ECLI:NL:RBSHE:2006:AY5926

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 05/2182 Uitspraak van de meervoudige kamer van 4 augustus 2006 inzake [eiser] te Brussel, eiser, [gemachtigde] tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Waalre, verweerder, [gemachtigde] Bij besluit van 21 december 2004 heeft verweerder eisers verzoek van 6 september 2004 om openbaarmaking van de stukken die betrekking hebben op de Europese Aanbestedingsprocedure van 2003 voor het leerlingenvervoer binnen de gemeente Waalre, met een beroep op de Wet Openbaarheid van Bestuur (hierna: WOB) ten dele afgewezen. Het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 7 juni 2005 ongegrond verklaard wat betreft het verzoek om openbaarmaking van het door [bedrijf] uitgebrachte gunningadvies, primair op grond van artikel 16, vijfde lid, van Richtlijn 92/50/EEG (hierna: de Richtlijn) en subsidiair op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de WOB. Voor het overige is het bezwaar van eiser gegrond verklaard, waarbij - onder herroeping van het primaire besluit - alsnog inzage is verstrekt in de gevraagde, niet reeds eerder overgelegde stukken. Tevens is in dat besluit voor eiser een proceskostenvergoeding vastgesteld ten bedrage van ? 322,00. Eiser heeft tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend. Ten aanzien van de stukken waarvan openbaarmaking is geweigerd, heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen dat alleen zij kennis zal mogen nemen van deze stukken. Op 20 oktober 2005 heeft de rechtbank beslist dat de beperking van de kennisneming van voornoemde stukken gerechtvaardigd is. Eiser heeft bij brief van 4 januari 2006 de rechtbank toestemming verleend om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen. Het beroep is op 12 mei 2006 behandeld ter zitting, waar eiser is verschenen bij gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Partijen verschillen in dat verband van mening over de vraag of art. 16, vijfde lid, van de Richtlijn - dat een relatieve uitzonderingsgrond op openbaarheid geeft - ook geldt ná de aanbesteding en de bekendmaking van de uitslag daarvan. 11. Verweerder heeft wat betreft het beroep op artikel 16, vijfde lid, van de Richtlijn aangegeven, dat in het gunningadvies dat ITS heeft uitgebracht aan de hand van bedrijfsgegevens een aantal aanbieders met elkaar wordt vergeleken. Openbaarmaking zou de rechtmatige commerciële belangen van de betrokken aanbieders kunnen schaden of afbreuk kunnen doen aan de eerlijke mededinging, met het oog op toekomstige aanbestedingsprocedures voor leerlingenvervoer binnen verweerders gemeente of andere met deze gemeente vergelijkbare gemeenten. Daarbij is in aanmerking genomen dat de aanbieders aan wie het leerlingenvervoer niet is gegund, een (afwijzings)brief d.d. 2 juli 2003 hebben gehad waarin uitvoerig wordt toegelicht waarom de opdracht niet aan hen is verleend. In deze brief is aangegeven op welke wijze de aanbieding is beoordeeld en hoe de aanbieder heeft gescoord in vergelijking met de partij die de opdracht uiteindelijk heeft gekregen. Verder bevat deze brief de relevante informatie uit het gunningadvies. Verweerder is van mening dat het vijfde lid van artikel 16 van de Richtlijn ook van toepassing is ná publicatie van de uitslag, omdat niet valt in te zien dat belangen die bij aankondiging in het kader van de Europese aanbestedingsprocedure worden beschermd, deze bescherming zouden verliezen zodra de procedure is afgerond. Bescherming zou dan afhankelijk zijn van nationale wetgeving. In dat kader is van belang dat in een aantal zaken is vastgesteld dat Europese regelingen de toepassing van de WOB opzij kunnen zetten. 12. Eiser is van mening dat openbaarmaking van het gunningadvies niet kon worden geweigerd met een beroep op artikel 16, vijfde lid, van de Richtlijn. In dat verband stelt hij dat verweerder dit beroep niet zozeer lijkt te hebben gedaan om de belangen te beschermen waarop de Richtlijn ziet, maar meer in verband met het verzoek om openbaarmaking. Ondanks erkenning van het feit dat het oogmerk van het verzoek voor de WOB niet van belang is, heeft verweerder dit oogmerk toch mede in haar belangenafweging betrokken. Verder geeft verweerder geen nadere motivering (in de vorm van literatuur en jurisprudentie) voor zijn ruime lezing van artikel 16, vijfde lid, van de Richtlijn, inhoudende dat deze weigeringsgrond ook van toepassing is na de publicatie van de uitslag van een aanbestedingsprocedure. Dit klemt temeer nu ook onder het Europees recht de openbaarmaking van de documenten hoofdregel is. Eiser is van mening dat artikel 16, vijfde lid, van de Richtlijn niet van toepassing is na een gunning. Zou dit toch het geval zijn dan mag er niet aan worden voorbijgegaan dat tussen de gunning en het bestreden besluit twee jaren liggen. Verweerder motiveert niet waarom openbaarmaking thans nog een inbreuk zou maken op een van de belangen die in het artikellid worden genoemd. Voor zover verweerder meent dat openbaarmaking van het gunningadvies de belangen van de aanbieders zou kunnen schaden, ligt het in de rede om in een dergelijk geval aan betrokkenen te vragen of zij zich tegen gehele of gedeeltelijke openbaarmaking zouden willen verzetten. Verder stelt eiser dat verweerder heeft nagelaten om na te gaan of informatie uit het gunningadvies wellicht in geanonimiseerde vorm kon worden verstrekt. Daarbij merkt hij op dat artikel 16, vijfde lid, van de Richtlijn een zelfde systematiek kent als artikel 10, tweede lid, van de WOB (relatieve weigeringsgronden). 13. Het wettelijk kader. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen worden bij algemene maatregel van bestuur regels gesteld die strekken tot uitvoering van een communautaire maatregel inzake aanbestedingen. In artikel 15, eerste lid, van het Besluit overheidsaanbestedingen is bepaald - voor zover hier van toepassing - dat voor het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van Richtlijn 92/50/EEG, die voldoen aan het bepaalde in artikel 7 van de Richtlijn en niet in de artikelen 4 tot en met 6 van de Richtlijn van toepassing zijn uitgesloten, de aanbestedende diensten toepassen de artikelen 2, 3, tweede lid, 7, tweede lid, 8 tot en met 12, 14, eerste tot en met vijfde lid, 15, eerste en tweede lid, 16, eerste tot en met derde lid en vijfde lid, 17, eerste, tweede, zesde en zevende lid, 18 tot en met 21, 23, eerste lid, 23, tweede lid, eerste volzin, 24 tot en met 26, 27, eerste tot en met derde lid, 28, tweede lid, 29 tot en met 34, 35, tweede tot en met vierde lid, en 36 tot en met 38 van de Richtlijn. Artikel 16 van de Richtlijn luidt als volgt: 1. De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht hebben gegund of een prijsvraag voor ontwerpen hebben uitgeschreven, zenden een aankondiging betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedures aan het bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. 2. De aankondigingen worden bekendgemaakt: - voor overheidsopdrachten voor in bijlage IA opgenomen diensten, overeenkomstig de artikelen 17 tot en met 20. - (...). 3. Met betrekking tot overheidsopdrachten voor in bijlage IB opgenomen diensten vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging of hij met de bekendmaking daarvan instemt. 4. (...). 5. Voor zover openbaarmaking van de gegevens over de opdracht toepassing van de wet in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbaar belang, de rechtmatige commerciële belangen van een overheids- of particuliere onderneming zou kunnen schaden of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen dienstverleners, behoeven deze gegevens niet te worden bekendgemaakt. 14. Verweerder heeft aangegeven dat het vertrouwelijk uitgebracht gunningadvies vertrouwelijk dient te blijven, primair met het oog op de bescherming van de belangen van de betrokken aanbieders en dat om die reden niet is onderzocht of derden zich tegen openbaarmaking zouden willen verzetten en of het gunningadvies gedeeltelijk, in geanonimiseerde vorm ter beschikking kan worden gesteld. Dat er twee jaar zijn gelegen tussen de gunning en het bestreden besluit doet volgens verweerder niet af aan de gewenste bescherming van de betrokken belangen van derden, temeer nu de beoogde duur van de overeenkomst twee jaar bedraagt met een optie tot verlenging met tweemaal een jaar. De gegevens van het gunningadvies zijn nog steeds actueel en door openbaarmaking zouden derden bij een toekomstige procedure onevenredig kunnen worden benadeeld. 15. Niet in geschil is dat de onderhavige overheidsopdracht voor dienstverlening het in artikel 7 van de Richtlijn bedoelde bedrag van 200.000 ecu te boven gaat. De rechtbank is voorts van oordeel dat de in de Richtlijn opgenomen openbaarheidsregeling, die betrekking heeft op dienstverlening (in dit geval leerlingenvervoer), is bedoeld als een uitputtende regeling en derhalve als bijzondere regeling voorrang heeft boven de WOB. De rechtbank zoekt voor dit oordeel aansluiting bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 mei 1997 (JB 1997/169) die betrekking heeft op de plaatsing van overheidsopdrachten voor de levering van producten. Dit oordeel van de rechtbank wordt niet anders door het feit dat eiser niet heeft deelgenomen aan de onderliggende Europese Aanbestedingsprocedure van de gemeente Waalre. 16. De rechtbank stelt verder vast dat verweerder terecht er op heeft gewezen dat openbaarmaking van de gevraagde gegevens inzicht verschaft in de opstelling van betrokken inschrijvers bij soortgelijke procedures in de toekomst. Volgens de rechtbank geldt dit te meer nu sprake is van een kleine markt waar aanbestedende partijen elkaar vaker zullen ontmoeten. De onderlinge verwevenheid tussen deze en toekomstige aanbestedingen waarbij vrijwel zeker een of meer van de hier van belang zijnde aanbestedende partijen betrokken is, komt de rechtbank niet onaannemelijk voor. De rechtbank is met verweerder van mening dat een risico voor aantasting van eerlijke mededinging zeker aanwezig is. De vrees voor onevenredige benadeling van (potentiële) nieuwe aanbieders in de toekomst is niet ongegrond. Naar het oordeel van de rechtbank is de eis van geheimhouding derhalve ook van toepassing na afloop van een aanbestedingsprocedure als hier aan de orde. 17. Nu moet worden geoordeeld dat artikel 16, vijfde lid, van de Richtlijn zich tegen openbaarmaking verzet, kan de relatieve uitzonderingsgrond van art. 10, tweede lid, onder g, van de WOB onbesproken blijven. 18. Wat betreft de grief dat verweerder zijn beroep op artikel 10, tweede lid aanhef en onder b, van de WOB niet heeft gemotiveerd, constateert de rechtbank dat in het verweerschrift terecht is aangegeven dat deze uitzonderingsgrond niet aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd. 19. Tot slot heeft eiser nog betoogd, met verwijzing naar artikel 7:4, zesde lid, van de Awb, dat uit het bestreden besluit niet blijkt dat het gunningadvies geen deel heeft uitgemaakt van de stukken die op grond van dit artikel ter inzage hebben gelegen en daarmee voor een ieder te raadplegen is geweest. Naar de mening van eiser heeft dit advies "dus deel uitgemaakt van de stukken in de bezwaarfase", althans - zo is in het (aanvullend) beroepschrift aangegeven - is het niet uitgesloten dat het advies wel ter inzage heeft gelegen. 20. In artikel 7:4, tweede lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage legt. Ingevolge het zesde lid van dit artikel 7 kan het bestuursorgaan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het tweede lid achterwege laten, voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan. 21. De rechtbank stelt in dit verband allereerst vast dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat het onderhavige advies in de bezwaarfase ter inzage heeft gelegen. Tijdens de hoorzitting op 6 april 2005 - waar eiser zich overigens niet heeft doen vertegenwoordigen - heeft de gemachtigde van verweerder uitdrukkelijk medegedeeld dat verweerder dit advies heeft bestempeld als een document met bedrijfsvertrouwelijke gegevens dat hij niet openbaar wil maken. Ook de commissie voor bezwaar- en beroepschiften heeft in haar advies tot uitdrukking gebracht dat het gunningadvies niet in de bezwaarfase ter inzage behoefde te worden gelegd, omdat geheimhouding om gewichtige redenen geboden is. De commissie acht gewichtige redenen in dit geval aanwezig, omdat openbaarmaking de behandeling van het bezwaar (en daarop volgend het beroep) overbodig zou maken. In het verweerschrift is, onder verwijzing naar evengenoemd advies van de commissie, eveneens gesteld dat het gunningadvies om "gewichtige redenen" in de bezwaarfase niet overeenkomstig artikel 7:4, tweede lid, van de Awb ter inzage heeft gelegen. 22. Voorts overweegt de rechtbank dat in het bestreden besluit wat dit punt betreft, wordt verwezen naar het advies van de commissie voor bezwaar- en beroepschriften. Daaruit leidt de rechtbank af dat (ook op deze wijze) mededeling is gedaan van de toepassing van artikel 7:4, zesde lid, van de Awb. De grief van eiser ten aanzien van deze bepaling slaagt derhalve niet. 23. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiser ongegrond dient te worden verklaard. Hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel kunnen brengen. 24. De rechtbank acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling of voor een vergoeding van het griffierecht. Beslissing De rechtbank, verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. J.W. Brunt als voorzitter en mr. A.A.H. Schifferstein en mr. L.C. Michon als leden in tegenwoordigheid van mr. A.G.M. Willems als griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2006. De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Afschriften verzonden: 1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. 2. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten en omstandigheden. 3. De gemeente Waalre heeft op basis van uitgebrachte offertes gekozen voor ITS - en derhalve niet voor Q-consult - om haar te begeleiden bij de aanbestedingsprocedure voor het leerlingenvervoer in het schooljaar 2003/2004. In het voorjaar 2003 is aldus een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor het leerlingenvervoer 2003/2004 binnen de gemeente Waalre. Na eerder voor het leerlingenvervoer een contract te hebben gehad met [naam] Noord-Brabant CV, is ten behoeve van dat vervoer voor het schooljaar 2003/2004 - na een door ITS uitgebracht gunningadvies - een contract afgesloten met [bedrijf]. 4. De grondslag voor de onderhavige zaak vormt de brief van 6 september 2004 waarin eiser verweerder met een beroep op de WOB heeft verzocht hem alle stukken betrekking hebbend op evenbedoelde Europese aanbestedingsprocedure te doen toekomen. "Waaronder, maar niet uitsluitend, de volgende documenten: - Besluiten genomen door de Gemeente met betrekking tot het starten van de procedure - Alle vergaderstukken en notulen met betrekking tot de procedure - Adviezen van derden - Alle Correspondentie, waaronder, maar niet uitsluitend, de volgende brieven: d.d. 15 mei 2003, Gemeente Waalre-[naam], kenmerk 1367 d.d. 12 juni 2003, Gemeente Waalre-[naam], kenmerk 1619". 5. Bij primair besluit van 21 december 2004 heeft verweerder dit verzoek deels gehonoreerd, in welk verband aan eiser zijn verstrekt de brief van 15 mei 2003 van de gemeente Waalre aan [naam], de aankondiging aanbesteding van 18 april 2003 door de gemeente Waalre, de e-mail van 22 mei 2003 van [naam] (directeur van taxi-onderneming [naam]) aan [persoon] (ambtenaar van de gemeente Waalre) en de brief van 12 juni 2003 van de gemeente Waalre aan [naam]. Verweerder heeft in dat verband medegedeeld dat er verder geen relevante correspondentie is die onder het bereik van de WOB valt. Het verzoek om toezending van adviezen van derden en het door ITS uitgebrachte gunningadvies heeft verweerder niet gehonoreerd, omdat deze stukken vertrouwelijk zijn. Wat betreft het verzoek om openbaarmaking van de ambtelijke voorstellen en de desbetreffende besluitvorming, heeft verweerder opgemerkt dat deze zijn bedoeld voor intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen bevatten en dat deze met het oog op hetgeen is bepaald in artikel 11 van de WOB niet worden verstrekt. Verder is verweerder van mening dat ook het bepaalde in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en g, van de WOB zich tegen openbaarmaking verzet, nu niet valt uit te sluiten dat deze stukken in een procedure tegen de gemeente zullen worden gebruikt. 6. Verweerder heeft bij het thans bestreden besluit het door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard wat betreft het verzoek om openbaarmaking van het door ITS uitgebrachte gunningadvies. Verweerder heeft openbaarmaking van het gunningadvies primair geweigerd met een beroep op artikel 16, vijfde lid, van de Richtlijn en subsidiair op het bepaalde in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de WOB. Voorts heeft verweerder aangegeven dat het gunningadvies ook niet op basis van artikel 7:4 van de Awb wordt verstrekt. Ter inzage legging van het gunningadvies in de bezwaarprocedure zou behandeling van het bezwaar en een mogelijk daarop volgend beroep illusoir maken. Dit levert naar de mening van verweerder voldoende gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb op om de stukken op grond van het zesde lid niet ter inzage te leggen. Bij het bestreden besluit is eisers bezwaar voor het overige gegrond verklaard, waarbij - onder herroeping van het primaire besluit wat dat betreft - alsnog inzage is verstrekt in de gevraagde, nog niet eerder overgelegde stukken. In dat verband heeft verweerder besloten om eiser toch inzage te geven in ambtelijke voorstellen en besluitvorming die in de kwestie relevant zijn, met dien verstande dat voor zover deze persoonlijke beleidsopvattingen bevatten de stukken geanonimiseerd en onder weglakking van de persoonlijke beleidsopvattingen worden verstrekt. Met name de interne memo van 4 juni 2003 die volgens verweerder uitsluitend is bedoeld voor intern beraad en grotendeels persoonlijke beleidsopvattingen bevat, valt onder de bescherming van artikel 11 van de WOB. D E V O O R P R O C E D U R E 7. Eiser heeft in beroep allereerst aangevoerd dat verweerder een onjuiste inperking heeft gegeven aan zijn verzoek van 6 september 2004. In dat verband wijst hij op het ambtelijk voorstel van 13 maart 2003 waarin is aangegeven dat offertes zijn gevraagd bij twee bedrijven (ITS en bureau Q-consult) en dat deze offertes ook zijn ontvangen. Hieruit blijkt volgens eiser dat in ieder geval de offertes en de daaraan voorafgaande gemeentelijke verzoeken ten onrechte door verweerder niet in de besluitvorming zijn betrokken. De motivering ten aanzien van deze stukken ontbreekt, zodat het bestreden besluit in zoverre niet voldoende is gemotiveerd. 8. De rechtbank stelt vast dat eiser in het kader van het onderliggende verzoek van 6 september 2004 heeft verzocht om openbaarmaking van de stukken die betrekking hebben op de Europese Aanbestedingsprocedure 2003. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich vervolgens terecht op het standpunt gesteld dat informatie die betrekking heeft op de procedure die is voorafgegaan aan die aanbestedingsprocedure, met name de informatie die betrekking heeft op de keuze van het bureau dat de aanbestedingsprocedure later voor verweerder zou gaan begeleiden, niet geacht kan worden deel te hebben uitgemaakt van het verzoek van 6 september 2004. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat eiser eerst bij brieven van 22 juni 2005 en 17 augustus 2005 heeft verzocht om toezending van het gemeentelijk verzoek aan ITS en Q-consult, respectievelijk de door deze bedrijven uitgebrachte offertes. Anders dan de gemachtigde van eiser in zijn pleitnota ter zitting heeft aangeduid, zijn deze verzoeken dus niet kort na het primair besluit ingediend, maar eerst na het thans bestreden besluit op bezwaar. Op die verzoeken is inmiddels separaat beslist bij besluiten van 8 juli 2005 en 30 augustus 2005. Naar het oordeel van de rechtbank faalt dan ook de grief van eiser over de inperking van zijn verzoek van 6 september 2004 en kan geen gevolg worden gegeven aan het verzoek tot een veroordeling in de proceskosten uit de bezwaarfase over te gaan. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat aan eiser - die niet bij de hoorzitting is verschenen - bij het bestreden besluit al een proceskostenvergoeding is toegekend tot het maximaal mogelijk bedrag van ? 322,00. D E E U R O P E S E A A N B E S T E D I N G S P R O C E D U R E 8. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit aan eiser alsnog inzage heeft verstrekt in de "overige stukken (ambtelijke voorstellen en besluitvorming)" die in de kwestie volgens verweerder relevant zijn en waarvan een opsomming is gegeven op pagina 2 van het bestreden besluit. Deze stukken zijn verstrekt, met dien verstande dat voor zover deze persoonlijke beleidsopvattingen bevatten de stukken geanonimiseerd en onder weglakking van de persoonlijke beleidsopvattingen zijn verstrekt. Dit geldt met name voor de interne memo van 4 juni 2003 die volgens verweerder uitsluitend is bedoeld voor intern beraad en grotendeels persoonlijke beleidsopvattingen bevat als bedoeld in artikel 11 van de WOB. 9. Verweerder heeft bij het bestreden besluit gehandhaafd de afwijzing van het verzoek om openbaarmaking van het gunningadvies, primair op grond van artikel 16, vijfde lid, van de Richtlijn en subsidiair op grond van artikel 10, tweede lid, onder g, van de WOB.