ECLI:NL:RBSHE:2007:BA9363

vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 159115 / KG ZA 07-320 Vonnis in kort geding van 9 juli 2007 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats] eiser, procureur mr. G.B.J.M. Janssens, tegen [gedaagde sub 1], wonende te Schijndel, gedaagde, procureur mr. J.E. Benner, advocaat mr. R. Gruben te Voorburg en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GIESBERS-MAASDIJKEN BOUW B.V. gevestigd te Alphen aan den Rijn, procureur mr. J.E. Lenglet, advocaat mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem. Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde sub 1] en Giesbers genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eiser] - de pleitnota van [gedaagde sub 1] - de pleitnota van Giesbers. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiser] drijft een eenmanszaak als kalkzandsteenlijmer en verricht zijn werkzaamheden als zogenaamde “ZZP-er”, oftewel zelfstandige zonder personeel. Hij is in het bezit van een VCA-certificaat (een veiligheidscertificaat). 2.2. Op 2 oktober 2006 is [eiser] tijdens lijmwerkzaamheden op een bouwplaats in Hazerwoude Rijnsdijk ten val gekomen en heeft daardoor ernstig letsel opgelopen, waaronder een verbrijzelde elleboog en een gebroken enkel. Ter plaatse was de valbeveiliging verwijderd. 2.3. Hoofdaannemer van de opdracht in Hazerswoude Rijnsdijk was Giesbers. Giesbers heeft de eenmanszaak [gedaagde sub 1] (h.o.d.n. Lijmbedrijf [gedaagde sub 1]) ingeschakeld als onderaannemer voor het verrichten van, kort gezegd, het opperen en lijmen van kalkzandsteenelementen. Daartoe is tussen Giesbers en [gedaagde sub 1] in april 2006 een overeenkomst van onderaanneming gesloten. 2.4. [gedaagde sub 1] heeft met een viertal andere lijmers (ook ZZP-ers) een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin kort gezegd is afgesproken dat in onderaanneming verkregen opdrachten tussen de contractanten zullen worden verdeeld. [gedaagde sub 1] is daarbij aangesteld als coördinator van de aan te nemen bouwprojecten. 2.5. De lijmwerkzaamheden die door Giesbers aan [gedaagde sub 1] in onderaanneming waren opgedragen, zijn op grond van genoemde overeenkomst onder de lijmers verdeeld en door [gedaagde sub 1] gecoördineerd. Naast de vijf samenwerkende contractanten is [eiser] als buitenstaander ingeschakeld om de lijmwerkzaamheden te verrichten. Hij deed dat samen met de heer [initialen]. [gedaagde sub 1], broer van [gedaagde sub 1] en één van de vijf samenwerkende contractanten. 2.6. [eiser] en [gedaagde sub 1] hebben na het ongeval van [eiser] in november 2006 een overeenkomst tot beperking van aansprakelijkheid gesloten, waarin, kort gezegd de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] voor de door [eiser] gelede schade wordt beperkt tot het bedrag dat door de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde sub 1] of enig andere verzekeraar aan [eiser] wordt vergoed. Achteraf is gebleken dat de schade in het geheel niet door een verzekeraar van [gedaagde sub 1] wordt vergoed. 2.7. [eiser] heeft vervolgens zowel [gedaagde sub 1] als Giesbers aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van het ongeval geleden schade. Beiden weigeren echter de schade te vergoeden. 3.1. [eiser] vordert, samengevat, na vermeerdering van eis: a. [gedaagde sub 1] en Giesbers hoofdelijk te veroordelen om binnen drie dagen na dagtekening van dit vonnis over te gaan tot betaalbaarstelling aan [eiser] van een voorschot van EUR 60.000,-- op de definitieve afrekening van de door [eiser] geleden (im)materiële schade en nog te lijden schade op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,-- per dag b. de overeenkomst tot beperking van aansprakelijkheid die [eiser] met [gedaagde sub 1] heeft gesloten te vernietigen; c. dit alles onder hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en Giesbers in de proceskosten. 3.2. [eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 1] en Giesbers zijn aansprakelijk voor de door [eiser] geleden materiële en immateriële schade die hij heeft geleden als gevolg van het ongeval. Primair zijn zij aansprakelijk uit hoofde van artikel 7:658 lid 4 BW. Subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW. Meer subsidiair grondt [eiser] de aansprakelijkheid op de artikelen 6:173 en 6:174 BW. Het verlies aan arbeidsvermogen bedraagt ten minste EUR 41.000,-- . De immateriële schade zal ten minste EUR 15.000,-- belopen. [eiser] heeft voorts schade geleden in de vorm van gemaakte kosten van onder meer rechtsbijstand. 3.3. [gedaagde sub 1] voert daartegen, samengevat, het volgende verweer. Het spoedeisend belang is niet onderbouwd. Gelet op de tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] gesloten overeenkomst kan laatstgenoemde niet aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade. Artikel 6:158 lid 4 BW is op de relatie tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] niet van toepassing. [eiser] en de andere ZZP-ers waren zelf verantwoordelijk voor hun veiligheid. [gedaagde sub 1] heeft geen zorgplicht geschonden. [gedaagde sub 1] is niet verantwoordelijk voor het wegnemen van de valbeveiliging en daarmee niet aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW. Bovendien is sprake van eigen schuld van [eiser]. De artikelen 6:173 en 6:174 BW zijn niet van toepassing. De schade is onvoldoende onderbouwd. Er zijn geen buitengerechtelijke kosten gemaakt. 3.4. Giesbers heeft ten verwere, samengevat, het navolgende aangevoerd. Onderhavige zaak is te ingewikkeld om in kort geding te kunnen worden beslist. Het spoedeisend belang ontbreekt. Er is sprake van een onaanvaardbaar restitutierisico. Artikel 7:685 lid 4 BW is niet van toepassing, nu de werkzaamheden door [eiser] niet zijn verricht in de uitoefening van het beroep op bedrijf van Giesbers. Giesbers heeft geen zorgplicht geschonden. [eiser] wist van het ontbreken van de valbeveiliging en had derhalve het werk neer moeten leggen. Nu Giesbers niet aansprakelijk is uit hoofde van artikel 7:658 lid 4 BW is zij dat ook niet op grond van artikel 6:162 BW. Op grond van artikel 6:181 BW kan Giesbers niet worden aangesproken ex artikel 6:173 of 6:174 BW. De schadebegroting is onvoldoende onderbouwd. 4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. 4.2. De rechter stelt voorop dat [eiser] een voldoende spoedeisend belang heeft om zijn door het ongeval weggevallen inkomsten middels voorschotten op een eventueel hem toekomende schadevergoeding te compenseren. De aan een kort geding inherente beperkingen maken een vordering van die strekking niet ten principale ongeschikt voor behandeling in kort geding. 4.3. De spoedeisendheid ontbreekt echter ten aanzien van het verkrijgen van een voorschot op immateriële schadevergoeding. [eiser] wenst begrijpelijkerwijs op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid te verkrijgen over de vraag over de haalbaarheid van zijn vordering, doch nu het oordeel van de rechter in kort geding slechts voorlopig van aard is, zal hij die gewenste duidelijkheid in deze procedure niet kunnen verkrijgen; hij dient zich daartoe tot de bodemrechter te wenden. Onder die omstandigheden is geen sprake van een situatie waarin uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Dat zou pas ander kunnen worden indien bijvoorbeeld de procedure bij de bodemrechter door bijzondere omstandigheden onredelijke vertraging zou oplopen, waaromtrent niets is gesteld. De vordering tot betaling van een voorschot op immateriële schadevergoeding zal derhalve worden afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang 4.4. Vervolgens komt de rechter toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil. Kort gezegd gaat het daarbij om de vraag wie aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. Die vraag dient allereerst te worden bezien in het licht van artikel 7:658 lid 4 BW, waarop [eiser] zijn vordering primair heeft gegrond. Die bepaling luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. (…)” [gedaagde sub 1] en Giesbers stellen zich kort gezegd op het standpunt dat die bepaling op hen niet van toepassing is en als [eiser] al iemand kan aanspreken, dan is dat de ander. 4.5. Naar het oordeel van de rechter is voorshands voldoende aannemelijk dat artikel 7:658 lid 4 BW zowel van toepassing is op [gedaagde sub 1] als op Giesbers. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.6. Giesbers heeft als hoofdaannemer de lijmwerkzaamheden in onderaanneming laten uitvoeren door [gedaagde sub 1] en de door hem daartoe in te schakelen personen. Eén van die personen is [eiser]. Het verweer van Giesbers dat de door [eiser] verrichtte lijmwerkzaamheden niet zijn uitgevoerd in de uitoefening van haar beroep of bedrijf als bedoeld in genoemde bepaling, omdat zij zelf geen lijmers in dienst heeft en die activiteiten dus niet tot haar kernactiviteiten (“core business”) behoren, faalt. In deze zaak is de uitoefening van het beroep of bedrijf van Giesbers het als hoofdaannemer bouwen van een complex woningen. Daaronder valt dan ook het verrichten van de voor het bouwen noodzakelijke lijmwerkzaamheden. Van zogenaamde branchevreemde werkzaamheden is geen sprake. Dat Giesbers als hoofdaannemer, zoals veelal het geval is, een deel van die bouwwerkzaamheden laat verrichten door meer gespecialiseerde onderaannemers, al dan niet omdat zij daarvoor zelf geen personeel in dienst heeft, doet aan de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 niet af. 4.7. [gedaagde sub 1] heeft als onderaannemer onder meer [eiser] de werkzaamheden laten uitvoeren, samen met de vijf samenwerkende andere ZZP-ers. Tussen die vijf anderen lijkt een vorm van maatschap te hebben bestaan, waarbij [gedaagde sub 1] namens die entiteit [eiser] als een soort “onder-ZZP-er” had ingeschakeld. Daarbij had [gedaagde sub 1] een coördinerende taak en was de centrale persoon. [eiser] en de andere lijmers factureerden hun uren ook aan [gedaagde sub 1], die vervolgens voor de administratieve afhandeling met Giesbers zorgdroeg. Daarmee is voldoende aannemelijk dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. Dat [gedaagde sub 1] zelf niet feitelijk op de locatie aanwezig en/of werkzaam was, doet daar dan niet aan af (vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 11 juli 2002, JAR 2002, 234). 4.8. Voor zover [gedaagde sub 1] stelt dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is, omdat die bepaling uitsluitend is geschreven voor uitzendkrachten en ingeleend personeel, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is, overweegt de rechter als volgt. Het artikellid is toegevoegd in onderdeel “Hb” van de Tweede Nota van Wijziging op het voorstel van wet tot Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten “Flexibliliteit en zekerheid” (TK, vergaderjaar 1997-1998, 25 263 nr. 14). In de toelichting op dat artikellid valt te lezen (1e alinea) dat het aansprakelijkheid van een tewerkstellende hoofdcontractant in het leven roept, voor gevallen waarin de tewerkgestelde niet in dienst is van de derde-tewerksteller, zoals zich voordoet bijvoorbeeld bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Die opsomming is gelet op het woord “bijvoorbeeld” niet limitatief. Ook de verdere tekst van die toelichting wijst op het beoogd zijn van een ruime strekking van de bepaling. Zij spreekt van “…het laten verrichten van werkzaamheden door werknemers of door anderen…”, “…degene die het werk verricht…” en “Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn”. In overeenstemming met die klaarblijkelijk beoogde ruime strekking spreekt het artikellid niet van “werkgever” en “werknemer”, maar van: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft…” en van: “…de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt”. Dat het artikellid staat in Titel 10 van Boek 7 luidende “Arbeidsovereenkomst”, neemt niet weg dat het hier er om gaat een aan het recht betreffende arbeidsovereenkomsten ontleende aansprakelijkheid voor werknemers uit te breiden tot andere tewerkgestelden, ongeacht de aard van de rechtsverhouding op grond waarvan de tewerkgestelde de hem opgedragen arbeid verrichtte. 4.9. Nu ervan moet worden uitgegaan dat op de verhouding tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, kan [gedaagde sub 1] zich niet beroepen op de met [eiser] in november 2006 gesloten overeenkomst tot beperking van aansprakelijkheid (prod. 2 [gedaagde sub 1]). Immers, ingevolge lid 3 van artikel 7:658 BW, dat in het vierde lid van overeenkomstige toepassing is verklaard, is afwijken van hetgeen in de eerste twee leden van het artikel is bepaald ten nadele van de werknemer niet mogelijk. 4.10. Vervolgens rijst de vraag of Giesbers en [gedaagde sub 1] de zorgplicht zoals opgenomen in het eerste lid hebben overtreden. Dat zulks het geval is blijkt genoegzaam uit het Ongevallenboeterapport (prod. 1 bij dagvaarding) dat door de Arbeidsinspectie naar aanleiding van het ongeval is opgemaakt. Daarbij is aan [gedaagde sub 1] een boete in het vooruitzicht gesteld in verband met overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en het Arbeidsomstandighedenbesluit. Voorts merkt de rapporteur (pag. 5 bovenaan) op dat Giesbers haar taak om coördinerend op te treden zodat de maatregelen die werkgevers en zelfstandigen nemen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van werknemers, niet doeltreffend heeft toegepast en ook geen aanwijzingen heeft gegeven om navolging van het veiligheids- en gezondheidsplan na te streven. 4.11. Daarmee is de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en Giesbers gegeven, ook als die beperkt wordt indien zij aantonen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] (lid 2 van artikel 7:658 BW). Daarin zijn zij niet op voorhand geslaagd. Dat sprake zou zijn van opzet is door [gedaagde sub 1] noch Giesbers gesteld. Van bewuste roekeloos handelen is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad pas sprake indien [eiser] zich, tijdens het verrichtten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. Zulks is thans onvoldoende aannemelijk. [gedaagde sub 1] en Giesbers hebben slechts aangevoerd dat [eiser] wist van het ontbreken van de valbeveiliging en, zeker gelet op zijn VCA-certificering, moest beseffen dat de situatie niet voldeed aan de veiligheidsvoorschriften. Het enkele feit dat [eiser] ondanks dat besef zijn werkzaamheden toch heeft verricht, is onvoldoende om roekeloosheid aan te nemen. Daarbij is van belang dat [eiser] niet zelf actief heeft meegedaan aan of betrokken was bij het verwijderen van de valbeveiliging. Van [eiser] kan onder de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de rechter redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij weigert zijn werkzaamheden te verrichten, op straffe van het aannemen van bewuste roekeloosheid als hij dat wel doet. 4.12. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [gedaagde sub 1] en Giesbers op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk zijn voor de volledige door [eiser] geleden schade. Derhalve zal aan [eiser] een voorschot op die schadevergoeding worden toegekend. 4.13. [eiser] heeft zijn inkomschade als gevolg van het ongeval over de periode oktober 2006 tot en met juni 2007 begroot op EUR 41.000,--. [gedaagde sub 1] en Giesbers hebben de juistheid van dat bedrag gemotiveerd betwist. Gelet op de uiterst summiere onderbouwing (enkel een zeer globale begroting van Administratie- en Advieskantoor Lunenburg met dito onderbouwing, prods. 4 en 7 bij dagv.) en de door [eiser] ter zitting genoemde inkomstgegevens, zal de rechter aan [eiser] toekennen een vergoeding van EUR 400,-- per week voor de eerste dertien weken en een bedrag van EUR 150,-- per week voor de daarop volgende weken, daarbij in aanmerking nemende dat het uitsluitend gaat om het aanvullen van de inkomensschade tot het moment waarop in de procedure ten gronde zal zijn beslist. De rechter zal, ter beperking van het niet denkbeeldige restitutierisico voor [gedaagde sub 1] en Giesbers, bepalen dat het voorschot niet ineens, maar in wekelijkse termijnen zal dienen te worden betaald. 4.14. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Die is in strijd met het eerste lid van artikel 611a Rv. 4.15. De vordering tot vernietiging van de tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] gesloten overeenkomst tot beperking van aansprakelijkheid zal eveneens worden afgewezen, nu daarmee de rechtsverhouding tussen partijen zou worden vastgesteld en de beslissing in kort geding daarmee niet meer voorlopig, maar declaratoir van karakter zou worden. 4.16. De door [eiser] gestelde kosten zijn onvoldoende onderbouwd en de gevorderde schadevergoeding zal derhalve worden afgewezen. Voorts is niet gebleken van buitengerechtelijke incassokosten waarvoor de proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te houden. De rechter ziet voorts onvoldoende grond om ter zake de hoogte van het procureurssalaris af te wijken van Rapport Voorwerk II. 4.17. [gedaagde sub 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding EUR 84,31 - vast recht 1.320,00 - salaris procureur 816,00 Totaal EUR 2.220,31 De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] en Giesbers hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen bij wijze van voorschot met ingang van heden gedurende een periode van dertien weken een bedrag van aan EUR 400,-- per week en in de navolgende periode een bedrag van EUR 150,-- per week, 5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] en Giesbers hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 2.220,31, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2007.