ‘een zeer groot deel’ van de vordering niet voor betaling in aanmerking kwam.

4.2.5. [A] voert aan dat Alfa als gevolg van betalingsonmacht niet in staat was om de in december 2008 getroffen regeling met Bowie, op grond waarvan Alfa EUR 240.000,- zou betalen, na te komen. [A] onderbouwt deze kale stelling echter niet, bijvoorbeeld aan de hand van de jaarstukken 2008 dan wel andere gegevens op basis waarvan inzicht wordt verkregen in de vermogenspositie van Alfa, de liquiditeiten en de kasstromen gedurende 2008 en de eerste maanden van 2009. Het enige stuk dat wordt gepresenteerd betreft de omzetgegevens van Alfa over de laatste vier maanden van 2008, afgezet tegen dezelfde periode een jaar eerder. Uit die gegevens blijkt, aldus [A], van een dramatische daling in de omzet. De rechtbank beziet de cijfers met de nodige voorzichtigheid en terughoudendheid aangezien de juistheid en volledigheid van het gepresenteerde cijfermateriaal op geen enkele wijze is geborgd. Bovendien roept het stuk de nodige vragen op, onder meer met betrekking tot het feit dat de laatste vier maanden van 2008 – contrair aan de door [A] gememoreerde ontwikkeling van de omzet - een significant hogere inkoopwaarde van de omzet laten zien dan dezelfde periode van 2007 (EUR 2.3 miljoen 2008 tegenover EUR 1.8 miljoen in 2007) en aangenomen mag worden dat betonmortel niet op voorraad wordt geproduceerd. De stelling van [A] dat met name december 2008 een dramatische terugval in omzet (EUR 188.172,52) te zien gaf roept in het licht van de inkoopwaarde van de omzet over die maand (EUR 879.743,56) de nodige vragen op, ook indien deze inkoopwaarde vergeleken wordt met de vergelijkbare periode in 2007 (EUR 551.817,26). De verklaring hiervoor lijkt te liggen in de post ‘uitbesteed werk’ ad EUR 631.856,28, hetgeen echter tegelijk de vragen oproept waarom Alfa in het door [A] gememoreerde ongunstig economisch tij deze omzet niet zelf heeft gerealiseerd, aan wie dit werk is uitbesteed en wanneer Alfa dit kennelijk in onderaanneming uitbesteed werk aan haar principaal in rekening heeft gebracht (en dus als omzet zichtbaar is geworden). Ook indien echter wordt uitgegaan van de juistheid van de gepresenteerde gegevens valt daaruit naar het oordeel van de rechtbank nog niet af te leiden dat Alfa niet bij machte was om haar betalingsverplichtingen jegens Bowie na te komen, in aanmerking nemende de omvang van het betalingsverkeer en pinopnamen die in de periode december 2008 tot en met faillissementsdatum EUR 811.418,- respectievelijk EUR 138.250,- bedroegen. De contante kasopnamen beliepen in de periode december 2008 tot en met 23 januari 2009 EUR 18.630,-. Uit dit financieel verkeer blijkt dat Alfa in de periode waarin zij volgens de stellingen van [A] niet in staat was om het met Bowie overeengekomen bedrag ad EUR 240.000,- te betalen ten minste de beschikking had over liquiditeiten tot een beloop van EUR 968.298,-.

Daarbij verdient nog aantekening dat betalingen aan schuldeisers van bedragen lager dan EUR 10.000,- niet in dit overzicht zijn meegenomen, zodat het totale geldverkeer in genoemde periode gedurende welke Alfa volgens de stellingen van [A] niet in staat was om de vordering van Bowie te voldoen naar alle waarschijnlijkheid de som van EUR 1 miljoen heeft overtroffen. Verder dient daarbij bedacht te worden dat uit de verklaringen van de schuldenaren van Alfa in het kader van de door Bowie op 29 augustus 2008 gelegde beslagen volgt dat deze beslagronde voor een bedrag van tenminste EUR 178.000,- doel hadden getroffen en welk bedrag door Alfa eveneens aangewend had kunnen worden om de vordering van Bowie te voldoen. Dat Alfa ondanks dit alles niet in staat was haar betalingsverplichtingen na te komen valt dan bij gebreke van een nadere toelichting niet aan te nemen.

4.2.6. Uit de stellingen van [A] valt niet af te leiden dat hij zich op het standpunt stelt dat Alfa ook reeds vóór december 2008 niet in staat was om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en dat het onbetaald blijven van de vordering van Bowie ook toen daarin haar oorzaak vond. Eerder stelde [A] namelijk dat de facturen van Bowie onbetaald werden gelaten omdat zij werden betwist, gelijk Alfa ook andere betwiste facturen onbetaald liet en dat daarin dus de (enige) reden voor het onbetaald laten was gelegen.

4.2.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [A] niet aannemelijk weten te maken dat Alfa in 2008 financieel niet bij machte was om de vordering van Bowie te betalen. Dan is vervolgens de vraag aan de orde of sprake is van betalingsonwil, gelijk Bowie stelt.

4.2.8. [A] heeft weersproken dat sprake is van betalingsonwil aan de zijde van Alfa, althans dat de door Bowie aangevoerde feiten en omstandigheden er op duiden dat geen sprake is van betalingsonmacht. Zo wijst [A] er op dat de door Bowie beslagen debiteurenvorderingen de beschikbare liquiditeiten beperkten en dat deze vorderingen bovendien ook verpand waren aan de bank. Verder bood de uitbreiding van de kredietruimte geen soelaas omdat die extra ruimte op 2 oktober 2008 feitelijk – via een overstand – al was benut. Bovendien was die extra kredietruimte tevens bestemd voor een zustervennootschap van Alfa. Uit het feit dat Alfa in de periode 30 juni 2008 tot en met eind februari 2009 voor een bedrag van ruim EUR 2.5 miljoen betalingen heeft verricht op vorderingen van andere schuldeisers volgt niet dat Alfa onrechtmatig jegens Bowie heeft gehandeld door haar vordering niet te betalen. De opnamen van [A] bij Alfa hadden deels een privékarakter doch zijn in zoverre verantwoord in zijn rekening-courant met Alfa. [A] wijst er op dat de kwestie van de onttrekkingen bovendien betrokken is in een met de curator getroffen regeling, op grond waarvan [A] en de aan Alfa gelieerde vennootschappen EUR 200.000,- aan de boedel betalen tegen finale kwijting.

4.2.9. Het door Bowie onder de debiteuren gelegde beslag stond er niet aan in de weg dat Alfa de betreffende debiteuren had kunnen instrueren om aan Bowie te betalen. Ter comparitie verklaarde de raadsman van [A] dat de bank weliswaar een stil pandrecht had op de debiteurenvorderingen maar dat dit pandrecht pas na het faillissement van Alfa is medegedeeld aan de debiteuren. Dit betekent dat de debiteuren dus bevrijdend – met instemming van Alfa - hadden kunnen betalen aan Bowie.

Ten tijde van het beslag onder de bank bedroeg het (credit-)saldo EUR 114.525,65. Dit creditsaldo is in verband met het beslag gesepareerd en betrokken in de verklaring derdenbeslag van de bank. Ook ten aanzien van hetgeen de bank daarin verklaarde voor Alfa onder zich te hebben (volgens productie 3 van Bowie een bedrag van EUR 91.331,83) geldt – bij gebreke van stellingen die dit anders maken – dat niets er aan in de weg stond om de bank dit bedrag uit te laten betalen aan Bowie. [A] heeft weliswaar gesteld – met een beroep op artikel 18 van de Algemene Bankvoorwaarden - dat het creditsaldo was verpand wegens een in het verleden verstrekte financiering maar daar kan aan voorbij gegaan worden omdat [A] dit niet verder onderbouwd (welk krediet, hoe hoog, wanneer afgesloten, welke schuldenaar), hij de ter zake aangeroepen Bankvoorwaarden niet in het geding brengt en bovendien de bank zelf in haar verklaring niet van dergelijke pandrechten gewag maakt, gelijk artikel 476a lid 2 sub e Rv wel van haar verlangt. Aangenomen moet worden dat het creditsaldo niet met pandrechten belast was anders dan het pandrecht uit hoofde van de – kennelijk - uitstaande bankgarantie.

De stelling van [A] dat de beslaglegging onder Hurks-Van Straten ter zake een nog volledig uit te voeren opdracht van ruim EUR 180.000,- het onmogelijk maakte dat Alfa een vordering op deze debiteur verkreeg valt bij gebreke van een nadere toelichting niet te begrijpen. Het derdenbeslag staat in beginsel, bijzondere – gestelde noch gebleken - omstandigheden daargelaten, aan uitvoering van de overeenkomst niet in de weg.

4.2.10. Het verweer dat de extra kredietruimte geen soelaas bood ontbeert feitelijke grondslag. Uit het laatste afschrift vóór de kredietuitbreiding van september 2008 blijkt dat het debetsaldo EUR 288.247,58 bedroeg. Dat betekent dat met de uitbreiding van de limiet er vanaf 2 oktober extra ruimte was van EUR 112.000,-. Uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat er voor het eerst een overstand in rekening-courant is ontstaan op 27 september 2009 , toen de bank reeds in uitbreiding van de limiet had bewilligd (de bank heeft de betreffende overeenkomst op 25 september 2008 getekend ). Op de datum van ondertekening van de kredietovereenkomst door de bank stond de rekening-courant op ruim EUR 120.000,- debet, zodat uit dien hoofde op dat moment effectief EUR 280.000,- aan liquiditeiten beschikbaar was. De omstandigheid dat de uitbreiding van de limiet slechts een tijdelijke was, tot 1 april 2009, doet daar niet aan af. Uit de stelling dat de extra kredietruimte tevens bestemd was voor de gelieerde vennootschap Alfa Bouwconstructies BV volgt nog niet dat de extra kredietruimte daar ook feitelijk (mede) voor is aangewend, terwijl dat ook overigens niet uit de stukken is gebleken. [A] geeft niet aan welke betalingen ten laste van de rekening-courant van Alfa aan of ten behoeve van Alfa Bouwconstructies BV zijn verricht.

4.2.11. [A] heeft op zichzelf gelijk waar hij stelt dat uit de omvang van de betalingen aan de overige schuldeisers van Alfa nog niet volgt dat de niet-betaling van Bowie daarmee onrechtmatig is. Echter maakt de omvang van die betalingen wel duidelijk dat Alfa financieel in staat was om Bowie te betalen en dat de niet-betaling derhalve haar oorzaak moet vinden in de onwil aan de zijde van haar bestuurder die als enige zeggenschap over de vennootschap uitoefent. Datzelfde geldt voor (de omvang van) de onttrekkingen

4.2.12. Ten aanzien van de onttrekkingen heeft [A] op geen enkele wijze inzicht verschaft in de besteding van het bedrag van bijna EUR 1 miljoen dat hij in de periode 2007 – 2009 heeft opgenomen. [A] stelt weliswaar dat deze onttrekkingen betrokken zijn in een regeling die hij met de curator heeft getroffen maar hij laat het bij deze blote bewering zonder dit op enigerlei wijze te onderbouwen of toe te lichten zodat de rechtbank maar moet gissen naar de inhoud en reikwijdte van die regeling alsmede de feiten en overwegingen die daaraan ten grondslag hebben gelegen. Zelfs indien het echter zo zou zijn dat [A] de onttrekkingen deugdelijk heeft verantwoord tegenover de curator dan betekent dat nog niet dat hij die onttrekkingen – daarmee – ook genoegzaam tegenover Bowie heeft verantwoord. Van een bestuurder van een vennootschap mag worden verwacht dat hij, daartoe aangesproken door een onbetaald gebleven schuldeiser van de vennootschap, inzicht verschaft in het ter zake door hem gevoerde financieel beheer teneinde aanknopingspunten te verschaffen voor nadere stellingen danwel bewijslevering.

Nu [A] geen enkele toelichting of uitleg verschaft met betrekking tot bedoelde onttrekkingen moet het er voor worden gehouden dat genoemde bedragen onrechtmatig aan Alfa zijn onttrokken, gelijk Bowie onder verwijzing naar de producties 15 en 16 stelt.

4.2.13. Gezien het voorgaande is vast komen te staan dat de niet-betaling van de vordering van Bowie zijn oorzaak vindt in de kennelijke onwil van [A] als bestuurder van Alfa. Ter zake treft [A] een ernstig persoonlijk verwijt aangezien hij volledige en exclusieve zeggenschap uitoefende over de vennootschap.

4.3. Schade(omvang)

4.3.1. Bowie stelt haar schade gelijk aan het bedrag van haar onbetaald gebleven facturen inclusief BTW. Alfa was wel in staat om te betalen maar heeft niet willen betalen. Zij stelt dat een uitkering aan de concurrente schuldeisers in het faillissement niet is te verwachten, gelet op het beschikbare actief, de omvang van de boedelschulden en de preferente schuldvorderingen. Omdat geen uitkering is te verwachten stelt Bowie haar schadevordering dan ook onvoorwaardelijk in. Bowie biedt aan om de curator te doen horen teneinde aan te tonen dat er in het faillissement van Alfa geen geld voor de concurrente schuldeisers zal overblijven.

4.3.2. [A] voert aan dat Bowie zal moeten aantonen dat haar vordering volledig betaald zou zijn geworden indien de aan [A] verweten gedraging achterwege zou zijn gebleven maar dat Bowie op dit punt helemaal niets aantoont. [A] betwist de hoogte van de door Bowie gestelde schade zolang het vorderingsrecht van Bowie op Alfa nog niet is vastgesteld. Dat zal moeten gebeuren op de verificatievergadering dan wel, zo de vordering betwist wordt, in de renvooiprocedure. Zo de vordering van Bowie op Alfa aldus is komen vast te staan zal vervolgens afgewacht moeten worden of en zo ja welke uitkering Bowie in het kader van een uitdeling uit het faillissement zal verkrijgen. Dat er een dergelijke uitdeling zal plaatsvinden valt niet uit te sluiten, gelet op de omvang van de gerealiseerde en mogelijk nog te realiseren baten enerzijds en de omvang van de boedelvorderingen en preferente schuldvorderingen anderzijds. Bowie vordert als onderdeel van haar schade ook de in haar facturen aan Alfa berekende BTW. Deze BTW, die 19% uitmaakt van de vordering, kan niet als schade worden gevorderd. Dat betekent dat de vordering van Bowie in ieder geval met dit BTW bedrag verminderd dient te worden.

4.3.3. Gelet op de omvang van de crediteurenbetalingen in de periode 30 juni 2008 tot maart 2009, de omvang van de onttrekkingen, de uitbreiding van de limiet in rekening courant alsook de omvang van de debiteurenvorderingen die door het beslag van Bowie werden getroffen acht de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat Alfa, de onrechtmatige gedraging van haar bestuurder weggedacht, de volledige vordering van Bowie in 2008 zou hebben betaald. Feiten of omstandigheden die dat anders maken zijn gesteld noch gebleken.

4.3.4. Hiervoor, onder 4.1.1. is overwogen dat vooralsnog niet valt aan te nemen dat de curator danwel schuldeisers in het faillissement van Alfa de vordering van Bowie zullen betwisten, zo het tot een verificatie van schuldvorderingen zou komen. Daarover valt pas zekerheid te verkrijgen indien komt vast te staan dat de concurrente schuldeisers een uitkering tegemoet kunnen zien en met het oog hierop een verificatievergadering zal moeten worden belegd. Indien vast zou komen te staan dat de concurrente schuldeisers geen uitkering tegemoet kunnen zien en verificatie van schuldvorderingen om die reden achterwege zal blijven dan staat vast dat de schade van Bowie gelijk is aan de onbetaald gebleven facturen zoals de rechtbank dit heeft vastgesteld onder 4.1.11. Indien wel een verificatievergadering plaatsvindt dan kan de schade van Bowie gelijk worden gesteld aan het bedrag waarvoor haar vordering in het faillissement van Alfa zal worden geverifieerd, verminderd met de uitkering die daar vervolgens op zal worden gedaan. De rechtbank is van oordeel dat thans nog niet met de in deze vereiste mate van waarschijnlijkheid vast is komen te staan dat de concurrente schuldeisers in het faillissement van Alfa geen uitkering zullen ontvangen. Ervaring leert dat met name de opgave van de vordering van de belastingdienst bij aanvang van een faillissement nogal eens pleegt te zijn ‘vervuild’ met – al dan niet ambtshalve - aanslagen vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonheffing, betrekking hebbend op de periode direct voorafgaand aan en volgend op de datum van het faillissement, waar geen, althans een veel lagere materieel verschuldigde belastingschuld tegenover staat. De belastingdienst pleegt in het kader van de afwikkeling van faillissementen doorgaans ruimhartig gebruik te maken van haar bevoegdheid om ten onrechte opgelegde aanslagen ambtshalve te herzien en aan te passen aan de materieel verschuldigde belasting. Gelet op de omvang van het – potentieel - beschikbare actief zoals dat – onweersproken - ter comparitie door de raadsman van [A] is geschetst valt op voorhand dan ook niet uit te sluiten dat de concurrente schuldeisers in dit faillissement nog een uitkering tegemoet kunnen zien.

Alvorens op dit punt verder te beslissen wordt Bowie in de gelegenheid gesteld om een beredeneerde verklaring van de curator van Alfa in het geding te brengen, inhoudende een staat van baten en lasten van de boedel per heden, het mogelijk nog in dit faillissement te realiseren actief en de daaruit voortvloeiende vooruitzichten dat aan de concurrente schuldeisers enige uitkering gedaan zal kunnen worden. Voor zover een uitkering aan de concurrente schuldeisers in het verschiet ligt zou de rechtbank ook graag vernemen op welke termijn de curator verwacht een uitdelingslijst te kunnen deponeren. [A] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hier bij akte op te reageren.

4.3.5. [A] wijst er terecht op dat de BTW in de facturen aan Alfa geen onderdeel kunnen uitmaken van de schade die Bowie lijdt als gevolg van het feit dat door de onrechtmatige gedragingen van [A] deze facturen onbetaald zijn gebleven. Indien en voor zover deze facturen definitief niet door Alfa betaald worden kan Bowie immers de door haar op deze facturen afgedragen BTW terugvorderen van de belastingdienst, waardoor dit nadeel in zoverre wordt opgeheven. Dat betekent dat het aan Bowie toe te wijzen bedrag gecorrigeerd moet worden met de daarin begrepen BTW welke, zo heeft [A] onweersproken gesteld, ten aanzien van de volledige vordering 19% heeft belopen.

4.3.6. Bowie heeft de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente gevorderd vanaf de datum van verschuldigd worden van de afzonderlijke facturen, subsidiair vanaf de dag waarop de inleidende dagvaarding werd uitgebracht.

Aangezien de aan Bowie toe te wijzen vordering strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [A] komt de wettelijke handelsrente niet in aanmerking. De vordering spruit immers niet voort uit een handelsovereenkomst. De omstandigheid dat de vordering van Bowie op Alfa voortspruit uit een als handelsovereenkomst te kwalificeren rechtsverhouding maakt dit niet anders.

Aangezien Bowie niets heeft gesteld omtrent de geldende betalingstermijn wordt haar vordering tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf de vervaldata der facturen als te onbepaald afgewezen. De wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding zal worden toegewezen.

4.4. Pauliana

4.4.1. Bowie vordert een verklaring voor recht dat de rechtshandelingen tot toebedeling en levering van het aandeel van [A] in het registergoed aan [B] zijn vernietigd, althans nietig zijn, althans dat de rechtbank deze rechtshandelingen zal vernietigen.

Bowie stelt dat deze rechtshandelingen onverplicht zijn verricht, binnen één jaar nadat de grond voor vernietiging is ingeroepen, tot benadeling van de verhaalsmogelijkheden van Bowie jegens [A] hebben geleid en hebben plaatsgevonden tussen echtelieden, zodat op grond van artikel 3:46 BW het vermoeden geldt dat zowel [A] als [B] wisten althans behoorden te weten dat bedoelde rechtshandelingen benadeling van de verhaalsmogelijkheden van Bowie tot gevolg zouden hebben. Bowie vordert verder dat [A] c.s. op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om – kort gezegd – de inschrijving van de verdeling en toedeling van het registergoed zoals die heeft plaatsgevonden op basis van de tussen [A] en [B] opgemaakte akte door te halen, althans het onderhavige vonnis in te doen schrijven. Verder vordert Bowie dat in het vonnis wordt bepaald dat de geldvordering van Bowie op [A] op het aandeel van [A] in het registergoed verhaald kan worden.

4.4.2. [A] c.s. voert om te beginnen aan dat het beroep op pauliana moet stranden op het gegeven dat Bowie geen schuldeiser van [A] is. Verder voert hij aan dat de overdracht het gevolg is geweest van het voornemen van [A] en [B] om te gaan scheiden, welke scheiding ten tijde van de conclusie van antwoord vanwege een verzoening tussen de echtelieden niet was geëffectueerd. De gewraakte rechtshandeling droeg een verplicht karakter; [A] c.s. biedt aan daarvan bewijs bij te brengen. Zowel [A] als [B] maar ook de raadsvrouwe die indertijd met de voorgenomen echtscheiding was belast zal hierover kunnen verklaren. [A] c.s. bestrijdt dat de overdracht van de onverdeelde helft een poging is geweest om verhaal van schuldeisers te frustreren en dat die overdracht tot daadwerkelijke benadeling heeft geleid. Bowie ziet er namelijk aan voorbij dat [A] in verband met de verdeling en toedeling van zijn aandeel in het registergoed een vordering op [B] heeft verkregen ter grootte van de helft van de overwaarde, welke door partijen in het kader van de verdeling hoger is geschat dan gerechtvaardigd, gelet op de waarde van het registergoed en de daarop rustende verplichtingen. Bowie miskent met haar vordering, strekkende tot het doen doorhalen van de inschrijving in de openbare registers danwel het doen inschrijven van het onderhavige vonnis de relatieve werking van de pauliana. Zo het beroep op pauliana namelijk wordt gehonoreerd dan laat dit onverlet dat de transactie geldig blijft jegens derden, terwijl het beroep van Bowie op de pauliana niet verder strekt dan ter opheffing van haar geleden nadeel. Bowie heeft geen belang bij haar vordering dat de rechtbank zal bepalen dat Bowie bevoegd is haar geldvordering te verhalen op het aandeel van [A] in het registergoed.

4.4.3. [A] voert terecht aan dat Bowie geen beroep op artikel 3:45 BW toekomt in het geval in deze procedure niet komt vast te staan dat zij een vordering heeft op [A]. De hoedanigheid van schuldeiser is onontbeerlijk om beroep te kunnen doen op de in artikel 3:45 BW neergelegde vernietigingsgrond. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ligt echter in de rede aan te nemen dat in deze procedure zal komen vast te staan dat Bowie een substantiële vordering heeft op [A]. De definitieve omvang ervan zal nog nader dienen te worden bepaald op basis van een door Bowie in het geding te brengen beredeneerde opgave van de curator. Veronderstellenderwijs uitgaande van het schuldeiserschap van Bowie beoordeelt de rechtbank het beroep op art. 3:45 BW als volgt.

4.4.4. Artikel 3:45 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een schuldeiser de vernietiging kan inroepen van een onverplichte rechtshandeling van zijn schuldenaar indien de schuldenaar wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn (lid 1). Bij meerzijdige rechtshandelingen anders dan om niet kan die vernietiging slechts worden ingeroepen indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeiser het gevolg zou zijn (lid 2). De schuldenaar die van deze bevoegdheid gebruik maakt doet dit alleen voor zichzelf en slechts voor zover dit nodig is om het ondervonden nadeel op te heffen (lid 4). In aanvulling hierop bepaalt artikel 3:46 lid 1, onder 3 sub a BW dat in het geval de rechtshandeling is verricht binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond en de schuldenaar zich niet reeds voor aanvang van die termijn tot die rechtshandeling had verplicht, wordt uitgegaan van het vermoeden dat beide bij de rechtshandeling betrokken partijen wisten althans behoorden te weten dat die rechtshandeling een benadeling van de schuldeiser tot gevolg zou hebben in het geval de schuldenaar de rechtshandeling heeft verricht met zijn echtgenoot. Artikel 3:49 BW bepaalt dat de vernietigbare rechtshandeling wordt vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijk uitspraak. Artikel 3:50 lid 2 BW bepaalt tenslotte dat een buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte slechts kan vernietigen indien alle partijen in de vernietiging berusten.

4.4.5. De gevorderde verklaring voor recht dat de door [A] c.s. verrichte rechtshandelingen met betrekking tot het registergoed zijn vernietigd, danwel nietig zijn wordt geweigerd. Gesteld noch gebleken is immers dat en wanneer Bowie door middel van een buitengerechtelijke verklaring de vernietiging van de gewraakte rechtshandelingen heeft ingeroepen en dat [A] c.s. daarin heeft berust. De gevorderde verklaring voor recht dat de rechtshandelingen nietig zijn wordt eveneens geweigerd omdat de wet dat rechtsgevolg (nietigheid) niet aan paulianeuze rechtshandelingen verbindt. Ter beoordeling ligt derhalve voor de vordering van Bowie strekkende tot vernietiging van de gewraakte rechtshandelingen met betrekking tot het registergoed. Aangezien de dagvaarding is uitgebracht op 1 oktober 2009 is daarbij met het oog op het hiervoor gememoreerde bewijsvermoeden van artikel 3:46 BW van belang of de verplichting uit hoofde waarvan [A] is overgegaan tot verdeling van het registergoed is aangegaan voor 1 oktober 2008.

4.4.6. Het verweer van [A] c.s. dat geen sprake is van benadeling wordt verworpen. Daar waar Bowie vóór de gewraakte rechtshandeling haar vordering op [A] had kunnen verhalen op diens onverdeelde aandeel in het registergoed is dit verhaalsobject vervangen door een niet-opeisbare vordering op [B], welke aanspraak bovendien zal moeten concurreren met de aanspraken van de andere – vooralsnog onbekende - schuldeisers van [B]. Uit een loutere vergelijking tussen deze beide verhaalsobjecten vloeit reeds de benadeling in de verhaalspositie van Bowie als schuldeiser van [A] voort. De stelling van [A] c.s. dat de verhaalspositie van Bowie er op vooruit gegaan is doordat [A] een vordering heeft verkregen op [B] die hoger is dan gerechtvaardigd door de overwaarde van het registergoed is, voor zover gelet op het voorgaande al relevant, op geen enkele wijze door [A] c.s. onderbouwd of aannemelijk gemaakt, bijvoorbeeld aan de hand van het voorafgaand aan de verdeling en levering opgemaakte taxatierapport van Taxatie- en Expertisebureau A. von Reth B.V. waarvan in de akte van verdeling en levering gesproken wordt. [A] licht evenmin toe welk concreet voordeel voor Bowie hieruit zou zijn voortgevloeid.

4.4.7. [A] stelt dat de bij akte van 12 februari 2009 gerealiseerde verdeling en overdracht een verplichte rechtshandeling betreft. In zijn conclusie van antwoord stelt [A] ‘Die overdracht was het gevolg van een tussen [A] en [B] gesloten overeenkomst in het kader van de op dat moment aanstaande echtscheiding’. Voor zover [A] c.s. hiermee bedoelt heeft te stellen dat aan de akte van verdeling en levering een overeenkomst is voorafgegaan waarin de verplichting is neergelegd om over te gaan tot verdeling en levering heeft [A] c.s.

De rechtbank

In conventie:

5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 januari 2011 voor akte uitlating aan de zijde van Bowie als bedoeld in rechtsoverweging 4.3.4.;

5.2. bepaalt dat [A] c.s. vervolgens gelegenheid zal hebben zich bij antwoordakte uit te laten;

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan;

In reconventie:

5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010.