ECLI:NL:RBSHE:2009:BJ4904

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 194344 / KG ZA 09-391

Vonnis in kort geding van 31 juli 2009

in de zaak van

[de zoon],

wonende te A.,

eiser,

advocaat mr. A.A.H.M. van der Wijst te Middelburg,

tegen

[de notaris],

kantoorhoudende te B,

handelend in zijn hoedanigheid van notaris in de nalatenschap van [Ondernemer],

gedaagde,

advocaat mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.

Partijen zullen hierna ook "[de zoon]" en "de notaris" genoemd worden.

Na dagvaarding heeft op 29 juni 2009 de mondelinge behandeling ter terechtzitting plaats-gevonden, waarbij de advocaat van [de zoon] de vordering heeft toegelicht en de eis heeft aangevuld. Door beide advocaten is vervolgens het woord gevoerd aan de hand van pleitno-ta’s en zijn door de advocaat van [de zoon] producties in het geding gebracht. Na gevoerd debat is vonnis gevraagd, waarna datum voor de uitspraak is bepaald.

2.1. De navolgende feiten en omstandigheden, die de notaris bij gebrek aan wetenschap bezwaarlijk heeft kunnen erkennen of betwisten, zijn door [de zoon] middels de door hem overgelegde producties en door de onderlinge samenhang tussen wat daaruit naar voren komt, genoegzaam aannemelijk gemaakt:

a. [de zoon] is geboren in december 1951. Van zijn geboorte is op 31 december 1951 aangifte gedaan door zijn vader (hierna: [vader]), die heeft aangegeven dat [de zoon] het kind is van hem en zijn echtgenote B. [de zoon] kreeg en heeft mitsdien de staat van wettig kind van de echtelieden [vader-B.].

b. [vader] was in die tijd werkzaam als accountant op het kantoor van X-Accountants te A. Een van de cliënten die hij daar bediende was de heer [Ondernemer] (geb. 1896; hierna [Ondernemer]), een Nederlander met ondernemingen in Nederland, maar getrouwd met een Zwitserse echtgenote, ZwEchtg. (geb. 1900; hierna: mevrouw [Ondernemer]-ZwEchtg.), beiden wonende in Zwitserland te D. (in of nabij F.).

In verband daarmee bezocht [vader] meermalen in Zwitserland de familie [Ondernemer]-ZwEchtg..

c. Uit DNA-onderzoeken, in 2008 uitgevoerd door het Universitair Ziekenhuis te Leuven en het UMC te Leiden, is gebleken dat [de zoon] wel [vader] als vader heeft maar dat diens echtgenote, B., niet zijn biologische moeder is geweest.

d. Nader onderzoek heeft aannemelijk gemaakt dat [de zoon] is geboren in Zwitser-land, in een klooster "ZuZ" in C. en dat een kennis van [Ondernemer] het kind naar Neder-land heeft overgebracht, waar het vervolgens door [vader] is aangegeven zoals onder a. is vermeld.

In het klooster te C. is niet vastgelegd wie de moeder is; naar verluidt zou dat mevrouw [Ondernemer]-ZwEchtg. zijn. De familie ZwEchtg., met wie [de zoon] goed contact heeft, meent in hem typische "ZwEchtg."-trekjes te ontwaren.

e. Verder is aannemelijk geworden dat de familie [vader-B.] financiële compensatie heeft ontvangen van de familie [Ondernemer]-ZwEchtg. voor het opvoeden van [de zoon] in het gezin [vader-B.].

f. Zowel de echtelieden [vader-B.] (resp. in 1983 en 1992) als de echtelieden [Onder-nemer]-ZwEchtg. (resp. in 1973 en 1986) zijn overleden.

g. Bij geheim testament d.d. 30 augustus 1971 (DV, prod. 1) had [Ondernemer] de drie kinderen van [vader] (waaronder dus [de zoon]), naast een vierde gelijkelijk gerechtig-de, ieder voor (2/3 x 1/4 =) 1/6 gedeelte tot mede-erfgenaam zijner nalatenschap benoemd. Op basis van dat testament is de nalatenschap van [Ondernemer] na diens overlijden, in 1973, afgewikkeld. In dat testament valt niets te lezen omtrent de afstamming van [de zoon].

2.2. [Ondernemer] had eerder, op 23 januari 1962, een geheim testament gedeponeerd bij de notaris mr. J. ter standplaats A. Een proces-verbaal van de Kantonrechter te M. van 25 januari 2005 (DV, prod. 2) vermeldt dat mr. JH, notaris ter standplaats M, die kennelijk (uiteindelijk) de protocollen en overige notariële bescheiden van notaris J. heeft overgeno-men en onder zich had gekregen, dat testament ter opening aanbood, hetwelk aan dat pro-ces-verbaal is gehecht. Reeds daarin is sprake van een substantiële bevoordeling van de wettige kinderen van [vader], waaronder [de zoon]. In dat vervallen testament valt niets te lezen omtrent de afstamming van [de zoon].

2.3. Na 1962, doch vóór het hiervoor in 2.1 onder g. genoemde laatste testament van 31 augustus 1971, had [Ondernemer] op 26 augustus 1969 nog een eveneens geheim testament gedeponeerd, dat thans tot het protocol van de notaris behoort. Ter zitting bleek dat ook dat testament een geheim testament was.

3.1. [de zoon] vordert bij dagvaarding, zakelijk weergegeven:

Primair: de notaris te veroordelen hem een kopie te verstrekken van het geheim testament van 26 augustus 1969;

Subsidiair: de notaris te te veroordelen hem een kopie van het testament van [On-dernemer], opgemaakt op 26 augustus 1969, ter vertrouwelijke inzage te verstrek-ken aan een derde, met de bevoegdheid van die derde om [de zoon] te informeren inzake informatie omtrent de afstamming van [de zoon].

Blijkens de toelichting in de pleitnota van zijn raadsman (punt 22 en 24) lijkt hij met de aldus geformuleerde eis vooral te willen bewerkstelligen dat, indien dat testament aanwij-zingen bevat over zijn afstamming, deze informatie hem verstrekt wordt.

Hij legt aan deze eis ten grondslag:

Hij heeft als erfgenaam recht en belang op inzage in het testament van [Ondernemer] uit 1969 omdat dat, naar hij vermoedt, informatie bevat over zijn afstamming. Hij heeft hierbij een spoedeisend belang.

3.2. De notaris concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert daartoe in de kern weergegeven het verweer dat [de zoon] niet behoort tot de kring van personen waarop arti-kel 49 van de Wet op het Notarisambt (WNA) ziet en dat daarbuiten zijn geheimhoudings-plicht zich verzet tegen het verschaffen van informatie uit het vervallen geheim testament van 26 augustus 1969.

Op andere verweren wordt hierna bij de beoordeling ingegaan.

4.1. [de zoon] had reeds in een eerder kort geding tegen de notaris de afgifte van het (vervallen) testament van 26 augustus 1969 gevorderd. Die vordering is bij vonnis van [vonnisgegevens] 2005 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank afgewezen.

4.1.1. [de zoon] had in dat kort geding als grondslag van zijn vordering gesteld dat hij redenen had om aan te nemen dat hij afstamt van de heer [Ondernemer] en dat hieromtrent wellicht informatie in het vervallen testament van [Ondernemer] te vinden is. Die vordering is toen blijkens de kernoverwging (r.o. 4.6) afgewezen op de grond dat de door hem naar voren gebrachte gegevens op grond waarvan hij vermoedde af te stammen van de heer [Ondernemer] te vaag en niet verifiëerbaar waren.

4.1.2. Sedertdien zijn nieuwe, concrete wetenschappelijk onderbouwde gege-vens naar voren gekomen, meer in het bijzonder de DNA-analyses, op grond waarvan [de zoon] thans vermoedt af te stammen van mevrouw [Ondernemer]-ZwEchtg.. Dat is een we-zenlijk andere grondslag dan die waarop de in 2005 ingestelde vordering was gebaseerd.

4.1.3. Het kort-gedingvonnis van 2005 heeft tussen partijen geen gezag van ge-wijsde. Dat mede in aanmerking genomen kan [de zoon] op grond van de nieuwe, sedertdien bekend geworden feiten en op andere feitelijke grondslag zijn vordering andermaal tegen de notaris instellen, ook al heeft die vordering dezelfde strekking als de vorige. [de zoon] kan in zijn vordering worden ontvangen.

4.2. [de zoon] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat indertijd in 1951 bij de aangif-te van zijn geboorte door [vader] zijn staat verduisterd is. De feiten (1) dat hij is aangegeven als wettig kind van het echtpaar [vader-B.] terwijl (2) op grond van de DNA-onderzoeken genoegzaam is komen vast te staan dat B. zijn moeder niet kon zijn, wijzen daarop.

Verduistering van staat (art. 236 Sr.) is blijkens de daarop gestelde gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren, een als ernstig te kwalificeren misdrijf.

4.3. Minder zeker is, wie dan wèl de biologische moeder van [de zoon] is. Maar aan de door [de zoon] onweersproken naar voren gebrachte gegevens:

- dat [vader] zich in de tijd rond de geboorte van [de zoon] regelmatig naar Zwitserland begaf en aldaar bemoeienis had met de familie [Ondernemer]-ZwEchtg.;

- dat de familie [vader-B.] voor de opvoeding in hun gezin van [de zoon] compensatie ontving van de familie [Ondernemer]-ZwEchtg.;

- dat de familie [Ondernemer]-ZwEchtg. ook anderszins een ongebruikelijke belangstel-ling toonde in het wel en wee van een kind of kinderen van 's mans accountant;

- dat [Ondernemer] de drie kinderen [vader-B.] tot mede-erfgenaam benoemde, wat in een relatie tussen een Ondernemer en zijn accountant evenzeer ongebruikelijk is;

in onderlinge samenhang met de andere, op zich genomen wellicht minder betekenisvolle door [de zoon] achterhaalde gegevens, kan een vermoeden worden ontleend dat mevrouw [Ondernemer]-ZwEchtg. inderdaad de moeder van [de zoon] zou kunnen zijn. Als dat het geval is, maar niet bewezen kan worden, dan worden aan [de zoon] door de verduistering van die staat de rechten onthouden die hij, ondanks dat hij een buitenechtelijk kind van me-vrouw [Ondernemer]-ZwEchtg. is, naar Zwitsers recht (waarin buitenechtelijke kinderen gelijkberechtigd zijn) kan ontlenen aan het feit dat zij zijn moeder is.

Op deze grond moet het beroep van de notaris van de strekking dat wetenschap over af-stamming geen recht in de zin van artikel 49 WNA is, worden verworpen.

4.4. Niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de heer [Ondernemer] in het verval-len testament van 26 augustus 1969, bij voorbeeld in de considerans daarvan, mededelingen heeft gedaan over de afstamming van [de zoon]. Bij de bewijsnood die voor de persoon wiens staat verduisterd is, onvermijdelijk aanwezig is, heeft [de zoon] een bijzonder groot belang dat ieder bewijsmiddel, hoe zwak wellicht ook, hem ten dienste komt te staan om zijn ware staat vast te stellen.

De vraag is dan of dat belang zwaarder moet wegen dan de geheimhoudingsplicht van de notaris. Daarbij zij opgemerkt dat de geheimhoudingsplicht van de notaris wel ver gaat, maar niet absoluut is en onder omstandigheden voor andere belangen moet wijken. Zulks blijkt ook uit de hierna aangehaalde rechtspraak.

4.5. Met voorbijgaan aan de bijzondere omstandigheid dat het vervallen testament een geheim testament was en redenerend alsof het een gebruikelijk openbaar testament was, wordt overwogen:

4.5.1. Voorop gesteld moet worden dat [de zoon] geen partij is bij de betreffende akte en op die grond geen recht op afgifte heeft.

4.5.2. Evenmin kan [de zoon] aan die akte als zodanig enig recht ontlenen. De makingen daarin zijn vervallen en de mogelijk in die akte uitgedrukte motieven voor die makingen (bij voorbeeld: de afstamming van [de zoon] van mevrouw [Ondernemer]-ZwEchtg.) geven [de zoon] geen rechten maar hebben als verklaring hooguit kracht van een bewijsmiddel.

4.5.3. Artikel 49 WNA-1999 is belangrijk anders geformuleerd dan het daarmee corresponderende artikel 42 van de oude WNA-1842. Uit de zeer summiere toelichting op het huidige artikel 49 (MvT, p. 42) blijkt niet dat de wetgever de oude regeling door een andere heeft willen vervangen en van een intentie om nieuwe inzichten in de wet op te ne-men, blijkt evenmin. De wet biedt onverminderd ruimte om tot nadere invulling te komen van de groep van rechtstreeks belanghebbenden bij de inhoud van de akte. De rechtspraak onder het oude recht daaromtrent ontstaan, blijft onverminderd relevant.

4.5.4. [de zoon] kan mitsdien op de door hem gestelde grondslag dat hij een rechtstreeks belanghebbende is, in zijn vordering worden ontvangen. Onderzocht dient dan te worden of hij inderdaad een rechtstreeks belanghebbende is.

4.6. Maatstaf was en is nog steeds of de derde, in casu [de zoon], bij het ontvangen van een afschrift of uittreksel een zoveel zwaarder wegend, in dit verband bescherming verdie-nend belang heeft dat daarvoor het belang bij bescherming van het vertrouwelijk karakter van het herroepen testament, moet wijken. Dit moet worden beoordeeld door de notaris en zo nodig door de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan het doel waarvoor de derde stelt het afschrift of uittreksel nodig te hebben (HR 8 januari 1981, NJ 1982/423, Erven Ouwendijk).

4.7. [de zoon] is slachtoffer van het misdrijf "verduistering van staat" gepleegd door zijn vader. [de zoon] doet thans zelf onderzoek naar zijn staat, waarbij in bewijstechnische zin van belang kan zijn wat [Ondernemer] daaromtrent wist.

De positie van [de zoon] is daarmee vergelijkbaar zowel met (1) die van een belastingin-specteur of een officier van justitie die ter behartiging van de aan hen toevertrouwde belan-gen (belastingheffing onderscheidenlijk misdaadbestrijding) inzage wensen in bij de notaris berustende gegevens (vgl. HR 18 december 1998, NJ 2000/341; Ontvanger/Notaris Van Olst; HR 22 november 1991, NJ 1992/315, Huiszoeking Notaris) als met (2) die van een derde-betrokkene wiens rechten door een ten overstaan van een notaris tot stand gekomen transactie wederrechtelijk zijn geschonden (HR 11 maart 1994, NJ 1995/3, Kilbarr). De grote lijn in deze drie zaken is dat een notaris de gevraagde gegevens slechts kan en mag verstrekken, indien hij daarmee niet openbaar maakt wat hij op grond van zijn geheimhou-dingsplicht verborgen moet houden voor anderen dan de bij de rechtshandeling betrokken partij(en) (Killbarr, r.o. 3.5) of indien de gevraagde gegevens geen feiten raken die bij de voorbereiding van de transactie aan de notarissen zijn toevertrouwd en ter zake waarvan de partij(en) mocht vertrouwen dat zij voor derden verborgen zouden blijven (Ontvan-ger/Notaris Van Olst, r.o. 3.5.3).

4.8. Bij toetsing van de onderhavige zaak aan deze in 4.6 en 4.7 geïdentificeerde maat-staven zijn in deze zaak de volgende bijzondere omstandigheden van belang:

a. Het gaat niet om de rechtspositie van [de zoon] tegenover [Ondernemer], de cliënt van de notaris. Dat is een wezenlijk verschil met alledrie de in 4.7 besproken zaken waarin dat wel het geval was. Het gaat om wetenschap van cliënt [Ondernemer] omtrent de rechtspositie van [de zoon] ten opzichte van een ander, ook al is die ander mogelijk zijn echtgenote.

b. Als [Ondernemer] omtrent die wetenschap heeft verklaard in het vervallen testament, dan moest hij er op dat moment van opmaken van dat testament van uitgaan dat die verklaring ooit, na zijn dood openbaar zou worden. Aan deze observatie doet niet af dat het een geheim testament was. De functie en het rechtsgevolg daarvan gaat immers niet verder dan dat bij leven van de testator zelfs de notaris de inhoud ervan niet kent, een functie die in uitzonder-lijke gevallen niet zonder betekenis is (het geval van Hof Amsterdam (tuchtkamer) 14 juli 1994, WPNR 95/6169 had zich dan niet kunnen voordoen).

c. De strekking van een testament is gelegen in de makingen. Over de inhoud daarvan ver-langt [de zoon] geen informatie; zij kunnen geheim blijven. Bij het geheim blijven van die makingen blijft het beginsel van het vertrouwelijk karakter van het vervallen testament in zijn functie en strekking onaangetast. Het geheim blijven van de makingen leidt er dan te-vens toe dat geen verband valt te leggen tussen eventuele verklaringen omtrent de afkomst van [de zoon] als motief voor de geheim blijvende vervallen makingen.

d. De geheimhoudingsplicht van de notaris betreft vooral het belang dat wie zich tot een notaris wendt om een akte op te laten maken, de notaris vrijelijk moet kunnen informeren omtrent alle feitelijke achtergronden met betrekking tot de beoogde akte, ook als die infor-matie, zo die bekend zou worden, tot voor die cliënt nadelige gevolgen zou kunnen leiden. De informatie die [de zoon] over zijn afstamming wil verkrijgen betreft minder feiten die de cliënt, [Ondernemer], zelf aangaan en dus ook niet zozeer feiten omtrent de vertrouwelijk-heid waarvan de notaris bijzonderlijk dient te waken.

e. Na het overlijden van alle direct betrokkenen, heeft het belang van [Ondernemer] (de cliënt) om zijn informatie omtrent de werkelijke afkomst van [de zoon] vertrouwelijk te doen blijven, verder aan betekenis ingeboet.

4.9. In de aangehaalde rechtspraak is ook neergelegd (1) dat in de eerste plaats de nota-ris dient te beoordelen of naar de in 4.6 en 4.7 verwoorde maatstaven en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval het in 4.4 verwoorde belang van [de zoon] zwaarder mag wegen dan zijn geheimhoudingsplicht, waarbij acht valt te slaan op de in 4.8 opgesom-de bijzondere omstandigheden en (2) dat het resultaat van een dergelijke door de notaris te maken beoordeling door de rechter slechts marginaal kan worden getoetst.

4.10. Die beoordeling heeft de notaris niet kunnen maken, eenvoudigweg omdat hij de inhoud van het vervallen geheime testament niet kent. Zou hij die wel kennen, dan zijn er twee mogelijkheden:

(1) in het testament valt niets te lezen omtrent de afstamming van [de zoon];

(2) in dat testament valt daarover wel informatie te vinden.

4.10.1. In het eerste geval zou de notaris, zonder zijn geheimhoudingsplicht te schenden, kunnen verklaren dat daarin geen enkele informatie over de afstamming van [de zoon] te vinden is, op vergelijkbare wijze als de notaris in de zaak Ontvanger/Notaris Van Olst verklaarde dat de bij hem in depot gegeven brieven en geschriften geen voorwerp uit-maakten van strafbare feiten of tot het begaan daarvan hadden gediend, met die verklaring een huiszoeking voorkomend. Zou de notaris in dergelijke zin kunnen verklaren dan is daarmee het alleszins gewichtige en voor beide partijen vooral praktische belang gediend dat het voor [de zoon] geen zin heeft de onderhavige kwestie verder te vervolgen.

4.10.2. In het tweede geval dient de notaris de hiervoor in rechtsoverweging 4.9 bedoelde afweging te maken. Het komt daarbij aan op de vraag of een uittreksel dat zich strikt beperkt tot één of meer zinnen of zinsneden uit dat testament, bijvoorbeeld luidend als: “…[de zoon], die een kind is van X…” een zodanige geringe schending van het ge-heimhoudingsbeginsel vormt dat dat beginsel moet wijken voor het zeer aanzienlijke belang dat de werkelijke staat van [de zoon] wordt opgehelderd. Pas na die afweging komt de rech-terlijke marginale toetsing aan de orde.

4.10.3. [de zoon] heeft een voldoende spoedeisend belang dat het een of het ander wordt vastgesteld.

4.11. Het doen openen van het testament en het eventueel moeten verklaren dat daarin geen enkele informatie over de afstamming van [de zoon] te vinden is, is hoe dan ook geen zodanige inbreuk op de notariële geheimhoudingsplicht en leidt niet tot zodanige onom-keerbare gevolgen dat een bevel daartoe niet bij voorraad uitvoerbaar zou moeten worden verklaard. Dat zou anders kunnen zijn als de notaris bevolen wordt informatie inhoudelijk te openbaren, maar zulks is in dit stadium nog lang niet aan de orde.

4.12. Voor het oplegging van dwangsommen is geen grond omdat van de notaris, als zijnde een door de Kroon aangesteld openbaar ambtenaar, verwacht mag worden dat hij rechterlijke bevelen nakomt.

4.13. Het voorgaande leidt tot het navolgende oordeel. [de zoon] kan als hetgeen de nota-ris hem ingevolge dit vonnis mededeelt, hem ongenoegzaam voorkomt, om voortzetting van het geding en het vaststellen van een datum daarvoor verzoeken. Zo dat niet op 1 februari 2010 is gebeurd, zal de rechter de vordering als ingetrokken beschouwen.

4.14. Niet valt uit te sluiten dat die informatie van de notaris geen aanleiding geeft tot voortzetting. Daarom zal de rechter uitspraak doen over de kosten van het geding tot dusver-re en deze compenseren, omdat partijen daarbij over en weer in het ongelijk zijn gesteld: noch de onmiddellijke toewijzing, noch de onmiddellijke afwijzing kunnen worden toege-wezen, terwijl geen van partijen de noodzaak voor de notaris om door kennisneming van de akte tot meergenoemde beoordeling te kunnen komen, heeft onderkend.

De voorzieningenrechter

5.1. beveelt de notaris om met bekwame spoed na dit vonnis het (vervallen) geheime testament d.d. 23 januari 1962 van [Ondernemer] op de voorgeschreven wijze door de kan-tonrechter te doen openen, van de inhoud daarvan kennis te nemen en:

a. zo daarin geen gegevens te lezen zijn omtrent de afstamming van [de zoon], zulks aan [de zoon] te berichten;

b. zo daarin wel gegevens te lezen zijn omtrent de afstamming van [de zoon], naar de maat-staven van het recht te beoordelen of het in dit vonnis omschreven belang van [de zoon] bij kennisneming van die gegevens zwaarder weegt dan het belang van de voormalige cliënt [Ondernemer] bij het vertrouwelijk blijven ervan en het resultaat van die beoordeling aan [de zoon] te berichten;

5.2. bepaalt dat [de zoon] de kosten verbonden aan het openen van het testament en eventueel de beoordeling van deszelfs inhoud, dient te dragen;

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. compenseert de kosten van het geding tot op heden aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2009.