ECLI:NL:RBSHE:2010:BO8456

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 10/3592 Uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 december 2010 inzake [verzoeker A], [verzoeker B], [verzoeker C] en [verzoeker D], te [woonplaats], verzoekers, tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder, gemachtigde: mr. P.W.G.M. Christophe. Aan het geding heeft als partij deelgenomen het Ingenieursbureau van de gemeente ’s-Hertogenbosch, vergunninghouder, gemachtigde: A.M. Krop. Bij besluit van 21 oktober 2010 heeft verweerder een reguliere bouwvergunning voor het plaatsen van een voetgangersbrug in het verlengde van de Isabellalaan verleend. Tegen dit besluit hebben verzoekers een bezwaarschrift ingediend. Bij brief van 5 november 2010 hebben verzoekers tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De zaak is behandeld op de zitting van 6 december 2010, waar verzoekers [verzoeker A], [verzoeker B] en [verzoeker C] in persoon zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde. Beslissing De voorzieningenrechter, wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen als rechter in tegenwoordigheid van mr. S.J.W.H. Potters als griffier en uitgesproken in het openbaar op 20 december 2010. <i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i> Afschriften verzonden: 1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure. 3. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken. 4. Verweerder heeft aan het besluit ten grondslag gelegd dat het bouwplan in overeenstemming is met de op de betreffende percelen geldende bestemmingen. Het gestelde in artikel 2.4.1.1. van de Bouwverordening ’s-Hertogenbosch 1996, herziening 2004, is voor wat betreft het verbod tot het bouwen op verontreinigde grond buiten toepassing gelaten omdat de bodem ter plaatse niet is verontreinigd. Het bouwplan voldoet volgens het advies van de welstandscommissie ook aan de redelijke eisen van welstand, aldus verweerder. 5. Verzoekers hebben aan het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ten grondslag gelegd dat in de bouwvergunning de ruimtelijke inpassing van de voetgangersbrug in de omgeving ontbreekt. Volgens verzoekers wordt door de brug de achteruitgang van de woningen -het zogenaamde achterpad- geblokkeerd doordat een deel van de Isabellalaan wordt onttrokken aan het openbaar verkeer. Verweerder had op grond van de Wegenwet een besluit moeten nemen over het onttrekken aan het verkeer. Verder is volgens verzoekers verzuimd uitvoering te geven aan de Wet bodembescherming. Een deel van de bouwwerkzaamheden, waaronder het aanbrengen van fundering, ten behoeve van de brug, vindt plaats in de Isabellalaan waarvan bekend is -op basis van de bodemsanering in 2001- dat er sprake is van ernstige bodemverontreiniging. Tot slot stellen verzoekers dat door het bouwen van de brug een situatie ontstaat waarin een hoge mate aan verlies aan privacy optreedt. De bewoners van de woningen die gelegen zijn in de zichtlijnen van de brug krijgen te maken met inkijk vanaf de brug in hun tuinen en woningen. 6. Het wettelijk kader luidt als volgt. 7. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding, omdat de aanvraag om een vergunning voor de inwerkingtreding van de Wabo is ingediend. In deze zaak is de aanvraag ingediend op 23 september 2009. In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd. 8. Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef, van de Woningwet (Ww) -voor zover in deze zaak van belang- mag slechts en moet een bouwvergunning worden geweigerd, indien b. de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij de bouwverordening; c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld. 9. Ingevolge artikel 52a, eerste lid, van de Ww houden burgemeester en wethouders in afwijking van artikel 46, eerste lid, de beslissing op aanvraag om bouwvergunning eveneens aan, indien er geen grond is de bouwvergunning te weigeren en uit het onderzoeksrapport, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, blijkt dat de bodem ter plaatse van het te bouwen bouwwerk in zodanige mate is verontreinigd dan wel bij hen uit anderen hoofde een redelijk vermoeden bestaat dat overeenkomstig de Wet bodembescherming sprake is van een geval van ernstige verontreiniging. 10. Ingevolge artikel 8, tweede lid, onderdeel c, van de Ww bevat de bouwverordening voorschriften met betrekking tot het tegengaan van bouwen op verontreinigde bodem. Ingevolge het vierde lid, hebben de voorschriften, bedoeld in het tweede lid, onderdeel c, in ieder geval betrekking op a. het verrichten van onderzoek naar aard en mate van verontreiniging van de bodem; b. aard en omvang van het onderzoek, en c. inrichting van het op te stellen onderzoeksrapport. 11. Ingevolge het bepaalde in artikel 2.4.1 van de Bouwverordening ’s-Hertogenbosch 1996, herziening 2004 mag niet worden gebouwd op een bodem die zodanig is verontreinigd dat schade of gevaar is te verwachten voor de gezondheid van de gebruikers, voor zover dat bouwen betrekking heeft op een bouwwerk: a. waarin voortdurend of nagenoeg voortdurend mensen zullen verblijven; b. voor het bouwen waarvan een reguliere bouwvergunning is vereist; en c. 1. dat de grond raakt, of 2. waarvan het bestaande, niet wederrechtelijke gebruik niet wordt gehandhaafd. 12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 13. Artikel 44 van de Ww bevat een limitatief-imperatief stelsel van weigeringsgronden voor een bouwvergunning. Dat betekent dat indien één van de weigeringsgronden zich voordoet de bouwvergunning geweigerd moet worden en indien zich géén weigeringsgrond voordoet de bouwvergunning moet worden verleend. 14. Niet in geschil is dat de voetgangersbrug deels binnen het geldende bestemmingsplan “Randweg ’s-Hertogenbosch-Vught” ligt met de bestemming “Verkeersdoeleinden” en deels binnen het bestemmingsplan “Vughterpoort” met de bestemming “Verkeer-Railverkeer, functieaanduiding brug” en hiermee niet in strijd is. 15. De voorzieningenrechter volgt niet verzoekers standpunt dat er geen ruimtelijke inpassing van het bouwplan heeft plaatsgevonden. Immers de voetgangersbrug is als zodanig bestemd in het bestemmingsplan “Vughterpoort”. Bij de vaststelling van dit plan heeft een afweging plaatsgevonden van de planologische inpassing en gevolgen van de aanduiding ‘voetgangersbrug’. Nu tegen het bestemmingsplan “Vughterpoort” door verzoekers beroep is ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, maar niet om een voorlopige voorziening is verzocht, is het bestemmingsplan in werking getreden en kan niet worden gesteld dat het bouwplan niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Voorts is niet gebleken dat er sprake is van enige onttrekking aan het verkeer van (een gedeelte van) de Isabellalaan, zodat verweerder hieromtrent ook geen besluit hoefde te nemen, nog daargelaten dat dit géén grond vormt om de bouwvergunning te weigeren. 16. Verzoekers’ stelling omtrent de inbreuk op hun privacy die gemaakt wordt door de hoogte van de brug en het niet willen plaatsen van schermen door de vergunninghouder betreft een belangenafweging, waartoe verweerder gelet op het limitatief-imperatieve stelsel niet was gehouden. Verzoekers hebben niet betwist dat het hekwerk op de voetgangersbrug voldoet aan de eisen die het Bouwbesluit 2003 daaraan stelt. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder heeft te beslissen op de aanvraag om bouwvergunning zoals deze wordt ingediend en dat vergunninghouder gemotiveerd aan verzoekers heeft laten weten waarom hij niet bereid is ondoorzichtige schermen te plaatsen. 17. Wat betreft het beroep van verzoekers op het bepaalde in artikel 52a van de Ww overweegt de voorzieningenrechter dat het moet gaan om een overeenkomstig de Wet bodembescherming geval van ernstige verontreiniging. Ingevolge artikel 1 van de Wet bodembescherming wordt onder een geval van ernstige verontreiniging verstaan: geval van verontreiniging waarbij de bodem zodanig is of dreigt te worden verontreinigd, dat de functionele eigenschappen die de bodem voor mens, plant of dier heeft, ernstig zijn of dreigen te worden verminderd. 18. Op grond van het verhandelde ter zitting is niet in geschil dat de rijbaan van de Isabellalaan, waarop de voetgangersbrug is voorzien, niet is gelegen in het saneringsgebied van de voormalige gasfabriek. Verzoekers hebben ter onderbouwing van hun stellingen een tweetal rapporten ingebracht, te weten “Deelsanering voormalig gasfabriekterrein te ’s-Hertogenbosch” van 5 december 2001 en “Verkennend bodemonderzoek” d.d. 21 februari 2005. Uit het eerste rapport blijkt dat er binnen het onderzoeksgebied, waarvan de zuidelijke grens is gelegen pal langs de rijbaan van de Isabellalaan, sprake was van verontreiniging en deelsanering heeft plaatsgevonden. De saneringsdoelstelling van dit gebied heeft tot gevolg dat een (niet risico-houdende) restverontreiniging achterblijft onder stenen opstallen en verharding en dat onder de verharding hogere concentraties kunnen achterblijven (pagina 8 van het rapport). Het rapport van 2005 beschrijft het onderzoek naar bodemverontreiniging op een aantal in de omgeving van de voormalige gasfabriek gelegen percelen. Voor deze zaak is van belang deelterrein C1, deels gelegen op de rijbaan van de Isabellalaan en waarop 2 poeren van de voetgangersbrug worden aangebracht. Uit de resultaten van het onderzoek blijkt dat in de bovengrond, ondergrond en het grondwater van dit deelterrein maximaal licht verhoogde gehalten zijn aangetroffen en dat in het grondwater cyanide in een licht verhoogd gehalte is gemeten. Voorts wordt geconcludeerd dat aangezien de gemeten gehalten de tussenwaarden niet overschrijden, het uitvoeren van een nader onderzoek niet noodzakelijk is. 19. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat gelet op het feit dat de onderhavige bouwlocatie is gelegen buiten het saneringsgebied en dat uit het rapport van 2005 niet blijkt dat er sprake is van ernstige verontreiniging, er voor verweerder geen aanleiding was de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning aan te houden. 20. De voorzieningenrechter betrekt bij haar overwegingen nog hetgeen in de plantoelichting bij het bestemmingsplan “Vughterpoort” is vermeld: “In het verleden heeft in het plangebied een gasfabriek gestaan. Hierdoor is de bodem verontreinigd geraakt met polycyclische koolwaterstoffen (PAK's) en cyaniden. Vanwege deze verontreiniging zijn tweebodemsaneringen uitgevoerd, in 1987 en 2001, waarbij de grond in fasen is gesaneerd. Na de laatste sanering is het gebied (weer) geschikt voor de functie "wonen met tuin". In de ondergrond is plaatselijk nog verontreinigde grond aanwezig (die dus geen beperking voor de functie betekent en verder niet gesaneerd hoeft te worden). Daarnaast is ook het grondwater ernstig verontreinigd met vluchtige aromaten en cyanide, eveneens als gevolg van de gasfabriek. De verontreiniging levert echter geen risico's op. In 2003 is besloten dat sanering van deze verontreiniging dan ook niet noodzakelijk is. Wel wordt de verontreiniging gedurende 10 jaar (2003-2013) gemonitoord. Tot op heden (2008) zijn hierbij geen bijzonderheden geconstateerd.” 21. Gelet op bovenstaande overwegingen komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verweerder op goede gronden heeft aangenomen dat er zich op de bouwlocatie -voor zover het de Isabellalaan betreft- geen geval van ernstige verontreiniging voordoet overeenkomstig de Wet bodembescherming, noch dat verweerder daarvan een redelijk vermoeden moest hebben. De voorzieningenrechter hecht daarbij vooral waarde aan het rapport uit 2005, waarbij is gebleken dat -ondanks het feit dat de rijbaan van de Isabellalaan tegen het gesaneerde gebied aan is gelegen- een onderzocht gedeelte van de Isabellalaan (deelterrein C1) en ook andere onderzochte, in de directe omgeving gelegen deelterreinen niet ernstig zijn verontreinigd. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekers niet aannemelijk hebben gemaakt waarom verweerder niet uit mocht gaan van het genoemde rapport van 21 februari 2005. Verweerder hoefde derhalve de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning niet aan te houden. 22. Dat betekent dat het bestreden besluit naar alle waarschijnlijkheid in bezwaar zal standhouden, zodat er geen reden is de gevraagde voorlopige voorziening toe te wijzen. 23. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling over te gaan dan wel te bepalen dat het door verzoekers betaalde griffierecht aan hen dient te worden vergoed.