ECLI:NL:RBSHE:2010:BM8770

Kantonrechter te Helmond* Zaaknummer : 691904 Rolnummer : 1928/10 Uitspraak : 21 juni 2010 in het Kort Geding van: M, wonende te Helmond, eiseres, procederend met rechtsbijstand ingevolge toevoeging van de Raad voor de Rechtsbijstand d.d. 18 maart 2010, nr. 1EZ7345 , gemachtigde: mw. mr. M.A.W. Ketelaars, Uiverlaan 118, 5701 AC Helmond, t e g e n : de besloten vennootschap A B.V., gevestigd te Deurne, gedaagde, gemachtigde: mr. P.A. Schmidt, Postbus 3020, 2700 LA Zoetermeer. Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiseres, verder te noemen “M”, gedaagde, verder te noemen “A”, doen dagvaarden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juni 2010. A is bij die gelegenheid verschenen en heeft verweer gevoerd tegen de vordering van M. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten doen toelichten bij monde van hun gemachtigden, voornoemd. Mr. Schmidt heeft daartoe pleitaantekeningen gehanteerd die aan het eind van de zitting aan de kantonrechter zijn overgelegd. Daarop is vonnis bepaald op heden. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ingediend namens A en ter griffie bekend onder nummer 691020 EJ VERZ 77/10. 1. M vordert – zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, A zal veroordelen tot doorbetaling van het haar toekomend loon vanaf 1 februari 2010 en tot het opstarten van de reïntegratie van M conform het advies van Assenz, met veroordeling van A in de kosten van het geding. M legt daaraan ten grondslag dat zij op 14 augustus 2006 voor bepaalde tijd (zes maanden) in dienst is getreden van A als taxichauffeur. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 14 februari 2007 verlengd met één jaar en per 14 februari 2008 met 1,5 jaar. Per 14 augustus 2009 is de arbeidsovereenkomst verlengd voor onbepaalde tijd. Het bruto loon bedroeg laatstelijk € 9,25 per uur. Op 31 januari 2010 is M uitgevallen met rugklachten. Op 17 december 2009 was door de Atlant Groep al vastgesteld dat M vanwege klachten aan rug en nek en vanwege psychische overbelasting slechts beperkt belastbaar was. Op 12 februari 2010 heeft M een brief ontvangen waarin A haar uitnodigt voor een gesprek. Namens M is dat gesprek afgezegd. Op 8 maart 2010 wordt M gezien door de bedrijfsarts van Assenz, de arbodienst van A. Deze verklaart haar ongeschikt voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden en beveelt een herbeoordeling op termijn van zes tot acht weken aan. Ondanks dit alles weigert A om aan M het haar toekomend loon te betalen. 2. A heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat zij is overgegaan tot opschorting van het loon, omdat M op 12 februari 2010 niet is verschenen op een gesprek waarvoor A haar had uitgenodigd. Vervolgens heeft A uit de rapportage van de bedrijfsarts van 11 februari 2010 moeten vernemen dat M op 18 december 2008 een TIA heeft gehad. Op grond van de toepasselijke Regeling eisen geschiktheid 2000 was en is M gedurende een periode van vijf jaar na het krijgen van de TIA ongeschikt voor het besturen van taxi’s. M had dat moeten melden, maar heeft dat niet gedaan. Had M dit tijdig gemeld, dan had A nimmer de arbeidsovereenkomst met M in augustus 2009 verlengd. M is immers niet meer inzetbaar als taxichauffeur en ander passend werk heeft A niet voor haar. Om die reden heeft A de (verlenging van) de arbeidsovereenkomst wegens dwaling buitengerechtelijk vernietigd en is zij geen loon meer verschuldigd aan M. 3. Voor de toelichting op en onderbouwing van de standpunten van partijen zij verwezen naar de stukken van het geding. 4. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen vast dat M op 14 augustus 2006 voor bepaalde tijd (zes maanden) in dienst is getreden van A als taxichauffeur. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 14 februari 2007 verlengd met één jaar en per 14 februari 2008 met 1,5 jaar. Per 14 augustus 2009 is de arbeidsovereenkomst verlengd voor onbepaalde tijd. Het bruto loon bedroeg laatstelijk € 9,25 per uur. Op 18 december 2008 heeft M een TIA gekregen. Zij heeft dit op dat moment niet gemeld aan A. Op 31 januari 2010 is M uitgevallen met rugklachten. Op 17 december 2009 was door de Atlant Groep al vastgesteld dat M vanwege klachten aan rug en nek en vanwege psychische overbelasting slechts beperkt belastbaar was. Op 12 februari 2010 heeft M een brief ontvangen waarin A haar uitnodigt voor een gesprek. Namens M is dat gesprek afgezegd. Op 8 maart 2010 wordt M gezien door de bedrijfsarts van Assenz, de arbodienst van A. Deze verklaart haar ongeschikt voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden en beveelt een herbeoordeling op termijn van zes tot acht weken aan. Blijkens punt 1 van het verweerschrift op het door A gedane (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft A op 27 april 2010 de nietigheid ingeroepen van de verlenging van de arbeidsovereenkomst per 14 augustus 2009, zich daartoe beroepend op dwaling. Een brief van die datum heeft de kantonrechter overigens niet onder de gedingstukken aangetroffen, noch in dit kort geding, noch in de ontbindingszaak. 5. Het meest verstrekkende verweer van A is dat de arbeidsovereenkomst na vernietiging van de laatste verlenging is geëindigd door verloop van tijd op 14 augustus 2009. Dat roept de vraag op of een arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd kan worden, of dat zulks een ontoelaatbare inbreuk zou betekenen op het gesloten stelsel van het Nederlands ontslagrecht. 6. Ingevolge artikel 6:228, lid 1 BW zijn overeenkomsten vernietigbaar, wanneer zij tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling. Noch in Boek 6, noch in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek maakt de wetgever een uitzondering op deze regel voor de arbeidsovereenkomst. Heeft de wetgever de mogelijkheid van buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie nog uitgesloten in artikel 7:686, tweede volzin BW, voor de vernietiging kent het arbeidsrecht een dergelijke bepaling niet. 7. De kantonrechter zoekt in deze kwestie1 aansluiting bij een tweetal arresten van de Hoge Raad, te weten HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509 en HR 24 mei 1996, JAR 1996/141. Deze uitspraken zien weliswaar niet op een wilsgebrek, maar op de rechtsgeldigheid van in een arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden. Daarin ligt echter een parallel met de dwaling. Bij een ontbindende voorwaarde gaat het immers om een bij het aangaan van de overeenkomst voorziene situatie die, indien zij zich voordoet, moet leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het geval van dwaling gaat het om een achteraf gebleken, maar ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet bekende situatie, die aanleiding zou moeten geven om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 8. Het eerste arrest betrof – zakelijk weergegeven - een specialist, Mungra, die in dienst was van een maatschap. In de arbeidsovereenkomst was een bepaling opgenomen die erop neerkwam dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden, wanneer de Stichting voor wie de maatschap werkzaam was Mungra niet zou toelaten als specialist in de door haar, de Stichting, geëxploiteerde ziekenhuizen. Dat geval deed zich voor, waarop de maatschap het standpunt innam dat de arbeidsovereenkomst met Mungra door de ontbindende voorwaarde was geëindigd. De HR oordeelde in dit geval dat het opnemen van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst niet noodzakelijkerwijs onverenigbaar hoeft te zijn met het gesloten karakter van het Nederlands ontslagrecht. Van geval tot geval moet bezien worden of de strekking van de regels van het ontslagrecht moeten leiden tot nietigheid van een ontbindende voorwaarde. 9. Het tweede arrest betrof een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst die inhield dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen bij verkoop van een bedrijf. Deze voorwaarde was volgens de Hoge Raad wel in strijd met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Een dergelijke voorwaarde kan de ontslagbescherming bij overgang van een onderneming doorkruisen. Ook bij het beëindigen van bedrijfsactiviteiten dient opzegging met toestemming van het UWV plaats te vinden. 10. De kantonrechter volgt Van Eck in diens opvatting dat uit deze arresten valt af te leiden dat een buitengerechtelijke vernietiging wegens een wilsgebrek in beginsel toelaatbaar is, mits blijkt dat aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient na ontdekking van de dwaling een situatie te zijn ontstaan waarin de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos is, omdat de bedongen arbeid niet kan worden uitgevoerd. In de tweede plaats mag de vernietiging er niet toe leiden dat een binnen het stelsel van het ontslagrecht bestaande bescherming tegen opzegging wordt omzeild. 11. Hoe vertaalt zich dit nu naar de situatie waarin partijen verkeren? Ingevolge het bepaalde in artikel 111, lid 4 Wegenverkeerswet 1994 worden bij ministeriële regeling regels vastgesteld ter uitvoering van het bepaalde in artikel 111, lid 1 aanhef en onder b WVW 1994. Dat betreft de criteria voor geschiktheid tot het besturen van motorrijtuigen, noodzakelijk voor de afgifte van een rijbewijs. De desbetreffende regeling is de Regeling eisen geschiktheid 2000, die nog altijd van kracht is. In de systematiek van deze regeling wordt per type aandoening aangegeven of en/of in hoeverre een bestuurder geschikt is voor het besturen van motorrijtuigen. Voor M is in dit geval van belang hetgeen in deze regeling is opgenomen onder hoofdstuk 7.6. De tekst van de Regeling luidt als volgt: 7.6. Doorbloedingsstoornissen van de hersenen Doorbloedingsstoornissen van de hersenen omvatten beroerten (hersenbloeding of herseninfarct, ook wel CVA), TIA's (transient ischemic attacks), verwijdingen van slagaders (aneurysmata) en andere vaatmisvormingen van de hersenvaten. 7.6.1. Rijbewijzen van groep 1 Strenge eisen moeten worden gesteld aan aanvragers van een rijbewijs van groep 1, die dit rijbewijs beroepsmatig gebruiken (bijvoorbeeld taxichauffeurs, chauffeurs van busjes voor personenvervoer, maar ook voor het onder toezicht doen besturen van een motorrijtuig door een derde). Zij zitten vele uren achter het stuur en dragen grote verantwoordelijkheden. Aan hen moeten daarom dezelfde eisen worden gesteld als aan personen met een groep 2-rijbewijs. Aanvragers van een groep 1-rijbewijs die niet tevens voldoen aan de eisen voor groep 2, kunnen daarom in beginsel alleen geschikt worden verklaard als het gebruik wordt beperkt tot privé-gebruik. In individuele gevallen kan een uitzondering worden gemaakt op de beperking tot privé-gebruik voor een termijn van maximaal vijf jaren en kan het rijbewijs ook worden gebruikt voor bepaalde vormen van beroepsmatig gebruik. Voorwaarde is keuring door een specialist en een verklaring van de werkgever waaruit blijkt dat niet meer dan vier uren per dag beroepsmatig gebruik wordt gemaakt van het rijbewijs. Deze uitzondering is niet mogelijk indien het beroepsmatig gebruik betrekking heeft op het vervoeren van personen of het onder toezicht doen besturen van derden. (…) 7.6.2. Rijbewijzen van groep 2 (…) 7.6.2.2. TIA en beroerte Na een TIA of beroerte zijn personen ongeschikt voor rijbewijzen van groep 2 voor een periode van vijf jaar. Zij kunnen na deze periode weer geschikt worden verklaard als uit het neurologisch rapport blijkt dat zij vrij zijn van geestelijke of lichamelijke functiestoornissen. De maximale geschiktheidstermijn is drie jaar. Voor personen met epilepsie geldt tevens paragraaf 7.2" Uit deze regeling volgt dat de geschiktheid om motorrijtuigen te besturen van M, die beroepsmatig personenvervoer verzorgt, moet worden beoordeeld naar de normen van een persoon die behoort tot groep 2. Een uitzondering daarop is niet mogelijk voor personen die zich beroepsmatig bezig houden met het vervoer van personen. Op grond van de bepaling onder 7.6.2.2 zijn personen die een TIA hebben gehad voor de duur van vijf jaar ongeschikt voor rijbewijzen. 12. Zijdens M is aangevoerd dat op grond van gewijzigd medisch inzicht deze eisen aanzienlijk versoepeld zouden zijn of binnenkort gaan worden. Dat moge zo zijn, maar nu de geldende regelgeving nog is zoals hiervoor aangehaald, kan daar niet op worden geanticipeerd. Dat gewijzigd medisch inzicht kan niet afdoen aan de rechtskracht van de Regeling eisen geschiktheid 2000. 13.1 Op grond van die regeling moet worden aangenomen dat M vanaf december 2008 tot december 2013 niet geschikt wordt geacht tot het beroepsmatig vervoeren van personen in een motorrijtuig waarvoor een rijbewijs van de categorie B vereist is. Daarmee staat vast dat aan de eerste voorwaarde voor een beroep op dwaling is voldaan. Immers: verlenging van de arbeidsovereenkomst zou leiden tot een situatie waarin deze volstrekt nutteloos was, omdat M op grond van de bestaande regelgeving niet geschikt en dus niet bevoegd was om haar werk als taxichauffeuse uit te voeren. Aannemelijk is dat A, zou zij hiervan in augustus 2009 op de hoogte zijn geweest, niet tot verlenging van de tijdelijke arbeidsovereenkomst zou zijn overgegaan en dat die dus door tijdverloop van rechtswege zou zijn geëindigd. Aan de voorwaarden van artikel 7:668a, lid 1 BW is niet voldaan, zodat de laatste tijdelijke arbeidsovereenkomst niet als een overeenkomst voor onbepaalde tijd kan gelden en opzegging daarvan dus niet noodzakelijk was. 13.2 Niet gesteld of gebleken is dat M zich na het krijgen van de TIA arbeidsongeschikt heeft gemeld bij A onder opgaaf van de reden van die arbeidsongeschiktheid, zodat moet worden aangenomen dat A nimmer op de hoogte is gekomen van dat feit. Ook indien M te goeder trouw (op grond van uitlatingen van haar neuroloog) had mogen menen van de TIA geen melding te hoeven doen, sluit dat een beroep op dwaling zijdens A niet uit, omdat in dat geval voldaan wordt aan de voorwaarde van artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder c BW. 14.1 De vraag die dan aan de orde moet komen is of aan de tweede voorwaarde is voldaan. Leidt de buitengerechtelijke vernietiging tot een omzeiling van het opzegverbod bij ziekte? Vast staat immers dat de ongeschiktheid voor het besturen van taxi's voortvloeit uit de gezondheidstoestand van M. De vraag laat zich op twee manieren beantwoorden, afhankelijk van het moment waarop de situatie bekeken wordt. Te onderscheiden vallen immers het moment waarop werd gedwaald (14 augustus 2009, de dag waarop de arbeidsovereenkomst werd verlengd) en het moment waarop de vernietiging is ingeroepen (27 april 2010). 14.2 Beoordeelt men de vraag of een opzegverbod wordt ontdoken naar het tijdstip waarop is gedwaald, dan moet worden vastgesteld dat M op dat moment geen ontslagbescherming bij ziekte genoot. De arbeidsovereenkomst met A was er één van bepaalde tijd en die zou van rechtswege door tijdverloop eindigen, ongeacht de gezondheidstoestand van M. 14.3 Beoordeelt men de vraag of een opzegverbod wordt ontdoken naar het tijdstip waarop de vernietiging is ingeroepen, dan moet worden vastgesteld dat M op dat moment wel ontslagbescherming genoot. Haar arbeidsovereenkomst was op dat moment een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat voor de beëindiging in beginsel een opzegging nodig was. Voorts was zij op dat moment arbeidsongeschikt wegens rug- en nekklachten, naast de door de regelgeving bepaalde ongeschiktheid als gevolg van de TIA. 14.4 Noch in de wet, noch in de rechtspraak, noch in de literatuur is een antwoord te vinden op de vraag tegen welk tijdstip nu moet worden beoordeeld of M ontslagbescherming genoot of niet. Uit de aard van die bescherming volgt echter naar het oordeel van de kantonrechter dat bepalend moet zijn het tijdstip waarop de werkgever komt tot de beslissing om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Op het moment dat A wetenschap heeft gekregen van de dwaling, is de wens ontstaan om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Opzegging was op dat moment niet mogelijk vanwege het opzegverbod bij ziekte, terwijl de reflexwerking van dat opzegverbod aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg kon staan. Om dan toch tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen ligt de optie van een buitengerechtelijke vernietiging open. Wanneer die in dat geval wordt ingeroepen, is dat dus om de op dat moment geldende ontslagbescherming bij ziekte te ontlopen. Een beroep op dwaling ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst is in dat geval in strijd met de bescherming die het gesloten stelsel van het ontslagrecht aan werknemers biedt. Een dergelijke situatie acht de kantonrechter in strijd met de bedoelingen van de wetgever die ten grondslag liggen aan dit stelsel en daarom onaanvaardbaar. 14.5 De slotsom is dan dat in dit geval de tweede voorwaarde voor een geslaagd beroep op een buitengerechtelijke vernietiging wegens dwaling zich niet voordoet. Een beoordeling van de vraag of M op het moment waarop werd gedwaald ontslagbescherming genoot kan dan niet aan de orde komen, omdat de vernietiging van de verlenging van de arbeidsovereenkomst per 14 augustus 2009 geen doel treft. 15. Dat de arbeidsverhouding om een dringende reden zonder toestemming van het UWV beëindigd kon worden, is door A niet gesteld. Nu zou kunnen worden geoordeeld dat de door A genoemde omstandigheid (niet mogen rijden als taxichauffeur vanwege een TIA) ook een grond oplevert als bedoeld in artikel 7:678, lid 2 onder b BW. Op grond van de door A aangehaalde Regeling zou M immers de bekwaamheid of geschiktheid tot het uitoefenen van haar beroep als taxichauffeur hebben verloren. De kantonrechter wil die gedachtegang echter niet volgen. Wanneer al moet worden geoordeeld dat de grond voor arbeidsongeschiktheid in de TIA is gelegen, dan is ook dat een rechtstreeks en objectief medisch gevolg van ziekte en staat het opzegverbod bij ziekte aan een opzegging van de arbeidsovereenkomst in de weg. 16. Vooralsnog is de kantonrechter dan ook van oordeel dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven. Tussen partijen staat vast dat M door rug- en nekklachten arbeidsongeschikt is geraakt. In dat geval dienen partijen gezamenlijk uitvoering te geven aan de reïntegratie van M in het arbeidsproces. Met M is de kantonrechter van oordeel dat A daarbij wel zeer snel heeft aangenomen dat M daartoe niet bereid was. Voldoende is immers gebleken dat M op 8 maart 2010 nog volledig arbeidsongeschikt was en dat een herbeoordeling volgens de bedrijfsarts pas op een termijn van zes tot acht weken aan de orde was. Feiten (anders dan het afzeggen van de bespreking van 12 februari 2010) die desondanks kunnen rechtvaardigen dat A bij gebrek aan medewerking aan haar reïntegratie de loonbetalingen aan M mocht opschorten, heeft A verder niet aangevoerd. Die enkele afzegging kan een loonopschorting niet rechtvaardigen. Wanneer M vervolgens (mede als gevolg van die loonopschorting) klachten van psychische aard krijgt, komt dat dan ook voor rekening van A. 17. De slotsom van dit alles is dat de kantonrechter niet is gebleken van het bestaan van gronden die de beslissing kunnen rechtvaardigen om M geen loon meer te betalen. Het gevorderde met betrekking tot de loondoorbetaling zal dan ook worden toegewezen, evenals de gevorderde wettelijke verhoging, nu het niet betaalde loon ten onrechte niet is voldaan. Gronden om die verhoging te matigen zijn niet gebleken. 18. De gevorderde voorziening met betrekking tot de reïntegratie is eveneens toewijsbaar. De kantonrechter: Veroordeelt de besloten vennootschap A om tot aan de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan M te voldoen het netto equivalent van het bruto maandsalaris inclusief 8% vakantietoeslag vanaf 1 februari 2010, vermeerderd met 50% ter zake de wettelijke verhoging voor wat betreft de salarisbetalingen over de maanden februari, maart, april en mei 2010, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf elke vervaldag van de verschillende loontermijnen tot aan de dag der voldoening; Verplicht de besloten vennootschap A om de reïntegratie te starten conform het advies van Assenz; Veroordeelt de besloten vennootschap A in de kosten van dit geding, aan de zijde van M tot aan deze uitspraak begroot op € 801,29, waarvan te voldoen aan: A. de griffier, door overschrijving op rekeningnummer 56.99.90.572 t.n.v. MvJ Arrondissement Den Bosch (536), Postbus 90155, 5200 MG ’s-Hertogenbosch, onder vermelding van het zaaknummer en rolnummer van deze zaak: - € 93,29 wegens explootkosten; - € 156,00 wegens in debet gesteld vast recht; - € 400,00 wegens salaris gemachtigde (niet met B.T.W. belast); B. eiseres, - € 52,00 wegens door eiser/es betaald vast recht - € 100,00 wegens eigen bijdrage aan het salaris van de gemachtigde. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen te Helmond door mr. R.J.M. Cremers, kantonrechter, en aldaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2010, in tegenwoordigheid van de griffier. Typ: RC/Coll.: 1 Overeenkomstig de op dit punt geventileerde opvatting van M. van Eck in haar artikel "De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht", Arbeidsrecht 2001-3, nr. 16. * De kantonrechter te Helmond maakt sedert 1 januari 2002 onderdeel uit van de rechtbank te 's-Hertogenbosch. ?? ?? ?? ?? 691904 CV EXPL 1928/10 blad 7 vonnis