ECLI:NL:RBSGR:2012:BX3435

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/5111 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2012 in de zaak tussen het College van Bestuur van de Technische Universiteit Delft, te Delft, eiser (gemachtigde: prof. mr. T. Barkhuysen, advocaat te Amsterdam), en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder (gemachtigden: mr. D.W. Mulder en mr. B.J. de Koning). Bij besluit van 21 september 2010 heeft verweerder een aan eiser beschikbaar gesteld subsidiebedrag van € 25.000.000,00 teruggevorderd. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 28 oktober 2010 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Eiser is gehoord omtrent zijn bezwaar door verweerder op 4 april 2011. Bij besluit van 10 mei 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 14 juni 2011 en van gronden voorzien bij brief van 14 juli 2011, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens bij brief van 26 augustus een verweerschrift ingediend. De zaak is op 11 juni 2012 ter zitting behandeld. Eiser en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens waren ter zitting aanwezig D.J. van den Berg, voorzitter van eiser, mr. I.R. Viertelhuizen en mr. J.J. Nuijten, namens eiser en B.K. van Zanen en E.F.M. van Manen namens verweerder. De rechtbank 's-Gravenhage verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit van 10 mei 2011, kenmerk DUO/OND-2011/28079M; verklaart het bezwaar gegrond; herroept het primaire besluit van 21 september 2010, kenmerk HO&S/2010/189213; bepaalt dat verweerder de door eiser in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte proceskosten ad € 874,00 aan eiser moet vergoeden; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 874,00, welke kosten verweerder aan eiser moet vergoeden; bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 302,00 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Kouwenhoven, mr. D. Biever en mr. dr. Th.L. Bellekom in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Op 28 november 2008 heeft verweerder eiser per brief het volgende meegedeeld: "Op 13 mei van dit jaar werd de faculteit Bouwkunde van de Technische Universiteit Delft getroffen door een catastrofale brand als gevolg van kortsluiting. Uw universiteit heeft het onderwijs en onderzoek aan de faculteit al weer op 19 mei hervat. Door uw inspanning zijn in de buurt van het oude faculteitsgebouw twee grote tenten neergezet waar het projectonderwijs wordt gegeven en in zalen verspreid over de universiteit worden colleges aan studenten Bouwkunde gegeven. Daarnaast zijn over de campus ongeveer honderd vijftig flexibele werkplekken voor het personeel ingericht en is in de afgelopen periode tijdelijke huisvesting gerealiseerd voor de periode waarin de nieuwe faculteit Bouwkunde zal worden gebouwd. Vanaf deze plaats wil ik mijn waardering uitspreken over de inzet en de veerkracht die de studenten, personeel en andere betrokkenen hebben getoond in de periode na de brand. Tijdens de Architectuur Biënnale in Venetië heb ik aangekondigd dat de overheid zal bijdragen aan de kosten van de nieuwbouw. Doel van deze bijdrage is de TUD in staat te stellen een nieuw faculteitsgebouw te realiseren dat een architectonisch icoon zal vormen dat een bijzondere positie inneemt in stedenbouwkundig opzicht. De universiteit heeft in dit kader een prijsvraag uitgeschreven waarmee studenten, architecten en stedenbouwers worden uitgedaagd om tot ideeën voor het onderwijsgebouw van de toekomst en haar positie in het stedelijk netwerk te komen. De bijdrage van OCW bedraagt € 25.000.000 en zal met de rijksbijdragebrief 2008 aan uw universiteit beschikbaar worden gesteld. Ik wens u veel succes met de realisering van het nieuwe faculteitsgebouw." In de op 4 december 2008 aan eiser gezonden rijksbijdragebrief is de bijdrage verwerkt. 2. Bij brief van 25 januari 2010 heeft eiser verweerder geïnformeerd over de in verband met de noodzakelijke herhuisvesting genomen maatregelen en beslissingen op korte, middellange en lange termijn. De door eiser gekozen oplossing voor de middellange termijn was het huisvesten van de faculteit Bouwkunde (de faculteit) in het eerder door eiser verkochte hoofdgebouw van de universiteit aan de Julianalaan in Delft. In de periode van juni 2008 tot en met augustus 2008 is het gebouw geschikt gemaakt voor de ontvangst van studenten en in de periode tot en met maart 2009 is het gebouw verder verbouwd. Voor de lange termijn wil eiser de huisvesting van de faculteit in het gebouw aan de Julianalaan continueren. Hiertoe voert eiser overleg met gemeente en eigenaar, maakt eiser een vervolgprogramma van investeringen en maakt eiser een plan voor uitbreiding van het gebouw. 3. Bij brief van 25 juni 2010 heeft verweerder eiser bericht dat verweerder ten aanzien van de door eiser gemaakte keuze een zorgvuldige afweging wil maken. Bij brief van 21 september 2010 heeft verweerder, met als motivering dat eiser na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, het volledige aan eiser ter beschikking gestelde bedrag teruggevorderd op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij het besluit van 28 november 2008 subsidie is verleend voor nieuwbouw van een faculteitsgebouw. Door geen nieuw faculteitsgebouw te bouwen, maar een bestaand gebouw te verbouwen heeft eiser zich na de subsidievaststelling niet gehouden aan de subsidieverplichtingen. Verweerder is daarom bevoegd de subsidievaststelling te wijzigen op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb. Verweerder stelt dat in het onderhavige geval tevens sprake is van een onjuiste subsidievaststelling als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Hoewel in het besluit van 21 september 2010 (en in het bestreden besluit) een uitdrukkelijke wijziging van de subsidievaststelling niet met zoveel woorden is genoemd, had eiser kunnen en moeten lezen dat de subsidie € 25 miljoen lager is vastgesteld, waarmee de grond voor terugvordering is gegeven. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel geen sprake is, nu verweerder niet heeft ingestemd met de gewijzigde plannen en in persoonlijke contacten tussen een medewerker van verweerders ministerie en de voorzitter van eiser al in april 2010 is gewaarschuwd voor de gevolgen van de uitvoering van de plannen. Van een kennelijk onredelijk gebruik van de discretionaire bevoegdheid tot terugvordering is geen sprake, omdat eiser zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen tot investering in de verbouw, de beslissing tot terugvordering geheel los staat van de noodzakelijke bezuinigingen op de kosten van onderwijs en van ernstige financiële gevolgen voor eiser geen sprake is. 5. In beroep heeft eiser aangevoerd dat de terugvordering ten onrechte niet is voorafgegaan door een wijziging van de subsidieverlening, zodat voor de terugvordering geen grond bestaat. Voorts voert eiser aan dat van een aan de subsidieverlening verbonden verplichting tot nieuwbouw geen sprake was, en, voor zover het de bedoeling was van verweerder een dergelijke verplichting aan de subsidieverlening te verbinden, dit voor eiser niet kenbaar was. Uit de handelwijze van verweerder, bijvoorbeeld rond de voor het nieuwe faculteitsgebouw uitgeschreven prijsvraag, is uitdrukkelijk gebleken dat verweerder bekend was met de mogelijkheid van verbouw van een bestaand pand tot het nieuwe faculteitsgebouw en dit, ook in verband met de subsidieverlening, acceptabel achtte. Voor zover aan de subsidieverlening al een verplichting was verbonden, kan deze, gelet op de inhoud van het besluit van 28 november 2008, niet méér inhouden dan het realiseren van een nieuw faculteitsgebouw dat een architectonisch icoon vormt. Aan deze verplichting is voldaan. De ingrijpende verbouwing van het gebouw aan de Julianalaan kan worden gekwalificeerd als nieuwbouw. Het nieuwe faculteitsgebouw heeft diverse nominaties en prijzen op architectuurgebied gekregen, zodat in ieder geval is voldaan aan de strekking van de verplichting. De terugvordering van de subsidie is, naar eiser stelt, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, nu verweerder van de plannen tot permanente huisvesting van de faculteit in het gebouw aan de Julianalaan op de hoogte was op een tijdstip dat deze plannen nog gewijzigd konden worden, maar heeft nagelaten eiser te wijzen op de gevolgen van de realisering van deze plannen voor de subsidieverlening. Eiser voert aan dat verweerder kennelijk onredelijk gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot terugvordering, gelet op de gevolgen van het besluit tot terugvordering voor eiser, het door de investering van het subsidiegeld bereikte resultaat, te weten huisvesting van de faculteit in een architectonisch icoon en behoud van een rijksmonument, en het gegeven dat de terugvordering lijkt te zijn ingegeven door de aan verweerder opgedragen bezuinigingen. Eiser beroept zich tenslotte op het gelijkheidsbeginsel. 6. De rechtbank stelt vast dat bij besluit van 28 november 2008 subsidie is verleend én vastgesteld op € 25 miljoen. Er is sprake van een besluit als bedoeld in artikel 4:43, eerste lid, van de Awb en daarmee van een aanspraak van eiser op betaling van het vastgestelde bedrag op grond van artikel 4:42 van de Awb. Dit betekent dat de terugvordering van de bij dit besluit verleende en vastgestelde subsidie behoort te worden voorafgegaan door een besluit, waarbij die verlening en vaststelling wordt gewijzigd. Een dergelijk besluit kan in dit geval alleen worden gekwalificeerd als een beslissing om terug te komen op het eerdere besluit. Verweerder heeft ten onrechte nagelaten een afzonderlijk besluit te nemen. Verweerder heeft weliswaar verwezen naar een aantal artikelen uit de Awb op grond waarvan verweerder bevoegd meent te zijn om tot terugvordering over te gaan, maar de aanspraak van eiser op betaling, ontstaan door het besluit van 28 november 2008, is hiermee niet te niet gedaan en van een onverschuldigde betaling, die op grond van artikel 4:57 van de Awb kan worden teruggevorderd is daarom geen sprake. De rechtbank wijst erop dat door het ontbreken van een besluit onduidelijk is of verweerder heeft willen terugkomen op het besluit tot subsidieverlening of alleen op de vaststelling van de (hoogte van de) subsidie en wat de door verweerder gekozen wettelijke basis is. Voorts behoort de bevoegdheid om terug te komen op een eerder besluit tot de discretionaire bevoegdheden van een overheidsorgaan, de uitoefening daarvan behoort te berusten op een evenredige belangenafweging. Het ontbreken van een besluit betekent dat niet kan worden nagegaan of de belangenafweging heeft plaatsgevonden en, indien deze is uitgevoerd, op de juiste wijze is uitgevoerd. Vorenstaande betekent dat voor terugvordering geen wettelijke basis bestaat, dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit behoort te worden vernietigd. 7. De rechtbank heeft vervolgens bezien of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit na vernietiging daarvan geheel of gedeeltelijk in stand te laten. Verweerder stelt dat aan eiser subsidie is verleend voor het bouwen van een nieuw gebouw ten behoeve van de faculteit. Door geen nieuwbouw te realiseren maar in plaats daarvan een bestaand gebouw te verbouwen heeft eiser zich niet gehouden aan de subsidieverplichtingen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het bouwen van een nieuw gebouw een verplichting is met betrekking tot de aard en omvang van de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend, als bedoeld in artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. De rechtbank overweegt dat uit de formulering van de brief van 28 november 2008 niet volgt dat een verplichting als bedoeld in artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is opgelegd. Gelet op de gevolgen die aan het niet voldoen aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen kunnen worden verbonden (de rechtbank wijst op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb) is eerst sprake van een dergelijke verplichting indien deze duidelijk als zodanig is opgelegd. Daarvan is in de brief van 28 november 2008 geen sprake. Ingevolge artikel 4:21, eerste lid van de Awb, wordt onder subsidie verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager. Het verrichten van bepaalde activiteiten is aldus een voorwaarde voor het rechtmatig ontvangen van subsidie. Het niet verrichten van de activiteiten, waarvoor de subsidie is verleend, kan daarom aanleiding zijn terug te komen op de beslissing om subsidie te verlenen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser op basis van de beschikking van 28 november 2008 gehouden was nieuwbouw te realiseren. De rechtbank overweegt dat de term nieuwbouw in de beschikking van 28 november 2008 slechts voorkomt in de zin "Tijdens de Architectuur Biënnale in Venetië heb ik aangekondigd dat de overheid zal bijdragen aan de kosten van de nieuwbouw". Het doel van de subsidie wordt vervolgens omschreven als: "de TUD in staat te stellen een nieuw faculteitsgebouw te realiseren dat een architectonisch icoon zal vormen dat een bijzondere positie inneemt in stedenbouwkundig opzicht." Mede gelet op hetgeen in de eerste alinea van de beschikking van 28 november 2008 is overwogen kan deze beschikking worden gelezen als subsidieverlening voor huisvesting van de faculteit in een voor de faculteit nieuw gebouw en dus niet noodzakelijkerwijs voor nieuwbouw van een gebouw. Nu een subsidieverlener beschikt over een veelvoud aan mogelijkheden om voorwaarden te stellen aan de te subsidiëren activiteiten en verplichtingen op te leggen aan subsidieontvangers, mag van de subsidieverlener ook worden verwacht dat hij, met gebruikmaking van die mogelijkheden, geen enkele twijfel laat bestaan over hetgeen van de subsidieontvanger wordt verwacht. Voor zover verweerder de bedoeling had slechts subsidie te verlenen voor nieuwbouw heeft hij nagelaten dit aan eiser kenbaar te maken en dit als voorwaarde voor subsidieverlening te stellen. Dat ook eiser in eerste instantie het voornemen had om ten behoeve van de faculteit nieuwbouw te realiseren is hierbij niet van belang. 8 De rechtbank komt tot de conclusie dat voor de terugvordering geen grond bestaat en er geen aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit na vernietiging in stand te laten. Nu naar het oordeel van de rechtbank voor verweerder, gelet op het vorenstaande, geen mogelijkheid bestaat het gesignaleerde gebrek - dat ook aan het primaire besluit kleeft - in een nieuwe beslissing op bezwaar te herstellen zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, eerste lid en onder c, van de Awb het bezwaar gegrond verklaren, het besluit van 21 september 2010 herroepen en bepalen dat verweerder de proceskosten gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaar (vast te stellen op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht) aan eiser moet vergoeden. De rechtbank ziet verder aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaald op € 874,00, waarbij 1 punt is toegekend voor het (aanvullend) beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, het gewicht van de zaak is bepaald op gemiddeld en de waarde per punt € 437,00 bedraagt.