ECLI:NL:RBSGR:2012:BX5653

vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 390306 / HA ZA 11-929 Vonnis van 18 juli 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE TNT POST B.V., waarvan de naam met ingang van 30 mei 2011 is gewijzigd in KONINKLIJKE POST NL B.V. gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres, advocaat mr. M.J. Geus te 's-Gravenhage, tegen de rechtspersoon krachtens publiek recht COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. E.J. Daalder te `s-Gravenhage. Partijen zullen hierna TNT Post en OPTA worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 14 maart 2011; - de akte overlegging producties van TNT Post van 23 maart 2011; - het vonnis in het incident van 27 juli 2011; - de conclusie van antwoord van 7 september 2011, met producties; - het tussenvonnis van 21 september 2011, waarbij een comparitie van partijen is bevolen en een datum voor de comparitie is bepaald; - de brief van de griffier aan TNT Post van 15 december 2011; - de akte uitlaten en overlegging producties van TNT Post van 9 februari 2012; - het proces-verbaal van comparitie van 9 februari 2012, waaruit blijkt dat de zaak pro forma is aangehouden tot 28 april 2012 voor beraad van partijen, en de in het proces-verbaal genoemde stukken; - de rolberichten van 28 april 2012 volgens welke partijen de rechtbank verzoeken om vonnis te wijzen; - de beschikking van 10 mei 2012 waarbij het vonnis is bepaald op 18 juli 2012. 2. Juridisch kader 2.1. OPTA is ingevolge artikel 37, eerste lid, Postwet 2009 (hierna: Postwet) de toezichthouder die is belast met het toezicht op de naleving door, onder meer, TNT Post van de regels gesteld bij of krachtens de Postwet, het Postbesluit 2009 en de Postregeling 2009. TNT Post is op grond van artikel 15, eerste lid, Postwet aangewezen als verlener van de universele postdienst. 2.2. Artikel 16, zesde lid, van de Postwet luidt als volgt: “Een verlener van de universele postdienst zorgt ervoor dat de brieven, die overeenkomstig de daartoe gestelde voorwaarden aan hem worden aangeboden voor postvervoer binnen Nederland met de standaard overnight service, per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zon- of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding.” De in dit artikellid neergelegde verplichting wordt ook wel “de bezorgeis” genoemd. 2.3. TNT Post moet jaarlijks aan OPTA rapporteren en daarbij verantwoording afleggen voor de dienstverlening in het betreffende jaar. TNT Post moet daarbij op grond van artikel 10, eerste lid, Postregeling 2009 aan OPTA rapporteren over de naleving van de bezorgeis en daarvoor een meting verrichten, uitgevoerd door een onafhankelijke en deskundige instelling en moet na de meting de algemene uitkomst daarvan, een toelichting bij de uitkomst en een nauwkeurige omschrijving van de door TNT Post toegepaste meetsystematiek verstrekken. Verder moet TNT Post de rapportage doen vergezellen van een verklaring van een door OPTA aangewezen accountant. De verklaring heeft onder meer betrekking op de kwaliteit van de standaard overnight service als bedoeld in artikel 16 van de Postwet. 2.4. In de Memorie van Toelichting bij de Postwet staat, voor zover relevant, het volgende (TK 2005-2006, 30 536, nr. 3, onder 4.2.3. “kwaliteit universele postdienstverlening”): “Een verlener van de universele postdienst verstrekt jaarlijks aan het college een rapportage over de uitvoering van de universele postdienst. Deze rapportage bevat de resultaten van regelmatige metingen van de universele postdienstverlening en de hierbij behorende kwaliteitsnormen, die uitsluitend betrekking hebben op het vervoer van poststukken tegen enkelstukstarief, waarbij net als nu de drukwerken van de meting worden uitgezonderd. Op basis van de rapportages stelt het college vast of de universele postdienstverlener aan de kwaliteitseisen voldoet. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de rapportage”. 2.5. Artikel 8, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) luidt als volgt: “Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.” 2.6. Ingevolge artikel 10, lid 2 aanhef en sub g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge de Wob achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. 3.1. TNT Post heeft op 26 mei 2010 de rapportage als bedoeld in artikel 10 van de Postregeling over het jaar 2009 aan OPTA toegezonden. TNT Post heeft een kwaliteitscijfer van 95,2% gerapporteerd voor de brieven die tegen enkelstuks tarief worden aangeboden voor vervoer binnen Nederland via de standaard overnight service (hierna: de gewone post). Het postvervoer van deze categorie brieven staat in deze zaak centraal. 3.2. Indien TNT Post een kwaliteitscijfer bekend maakt, betreft dat een zogenaamd gewogen gemiddelde. Het gewogen gemiddelde betreft een correctie van het ongewogen gemiddelde. Het ongewogen gemiddelde wordt bepaald door het aantal binnen één dag bezorgde proefbrieven te delen door het totaal aantal bezorgde proefbrieven. De uitkomst van die deling vormt het gemiddeld aantal op tijd bezorgde proefbrieven. Het gewogen gemiddelde wordt bepaald na ‘weging’ van het ongewogen gemiddelde, waarbij betekenis wordt toegekend aan verschillende omstandigheden waarmee TNT Post zich bij de postbezorging ziet geconfronteerd. Zo kunnen er verschillen zijn per regio, per gewicht, al naar gelang de adressering handgeschreven of niet handgeschreven is, geografische omstandigheden, de dag waarop de brief wordt aangeboden en de periode waarin dat plaatsvindt. 3.3. Ten aanzien van het vervoer van de gewone post heeft TNT Post in 2006, 2007 en 2008 aan OPTA een kwaliteitscijfer van 95,9%, 95,6% respectievelijk 95,5% gerapporteerd. In een persbriefing van 16 september 2010 heeft TNT Post opgenomen dat het kwaliteitscijfer voor het vervoer van de gewone post over de maanden januari t/m augustus 2010 95,1% bedraagt. 3.4. Op basis van de door TNT Post gerapporteerde gegevens heeft OPTA vastgesteld dat het ongewogen gemiddelde van de metingen ten aanzien van het verzenden van de gewone post 94,8% bedraagt. 3.5. Het zogenaamde betrouwbaarheidsinterval voor het kwaliteitscijfer terzake het vervoer van de onderhavige categorie brieven ligt tussen 94,9% en 95,5 %. Het betrouwbaarheidsinterval vormt de cijfermatige weergave van het antwoord op de vraag hoe betrouwbaar de op basis van werkelijke metingen getrokken conclusie is. 3.6. Op 12 augustus 2010 heeft OPTA een brief aan TNT Post gestuurd met als onderwerp “onderzoek postbezorging”. In deze brief schrijft OPTA aan TNT Post dat OPTA in de afgelopen maanden een onderzoek heeft uitgevoerd naar de postbezorging door TNT Post. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft OPTA besloten TNT Post een waarschuwing te geven voor het gebruik van steunpunten op de wijze waarop dat door TNT Post wordt gedaan. Daarnaast verzoekt OPTA TNT Post om nadere informatie met betrekking tot het gebruik van steunpunten te leveren en ook, naar aanleiding van recente berichtgeving in de media over incidenten met betrekking tot het wegooien van poststukken, informatie te verstrekken over de maatregelen die zij ter voorkoming hiervan neemt. In dit laatste verband schrijft OPTA aan TNT Post: “Het college onderschrijft het belang van het door TNT Post aangekondigde interne onderzoek naar het weggooien van post in Haarlem, maar heeft ook zelf de behoefte zich een beeld te vormen met betrekking tot de omvang van de frequentie van de in de berichten genoemde voorvallen…”. 3.7. TNT Post heeft bij brieven van 16 augustus en 2 september 2010 op deze brief van 12 augustus 2010 van OPTA gereageerd. Op 20 augustus 2010 heeft voorts een bespreking plaatsgevonden in het kader van het in het citaat genoemde onderzoek tussen vertegenwoordigers van OPTA en TNT Post. 3.8. Bij brief van 13 september 2010 heeft OPTA aan TNT Post een aantal vragen gesteld over de kwaliteit van de postbezorging. OPTA verwijst daarbij onder meer naar (pers)berichten over vermeende tekortschietende kwaliteit van de postbezorging in Rotterdam en een brief die TNT Post naar aanleiding daarvan aan de postbezorgers heeft gestuurd. OPTA schrijft aan TNT Post dat hij de berichtgeving rondom de kwaliteit van de postbezorging, zoals reeds aangegeven in haar brief van 12 augustus 2010, “nauwlettend volgt” en dat de problematiek die uit de verschillende persberichten naar voren komt, hem “zorgen baart”. 3.9. Op 14 september 2010 is een artikel verschenen in de papieren editie en op de website van De Telegraaf onder de titel “Opta onderzoekt falende postbezorging TNT”. In dit artikel staat, voor zover relevant, onder meer: “Post- en telecomwaakhond Opta blijkt al sinds eind vorig jaar onderzoek te doen naar de falende postbezorging van TNT. Berichten in De Telegraaf vormden gisteren nieuwe aanleiding voor de postautoriteit om kritische vragen te stellen aan TNT Post. De Telegraaf onthulde gisteren dat het bedrijf in een brief aan zijn eigen personeel erkent dat het in sommige regio’s er niet in slaagt de post tijdig te bezorgen (…). Opmerkelijk genoeg werd dit weekend nog door TNT ontkend dat er enig Opta-onderzoek naar de postbezorging zou lopen … Maar dat de top van TNT geen weet heeft van het onderzoek is volgens een woordvoerster van Opta onmogelijk. (…) “TNT is wettelijk verplicht om brieven zes dagen per week de volgende dag te bezorgen. Op jaarbasis moet 95% van alle bezorgde brieven aan die norm voldoen. De vraag is nu of TNT Post deze norm nog wel haalt”, aldus de woordvoerster.” Soortgelijke berichten verschenen op en rond de zelfde datum ook via andere media. 3.10. De VARA (ten behoeve van het programma Zembla) heeft OPTA op grond van de Wob verzocht om verstrekking van documenten over en van het onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging. OPTA heeft TNT Post over dit verzoek geïnformeerd en haar in de gelegenheid gesteld aan te geven welke documenten en gegevens volgens TNT Post bedrijfsvertrouwelijk waren en niet openbaar gemaakt zouden mogen worden. OPTA heeft in zijn beslissing op het Wob-verzoek de opvatting van TNT Post daarover geheel gevolgd. Op 17 oktober 2010 heeft OPTA op zijn website het “besluit op WOB-verzoek van de VARA om correspondentie omtrent onderzoek postbezorging TNT Post” geplaatst. In dit besluit staat, voor zover relevant, het volgende: “Documentaireprogramma Zembla van de VARA heeft op basis van de Wet openbaarheid van bestuur verzocht om verstrekking van correspondentie omtrent het onderzoek van OPTA naar de postbezorging door TNT Post. In beginsel doet OPTA, in het belang van het onderzoek en ter bescherming van eventuele belangen van derden, geen mededelingen over lopende onderzoeken. Omdat al via berichten in de media en informatie aan het parlement bekend is geworden dat OPTA met een dergelijk onderzoek bezig is, ziet OPTA geen reden om de gevraagde correspondentie niet openbaar te maken, met uitzondering van (bedrijfs)vertrouwelijke informatie. OPTA beschikt naast deze correspondentie ook over een onderzoeksdossier met documenten over het feitelijk verrichte onderzoek, maar dit wordt niet openbaar gemaakt in het belang van het goed kunnen uitoefenen van toezicht.” 3.11. Op 9 november 2010 heeft drs. [A], destijds hoofd afdeling markten van OPTA, een presentatie gehouden tijdens een seminar over de Document Life Cycle. In deze presentatie heeft de heer [A] aan het publiek medegedeeld dat door OPTA een onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging werd uitgevoerd, dat TNT Post van mening is aan de bezorgeis te voldoen en dat OPTA dat checkt. 3.12. OPTA heeft de in 3.1. genoemde rapportage beoordeeld en zijn oordeel op 22 december 2010 aan TNT Post toegezonden. OPTA heeft daarbij aan TNT Post medegedeeld over te zullen gaan tot openbaarmaking van het oordeel op grond van artikel 8 van de Wob. Nadat TNT Post bij brief van 29 december 2010 zowel tegen de inhoud van het oordeel als de voorgenomen openbaarmaking daarvan bezwaar had gemaakt, heeft OPTA op 14 januari 2011, met inachtneming van de door TNT Post gemaakte opmerkingen, een “Aangepast oordeel over de uitvoering van de universele dienst door TNT Post wat betreft de norm voor het postvestigingenbeleid en de kwaliteit van het postvervoer binnen Nederland in het jaar 2009” vastgesteld (hierna: het Aangepast Oordeel). Dit oordeel luidt, voor zover relevant, als volgt: “3.5.2 Oordeel college (…) 28. Het college concludeert dat op basis van de rapportage niet met zekerheid kan worden gesteld dat TNT Post voldoet aan de in de Postwet opgenomen wettelijke norm voor de overkomstduur van brieven van ten minste 95%. TNT Post heeft in haar brief van 29 december 2010 gesteld dat deze conclusie van het college feitelijk onjuist is. Zij is van mening dat het college bij zijn beoordeling het door TNT Post gerapporteerde gewogen cijfer van 95,2% als onomstreden uitgangspunt dient te nemen en dat op basis hiervan TNT Post aan de norm voldoet. Het college zal bij de hierna te noemen gronden voor zijn conclusie daarom ook ingaan op de mening van TNT Post. 29. Ten eerste komt het ongewogen gemiddelde van de metingen uit op 94,8%. Dit is het gemiddelde van de daadwerkelijke meting, zonder een extra weging naar bijvoorbeeld de verzenddag. Dit gemiddelde ligt onder de norm van 95%. TNT Post geeft aan dat het college geen uitleg geeft omtrent hoe hij tot dit cijfer is gekomen. Verder geeft zij aan dat het noodzakelijk is wegingen en herwegingen uit te voeren en dat de systematiek al eerder met het college is besproken. Het college bestrijdt niet dat de metingen gewogen dienen te worden. Het college wijst er daarentegen wel op dat het ongewogen cijfer, zoals dat op basis van de door TNT Post aan het college geleverde tabel kan worden berekend (…), één van de indicatoren is, die het college tot de conclusie brengen dat niet met zekerheid kan worden gesteld dat de norm gehaald is. Ten tweede ligt de ondergrens van het 95%-betrouwbaarheidsinterval onder de norm van 95%. Dit betekent dat niet met 95% zekerheid kan worden gesteld dat de norm daadwerkelijk gehaald wordt. Ook deze conclusie van het college acht TNT Post onjuist en onzorgvuldig en in strijd met de eerder door het college gevolgde benadering. TNT geeft daarbij aan dat het in de statistiek algemeen gebruik is dat een berekend gemiddelde cijfer als beste benadering van de werkelijkheid wordt beschouwd en dat dit al eerder aan het college is gecorrespondeerd. Het college deelt de mening van TNT Post dat het gebruik is het gemiddelde als uitgangspunt te nemen. Het college wijst er evenwel op dat het in de statistiek juist ook gebruikelijk is om bij het meten, zoals in dit geval ook de EN-norm vereist, een 95%-betrouwbaarheidsinterval te berekenen. Hierdoor kan worden bepaald in welke mate het genoemde gemiddelde de werkelijkheid evenaart. Indien er zeer weinig metingen worden verricht zal dit interval groter worden (de zekerheid is kleiner). Als daarentegen zeer veel metingen worden verricht zal het interval kleiner zijn. Door meer metingen te verrichten kan TNT Post de zekerheid vergroten, maar dit brengt uiteraard wel hogere kosten met zich mee. Het college heeft het interval op basis van de gerapporteerde metingen beoordeeld en komt daarom tot de conclusie dat niet met voldoende zekerheid (in het geval van dit interval met 95% zekerheid) kan worden vastgesteld dat TNT Post aan de norm voldoet. Voor zover dat in dit verband al relevant zou zijn, valt niet in te zien waarom hier sprake zou zijn van strijdigheid met eerder door het college gevolgde benaderingen. 31. Verder heeft het college TNT Post in zijn vorige oordeel verzocht, om een uitsplitsing te geven naar bezorgdagen naast de gebruikelijke uitsplitsing, zodat het college een beter beeld kan krijgen van de overkomstduur cijfers. Het college kan de stap die TNT Post maakt van de meting naar een gewogen kwaliteitscijfer echter niet zelf maken. Hij beschikt namelijk niet over de wegingsinformatie. TNT heeft niet aan dit verzoek voldaan. TNT Post geeft in de brief van 29 december 2010 aan dat het college wel degelijk beschikt over het bronbestand waarin ook de uitsplitsing naar kwaliteit van bezorgdagen is opgenomen. Het college constateert echter dat dit bronbestand niet de weging naar de bezorgdagen bevat en dat hij daardoor dus niet de beoogde gewogen uitsplitsing kan maken. 32. Het college wijst er verder op dat het kwaliteitscijfer van brieven met de standard overnight service (brieven tegen enkelstukstarief) de afgelopen jaren gedaald is. In 2007, 2008 en 2009 zijn deze percentages respectievelijk 95,6%, 95,5% en 95,2%. Het college vraagt ook aandacht voor deze dalende trend.” In het Aangepast Oordeel heeft OPTA opgenomen dat het antwoord op de vraag of handhavend tegen TNT Post zal worden opgetreden mede afhangt van de resultaten van het lopende onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging door TNT Post. 3.13. OPTA heeft TNT Post gewezen op de mogelijkheid om publicatie te voorkomen door een voorlopige voorziening te vragen bij de bestuursrechter. TNT Post heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Wel heeft zij bij brief van 20 januari 2011 (pro forma) bezwaar gemaakt tegen de openbaarmaking van het Aangepast Oordeel van OPTA. 3.14. OPTA heeft het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op 4 februari 2011 op zijn website gepubliceerd. OPTA heeft het Aangepast Oordeel aan de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie gestuurd. 3.15. OPTA heeft naar aanleiding van de publicatie van het Aangepast Oordeel geen persbericht doen uitgaan. De woordvoerster van OPTA heeft wel vragen van journalisten beantwoord. Begin februari 2011 verschenen diverse artikelen in de media met koppen als “Opta tikt TNT op vingers om slechtere bezorging” (Algemeen Dagblad, 5 februari 2011) en “Opta twijfelt aan bezorgkwaliteit van TNT” (Telegraaf, 8 februari 2011). 3.16. TNT Post heeft op 11 februari 2011 aanvullende gronden van bezwaar ingediend. Volgens het bezwaarschrift van TNT Post dient publicatie achterwege te blijven gelet op artikel 10 lid 2 aanhef en onder g van de Wob. 3.17. TNT Post heeft OPTA bij brief van 21 maart 2011 verzocht om de behandeling van het bezwaarschrift aan te houden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige civiele procedure. OPTA heeft in dit verzoek bewilligd. 4.1. TNT Post vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat het Aangepaste oordeel van OPTA onjuist en misleidend en derhalve onrechtmatig is omdat daarin ten onrechte en op misleidende wijze wordt gesteld dat (i) niet zeker is of TNT Post over het jaar 2009 aan de kwaliteitsnorm van de UPD zou hebben voldaan en/of (ii) de kwaliteit van het postvervoer de afgelopen jaren zou zijn gedaald en/of (iii) daarin ten onrechte en op misleidende wijze wordt verwezen naar handhavende maatregelen en/of een lopend onderzoek van OPTA naar de postbezorging door TNT Post; II. te verklaren voor recht dat OPTA onrechtmatig jegens TNT Post heeft gehandeld door in de media uitlatingen te doen over een lopend onderzoek naar “falende postbezorging” althans door (i) TNT Post niet vooraf over het bestaan en de inhoud van dat onderzoek op de hoogte te stellen en/of (ii) TNT Post niet de gelegenheid te bieden om haar zienswijze kenbaar te maken en/of (iii) onvoldoende voorbehoud te maken ten aanzien van de ontvangen signalen; III. te verklaren voor recht dat OPTA onrechtmatig jegens TNT Post heeft gehandeld door na publicatie van het Aangepaste oordeel uitlatingen in de media te doen over de dalende kwaliteit van de postbezorging door TNT Post; IV. OPTA te verbieden om in de toekomst op enige wijze publieke uitingen te doen die erop neerkomen dat (i) niet zeker is of TNT Post over het jaar 2009 aan de wettelijke norm voor de kwaliteit van de UPD heeft voldaan of (ii) de kwaliteit van het postvervoer de afgelopen jaren zou zijn gedaald en voorts OPTA te verbieden in de media uitlatingen te doen over lopend onderzoek naar de postbezorging van TNT Post; V. OPTA te gebieden het Aangepaste oordeel van zijn website te verwijderen althans – kort gezegd – OPTA te gebieden binnen één week na datum van dit vonnis gedurende zes maanden een rectificatie op zijn website te plaatsen inhoudende dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het Aangepaste oordeel onjuist, misleidend en derhalve onrechtmatig is omdat TNT Post wel degelijk heeft voldaan aan de wettelijke norm voor tijdige postbezorging en er evenmin sprake is van een dalend kwaliteitscijfer voor het postvervoer; VI. OPTA te gebieden om – kort gezegd – voormelde rectificatietekst binnen één week na datum van dit vonnis in de zaterdageditie van een aantal landelijke dagbladen te plaatsen; VII. OPTA te gebieden om – kort gezegd – voormelde rectificatietekst binnen één week na datum van dit vonnis te zenden aan het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie ter attentie van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie; VIII. te bepalen dat OPTA een dwangsom verbeurt van € 30.000,-- voor iedere keer dat hij in strijd handelt met het onder IV geformuleerde verbod en voorts een dwangsom van € 10.000,-- verbeurt voor iedere dag dat OPTA geen gevolg geeft aan het onder V en/of VI en/of VII geformuleerde gebod; IX. OPTA te veroordelen tot vergoeding van de door TNT Post als gevolg van het onrechtmatig handelen van OPTA als bedoeld onder I, II en/of III geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; X. OPTA te veroordelen in de proceskosten. 4.2. Uit de formulering door TNT Post van haar vorderingen blijkt reeds dat deze zijn gegrond op vermeend onrechtmatig handelen van OPTA. 4.3. OPTA voert gemotiveerd verweer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.1. Het geschil van partijen bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste is in geschil of het vaststellen en vervolgens publiceren door OPTA van het Aangepast Oordeel onrechtmatig handelen van OPTA jegens TNT Post oplevert (A). Ten tweede strijden partijen over de vraag of OPTA, afgezien van het publiceren van het Aangepast Oordeel, publieke uitlatingen heeft gedaan die een onrechtmatig karakter hebben (B). A. Aangepast Oordeel (vorderingen TNT Post sub I, IV-VII) Bevoegdheid burgerlijke rechter 5.2. De rechtbank stelt voorop dat de burgerlijke rechter, die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een hem voorgelegde, op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, zich behoort te onthouden van niet-ontvankelijkverklaring van de eisende partij op de grond dat deze ook de mogelijkheid ten dienste staat om langs bestuursrechtelijke weg aan de gewraakte gedragingen van de gedaagde partij een einde te doen maken (o.a. HR 17 september 1982, NJ 1983, 278 en HR 28 september 2007, NJ 2007, 521). Dit geldt onverkort voor de onderhavige vorderingen van TNT Post tegen OPTA. 5.3. Het besluit van OPTA tot publicatie van het Aangepast Oordeel is gebaseerd op artikel 8 van de Wob en is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (o.a. ABRvS 2 februari 2011, LJN: BP2847). Zoals onder 3.13 vermeld heeft TNT Post bezwaar aangetekend tegen dit besluit, doch heeft zij om haar moverende redenen niet getracht om publicatie van het Aangepast Oordeel te voorkomen door een voorlopige voorziening aan te vragen bij de bestuursrechter. De bezwaarprocedure is stilgelegd in afwachting van de uitkomst van deze civiele procedure. Dit brengt mee dat in de onderhavige procedure er van moet worden uitgegaan dat publicatie van het Aangepast Oordeel, in ieder geval voor zover gebaseerd op de Wob, rechtmatig is geschied. Het Aangepast Oordeel als zodanig betreft een bestuurlijk rechtsoordeel en is, anders dan het besluit tot publicatie, geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Niet is gebleken dat dit bestuurlijk rechtsoordeel met een appellabel besluit gelijk is te stellen (en ook OPTA stelt zich niet op dit standpunt). TNT Post heeft toegelicht dat zij een rechterlijk oordeel wenst te verkrijgen over de vraag of het vaststellen van het Aangepast Oordeel al dan niet rechtmatig jegens TNT Post is. De rechtbank overweegt dat in het kader van de toetsing van het publicatiebesluit door de bestuursrechterlijke (voorzieningen)rechter aan artikel 10 lid 2 aanhef en onder g van de Wob de inhoud van het Aangepast Oordeel betrokken kan - en naar alle waarschijnlijkheid - zal worden, doch dat de vraag of het Aangepast Oordeel al dan niet rechtmatig is binnen dit toetsingskader geen zelfstandige rol speelt. Nu niet gezegd is dat hetgeen TNT Post in de onderhavige procedure vordert, bij de administratieve rechter had kunnen of kan verkrijgen, is ook om die reden in deze zaak een rol voor de civiele rechter weggelegd. Aangepast Oordeel rechtmatig? 5.4. Partijen zijn het er over eens dat de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet zo moet worden uitgelegd dat gemiddeld 95% van de werkelijk, feitelijk voor binnenlands vervoer aangeboden brieven tegen enkelstuks tarief de volgende dag moet zijn bezorgd. De rechtbank onderschrijft deze uitleg. Partijen zijn het er ook over eens dat de vraag of dit percentage ook in werkelijkheid wordt gehaald, niet met volledige nauwkeurigheid kan worden nagegaan omdat niet iedere brief kan worden gevolgd. Metingen door TNT Post, op basis van de door OPTA geaccordeerde meet- en weegsystematiek en de tussen partijen overeengekomen uitgangspunten, dienen deze werkelijkheid te benaderen. Tussen partijen is niet in geschil dat de metingen op grond waarvan TNT Post haar kwaliteitscijfers heeft bepaald deugdelijk zijn verricht. 5.5. De kern van het geschil laat zich als volgt samenvatten. - TNT Post is van mening dat OPTA het kwaliteitscijfer, zoals TNT Post dat over 2009 heeft gerapporteerd, als onomstreden uitgangspunt moet nemen bij de beoordeling of TNT Post aan de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet voldoet. - OPTA is daarentegen van mening dat het door TNT Post opgegeven cijfer van 95,2% zo dicht ligt bij de in artikel 16, zesde lid, van de Postwet genoemde ondergrens van 95%, dat hij niet zonder meer wil aannemen dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis van 95% heeft voldaan. Dit te meer nu a) het laagste percentage van het betrouwbaarheidsinterval kleiner is dan 95%, b) het ongewogen cijfer eveneens lager is dan 95% en c) het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt. Derhalve wenst OPTA inzage in de precieze wijze waarop TNT Post de berekeningsslag van het ongewogen gemiddelde van 94,8% naar het gewogen gemiddelde van 95,2% heeft gemaakt. OPTA stelt dat hij die inzage, ondanks verzoek daartoe, niet van TNT Post heeft gehad, waardoor hij de twijfel als uitgesproken in het Aangepast Oordeel behoudt. 5.6. Zoals hiervoor overwogen is OPTA de toezichthouder die is belast met het toezicht op de naleving door, onder meer, TNT Post van de regels gesteld bij of krachtens de Postwet, het Postbesluit 2009 en de Postregeling 2009. OPTA dient er derhalve op toe te zien dat TNT Post zich houdt aan de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet. De wet noch haar ontstaansgeschiedenis biedt aanknopingspunten voor de conclusie dat OPTA, in het kader van zijn toezichthoudende taak, geen beoordelingsvrijheid meer toekomt zodra TNT Post een kwaliteitscijfer aan hem heeft gerapporteerd dat volgens haar, TNT Post, op een juiste wijze tot stand is gekomen. Blijkens de in 2.4 geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting “stelt het college op basis van de rapportages vast” of de universele postdienstverlener aan de kwaliteitseisen voldoet. In deze passage kan, anders dan door TNT Post betoogd, niet worden gelezen dat OPTA gehouden is een kwaliteitscijfer zoals dat in de rapportage is opgenomen, als onomstreden uitgangspunt bij zijn beoordeling te nemen. OPTA heeft als toezichthouder een eigen verantwoordelijkheid om te beoordelen of (het kwaliteitscijfer in) de door TNT Post verstrekte rapportage een betrouwbare inschatting van de werkelijkheid vormt of niet, ook indien de rapportage volgens de wettelijke eisen is opgemaakt en de goedkeuring heeft van de accountant van zowel TNT Post als OPTA. 5.7. OPTA kon derhalve in redelijkheid tot het oordeel komen dat op basis van de rapportage van TNT Post niet met zekerheid kon worden gezegd dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis voldeed. Onbestreden is immers (i) dat het ongewogen gemiddelde lager is dan 95% (zie 3.4.) (ii) dat de ondergrens van het betrouwbaarheidsinterval ligt onder de 95% (3.5.) en (iii) dat het kwaliteitscijfer in de jaren 2006, 2007 en 2008 een dalende trend vertoont en het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt (3.3.). OPTA heeft de relevantie van deze omstandigheden voor de vaststelling van zijn oordeel voldoende toegelicht. Verder is, mede op basis van het verhandelde ter zitting, voldoende komen vast te staan dat TNT Post OPTA niet heeft voorzien van de informatie die OPTA nodig achtte om de door TNT Post gemaakte vertaalslag van het ongewogen gemiddelde van 94,8% naar het gewogen gemiddelde van 95,2% te kunnen narekenen en op die wijze controleren. 5.8. Anders dan TNT Post stelt, staat in het Aangepast Oordeel niet dat de “kwaliteit” van het postvervoer in de afgelopen jaren zou zijn gedaald, maar dat het “kwaliteitscijfer” van bezorging van de gewone post de afgelopen jaren gedaald is. Al aangenomen dat met het laatste ook het eerste een gegeven is, merkt de rechtbank op dat de daling in de gemeten percentages volgt uit de onder 3.3. weergegeven feiten. Overigens vermeldt het Aangepast Oordeel niet dat TNT Post niet aan de bezorgeis voldoet, maar slechts dat er onzekerheid over bestaat dat dit het geval is. Gezien hetgeen onder 5.7 is overwogen is die onzekerheid niet onbegrijpelijk. 5.9. TNT Post heeft verder aangevoerd dat OPTA in het Aangepast Oordeel een verband legt met een lopend onderzoek door aan te geven dat de vraag of handhavend jegens haar zal worden opgetreden met betrekking tot het jaar 2009 zal afhangen van de resultaten van het nog lopende onderzoek naar de postbezorging door TNT Post. Deze uitlating is in strijd met de eigen beleidsregels van OPTA inzake openbaarmaking en wekt het onjuiste beeld op dat TNT Post in 2009 de 95% norm niet zou hebben gehaald, aldus TNT Post. 5.10. De rechtbank begrijpt uit het Aangepast Oordeel dat OPTA beantwoording van de vraag of dit oordeel aanleiding geeft tot handhavend optreden (mede) laat afhangen van het onderzoek naar de postbezorging zoals dat in 2010 in gang is gezet (3.12. onderaan). Hoe deze uitlating het beeld zou opwekken dat TNT Post in 2009 niet aan de bezorgeis heeft voldaan, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Zolang OPTA geen mededelingen doet over de inhoud van het onderzoek - en gesteld noch gebleken is dat hij dit in het Aangepast Oordeel heeft gedaan - doch enkel mededeelt dat er een onderzoek is ingesteld, handelt hij ook niet in strijd met haar beleidsregels. 5.11. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het vaststellen van het Aangepast Oordeel van 14 januari 2011 door OPTA niet misleidend is of anderszins een onrechtmatig handelen van OPTA jegens TNT Post oplevert. Ook het publiceren van dit oordeel levert, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, geen onrechtmatig handelen van TNT Post op. De vorderingen van TNT Post sub I, IV, V, VI en VII liggen derhalve voor afwijzing gereed. B. Overige publieke uitlatingen van OPTA (vorderingen sub II en III) Publieke uitlatingen OPTA voorafgaand aan het Aangepast Oordeel 5.12. Volgens TNT Post heeft OPTA onrechtmatig jegens haar gehandeld door in de media uitlatingen te doen over een lopend onderzoek naar “falende postbezorging”, althans door (i) TNT Post niet vooraf over het bestaan en de inhoud van dat onderzoek op de hoogte te stellen en/of (ii) TNT Post niet de gelegenheid te bieden om haar zienswijze kenbaar te maken en/of (iii) onvoldoende voorbehoud te maken ten aanzien van de ontvangen signalen. Het gaat TNT Post om (gestelde) uitlatingen in de media op 14 september 2010 (zie 3.9.), uitlatingen op de website van OPTA op 17 oktober 2010 (zie 3.10.) en een presentatie van OPTA op een seminar op 9 november 2010 (zie 3.11.). 5.13. OPTA heeft de stellingen van TNT Post als volgt betwist. De bevestiging dat OPTA onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging uitvoerde, staat los van het Aangepast Oordeel. OPTA heeft in september 2010 de term “falende postbezorging” niet in de mond genomen. Hij heeft uitsluitend bevestigd dat een onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging werd uitgevoerd. Deze bevestiging was een reactie op vragen van journalisten over berichten met betrekking tot problemen rond de postbezorging, welke berichten het gevolg waren van onder meer interne brieven van TNT Post. OPTA heeft geen enkele mededeling over de inhoud van het onderzoek gedaan en is op geen enkele wijze vooruit gelopen op de resultaten van het onderzoek, zodat van een “onvoldoende voorbehoud” ten aanzien van “de ontvangen signalen” geen sprake is. TNT Post was in ieder geval vanaf het moment dat zij de brief van OPTA van 12 augustus 2010 (zie 3.6.) ontving, op de hoogte van het gegeven dat OPTA onderzoek deed naar mogelijke problemen rond de postbezorging. Mede gezien de zeer beperkte inhoud van de mededeling van OPTA, te weten uitsluitend de mededeling dat er een onderzoek liep, was er geen noodzaak om TNT Post in de gelegenheid te stellen haar zienswijze te geven over de vraag of OPTA kon bevestigen dat er onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging werd uitgevoerd. 5.14. TNT Post heeft vervolgens nagelaten om, in reactie op deze gemotiveerde betwisting door OPTA, concrete feiten of omstandigheden te stellen die – indien bewezen – tot de conclusie kunnen leiden dat OPTA in de media uitlatingen heeft gedaan over een lopend onderzoek naar “falende postbezorging”. De vordering sub II faalt derhalve bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke onderbouwing. Publieke uitlatingen OPTA na het Aangepast Oordeel 5.15. Volgens TNT Post heeft OPTA eveneens onrechtmatig jegens haar gehandeld door na de publicatie van het Aangepaste Oordeel uitlatingen in de media te doen over “de dalende kwaliteit van de postbezorging door TNT Post”. Het gaat volgens TNT Post dan om de inhoud van de krantenberichten zoals onder 3.15. genoemd. 5.16. OPTA heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat hij niet actief publiciteit heeft gezocht. De uitlatingen van OPTA zijn beperkt tot de publicatie van het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op zijn website alsmede de mondelinge beantwoording door de woordvoerster van OPTA van vragen over deze publicatie van enkele journalisten. De woordvoerster heeft niet gesproken over een “dalende kwaliteit van de postbezorging” of woorden van soortgelijke aard of strekking in de mond genomen. De desbetreffende journalisten, niet OPTA, zijn verantwoordelijk voor de krantenkoppen, aldus OPTA. 5.17. TNT Post heeft vervolgens nagelaten om, in reactie op deze gemotiveerde betwisting door OPTA, concrete feiten of omstandigheden te stellen die – indien bewezen – tot de conclusie kunnen leiden dat OPTA zich in de media heeft uitgelaten over een “dalende kwaliteit van de postbezorging”. Daarbij is van belang dat OPTA niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de berichtgeving in de media over zijn uitlatingen door derden. De vordering sub III faalt derhalve eveneens bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke onderbouwing. De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt TNT Post in de proceskosten, aan de zijde van OPTA tot op heden begroot op € 1.924,00, 6.3. verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.M. van Dijk, mr. J.W. Bockwinkel en mr. M. Nijenhuis en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012. 5.18. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van TNT Post in al haar onderdelen moet worden afgewezen. proceskosten 5.19. TNT Post zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waaronder begrepen de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van OPTA worden begroot op: - griffierecht € 568,00 - salaris advocaat € 1.356,00 (3,0 punt × tarief € 452) Totaal € 1.924,00