ECLI:NL:RBSGR:2011:BV0019

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/1258 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 december 2011 in de zaak tussen [A], te [plaats], eiser (gemachtigde: mr. M.H. Mulhof), en de Korpsbeheerder van het regionaal politiekorps [Korps], verweerder (gemachtigde: mr. M.C.J. van den Brekel). Bij besluit van 11 mei 2010 heeft verweerder eiser ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor de functie, anders dan door ziels- of lichaamsgebreken. Bij besluit van 23 december 2010, heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 31 januari 2011 beroep ingesteld. Het beroep is op 2 november 2011 ter zitting behandeld. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en C.P.A.T. Zandbergen. De rechtbank 's-Gravenhage verklaart het beroep gegrond. vernietigt het bestreden besluit van 23 december 2010, kenmerk 10-25169. herroept het primaire besluit van 11 mei 2010, kenmerk 10-H02090. bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht, te weten € 150,--, vergoedt. veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 874,--, welke kosten verweerder aan eiser dient te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.H. Bergman, voorzitter, en J.D.G.J. Dop, G.A.C.M. van Ballegooij, rechters, in aanwezigheid van A.J. Faasse - van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 1.1 Eiser is vanaf 7 februari 2002 aangesteld bij verweerder, laatstelijk -vanaf januari 2008- in de functie van [functie]. 1.2 Op 4 december 2009 is schade ontstaan aan een motor waar eiser die dag op had gereden. Eiser heeft hiervan een schaderapport opgemaakt. 1.3 Bij besluit van 25 februari 2010 is eiser buiten functie gesteld en is hem de toegang tot de werkplek ontzegd vanwege een aantal incidenten dat had plaatsgevonden. 1.4 Bij brief van 26 februari 2010 is eiser aangezegd dat een disciplinaire onderzoek zal worden opgestart omdat het vermoeden was ontstaan dat eiser ernstig plichtsverzuim had gepleegd door het schaderapport niet naar waarheid in te vullen en tijdens het feitenonderzoek (naar aanleiding van de ontstane schade) niet naar waarheid te vertellen over hetgeen was gebeurd. 1.5 Bij besluit van 18 maart 2010 is het besluit van 25 februari 2010 ingetrokken. Eiser is in afwachting van een mogelijke schorsing buiten functie gesteld en hem is de toegang tot de dienstlokalen, dienstgebouwen, dienstterreinen, dan wel het verblijf aldaar, ontzegd. 1.6 Bij brief van 22 maart 2010 heeft verweerder eiser het voornemen kenbaar gemaakt om hem ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor zijn functie anders dan door ziels- of lichaamsgebreken. In het voornemen is aangegeven dat het ontslag is gebaseerd op vijf incidenten die zich hebben voorgedaan in de periode oktober 2009 tot en met februari 2010, te weten: i de tegenstrijdige verklaringen die eiser heeft afgelegd over de toedracht en het tijdstip van ontstaan van de schade aan de dienstmotorfiets. ii het uitblijven van een reactie van eiser op de brieven over het inleveren van de tachograafschijf; iii de uitlating van eiser naar aanleiding van het incident in de tram van 25 oktober 2009; iv het onnodig gebruik maken van optische signalen van het dienstmotorvoertuig op 29 oktober 2009; hiervoor is eiser disciplinair gestraft met een berisping; v het niet correct opberen van het dienstwapen; vi de tegenstrijdige verklaringen die eiser heeft afgelegd over de stukken van het "hufterproject". 1.7 Eiser heeft op 15 april 2010 zijn mondelinge en op 3 mei 2010 zijn schriftelijke zienswijze gegeven. 1.8 Met inachtneming van de zienswijze heeft verweerder eiser bij besluit van 11 mei 2010 ontslag verleend met ingang van 21 juni 2010. Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt. 1.9 Op 8 september 2010 heeft zich een incident voorgedaan in [plaats] (eisers woonplaats). Eiser heeft zich -terwijl hij reeds was ontslagen- tegenover een burger voorgedaan als politieambtenaar en heeft getracht deze burger aan te houden. 1.10 Op 20 september 2010 heeft de hoorzitting plaatsgevonden bij de Bezwarenadviescommisise Rechtspolitionele Besluiten van het regionaal politiekorps haaglanden (de Bezwarenadviescommissie). Omdat de Bezwarenadviescommissie kort voor de zitting informatie had ontvangen over het incident van 8 september 2010 en verweerder het nodig achtte om omtrent dit incident een nader onderzoek in te stellen, heeft een tweede hoorzitting plaatsgevonden op 23 december 2010. 1.11 In haar advies van 9 december 2010 heeft de Bezwarenadviescommissie geadviseerd om, hoewel een aantal incidenten volgens de commissie niet kon worden betrokken bij de beoordeling van het ontslag, het bezwaar ongegrond te verklaren en eisers ontslag wegens ongeschiktheid in stand te laten. De commissie heeft het incident in [plaats] in het kader van de ex nunc-toetsing meegewogen bij de beoordeling van het ontslag. 1.12 Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het advies van de Bezwarenadviescommissie overgenomen en eisers bezwaar ongegrond verklaard. 2 Eiser heeft in beroep -kort en zakelijk weergegeven- aangevoerd dat hij het schaderapport naar eer en geweten heeft opgemaakt en dat het verwijt dat hij tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd over het ontstaan van de schade voor hem onbegrijpelijk is. Op het verzoek tot het verstrekken van de tachograafschijven heeft eiser wel degelijk, namelijk mondeling, gereageerd. Eiser heeft toegegeven dat het niet correct opbergen van het dienstwapen slordig is maar dit is volgens hem geen reden voor ontslag. Ten aanzien van het incident in [plaats] heeft eiser aangevoerd dat hij geen kwade bedoelingen heeft gehad en dat hij heeft gehandeld vanuit zijn politiehart. Bovendien heeft het feit plaatsgevonden na zijn ontslag zodat het niet kan worden meegewogen. Eiser heeft voorts aangevoerd dat hij voorafgaand aan zijn buiten functiestelling nimmer te horen heeft gekregen dat zijn gedrag onjuist was. Hij is van mening dat hem een verbeterkans dient te worden geboden. 3 Verweerder heeft aangevoerd dat zich reeds vanaf eisers aanstelling diverse incidenten hebben voorgedaan. Zo is eisers rijbewijs op 19 mei 2002 ingevorderd omdat hij 53 km per uur te hard had gereden. Van de snelheidsovertreding en van de invordering van het rijbewijs zijn opnames gemaakt door het televisieprogramma "Blik op de weg" en deze opname is op 22 februari 2003 uitgezonden. In 2005 heeft hij een bezoeker op het politiebureau onheus bejegend, als gevolg waarvan hij is overgeplaatst. In de zomer van 2008 wilde verweerder een functioneringsgesprek voeren met eiser, maar dat is niet doorgegaan omdat eiser als gevolg van een dienstongeval lange tijd was uitgevallen. Verweerder is van oordeel dat eiser, gelet op de incidenten die zich hebben voorgedaan, zich niet betrouwbaar en integer heeft gedragen en dat sprake is van een tekortschietend normbesef. Het incident in [plaats] op 8 september 2010 toont volgens verweerder aan dat een verbeterkans voor eiser niet zinvol is. 4 De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 94 van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) kan de ambtenaar, anders dan op aanvraag, bij wijze van straf (...) worden ontslagen op grond van (...): g. onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. 5 Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB; o.a. CRvB 24-03-2011 LJN BP9659) moet ongeschiktheid - zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn - worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. Daarbij is tevens van belang of de betrokkene tijdig met zijn tekortkomingen is geconfronteerd en de mogelijkheid en tijd heeft gehad zich te verbeteren. 6 Aan het ontslag heeft verweerder (in het verweerschrift en ter zitting) feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die dateren van vòòr januari 2008, het moment waarop eiser zijn huidige functie ging vervullen. De rechtbank zal deze feiten niet bij de beoordeling betrekken. Daartoe overweegt zij dat in 2007 voor eiser een potentieelbeoordeling is opgemaakt, waaruit bleek dat hij goed functioneerde. Tevens is in 2007 een positief evaluatiegesprek met eiser gevoerd, waarin eiser is medegedeeld dat hij kon uitgroeien tot leidinggevende. Gezien deze positieve evaluaties en nu uit het dossier in het geheel niet blijkt dat eiser in de periode voorafgaand aan 2008 niet goed functioneerde, zal de rechtbank de incidenten die betrekking hebben op die periode buiten beschouwing laten. 7 Aan het ontslag heeft verweerder voorts ten grondslag gelegd dat eiser zich na zijn ontslag op 8 september 2010 tegenover een burger heeft voorgedaan als politieambtenaar en heeft getracht deze burger aan te houden. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat dit incident zich heeft voorgedaan hangende de behandeling van het bezwaar tegen eisers ontslag en dat het incident daarom in het kader van de volledige heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb dient te worden meegewogen. Artikel 7:11 van de Awb bevat de verplichting om het bezwaar te heroverwegen en daarbij alle nieuwe feiten en omstandigheden te betrekking, de ex nunc-toetsing. Op deze ex nunc-toetsing bestaan uitzonderingen, die zich laten verklaren uit de aard van het primaire besluit. Naar het oordeel van de rechtbank is het incident van 8 september 2010 een omstandigheid die niet kan worden betrokken bij het ontslag van eiser: het incident heeft zich voorgedaan na eisers ontslag en hiermee kan niet worden aangetoond dat eiser ongeschikt is om als politieambtenaar te functioneren. Hij was op dat moment immers geen politieambtenaar meer. De rechtbank zal dit incident bij de beoordeling of het ontslag in rechte stand kan houden dan ook buiten beschouwing laten. 8 De Bezwarenadviescommissie heeft ten aanzien van de incidenten iii en iv overwogen dat deze reeds waren afgehandeld. Ten aanzien van incident iv heeft de Bezwarenadviescommissie expliciet opgemerkt dat dit niet bij het ontslag kan worden betrokken nu eiser reeds disciplinair was gestraft. Ten aanzien van incident vi heeft de Bezwarenadviescommissie overwogen dat de feitelijke grondslag voor de verweten gedraging ontbreekt. Verweerder heeft het advies van de Bezwarenadviescommisise integraal overgenomen Dit advies kan niet anders worden begrepen dan dat de commissie heeft geadviseerd om de incidenten iii, iv en vi niet meer aan het ontslag ten grondslag te leggen. De rechtbank zal derhalve ook de incidenten iii, iv en vi bij de beoordeling van eisers ontslag buiten beschouwing laten. 9 De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich gelet op de aard en omvang van de resterende incidenten i, ii en v op het standpunt heeft kunnen stellen dat er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat betrokkene niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van zijn functie vereist zijn. De rechtbank stelt echter tevens vast dat uit het dossier niet blijkt dat eiser is gewaarschuwd dat hij zijn gedrag dient te verbeteren en dat herhaling van zijn gedrag tot ontslag zou leiden. Eiser heeft onweersproken gesteld dat hij geen "vijf voor twaalf" mededeling heeft gekregen. De rechtbank volgt verweerder mede daarom ook niet in zijn standpunt dat een verbeterkans in het voorliggende geval geen zin zou hebben. Daartoe overweegt de rechtbank dat eiser -zoals gezegd- nimmer is gewaarschuwd voor de gevolgen van zijn gedrag en dat hij eerdere positieve evaluaties heeft ontvangen. Voorts betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat de gebleken tekortkomingen in het gedrag van betrokkene weliswaar ernstig zijn, maar niet van zodanige aard dat betrokkene geen verbeterkans meer behoefde te worden geboden. 10 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4 van de Awb. Ook zal het primaire ontslagbesluit worden herroepen, nu het gebrek dat aan de beslissing op bezwaar ten grondslag ligt eveneens aan het primaire besluit ten grondslag ligt en dus niet hersteld kan worden. 11 Geheel ten overvloede wenst de rechtbank nog het volgende te overwegen. Verweerder heeft ter zitting opgemerkt dat hij, ingeval van vernietiging van het ontslag, de mogelijkheden zal onderzoeken om vanwege het incident in [plaats] over te gaan tot disciplinair ontslag. De rechtbank merkt op dat een dergelijk ontslag naar haar oordeel niet kan worden verleend op dan wel mede op basis van het incident in [plaats] nu eiser ten tijde van dit incident immers reeds was ontslagen en zich dus niet aan plichtsverzuim schuldig kan hebben gemaakt. Plichtsverzuim kan immers enkel worden gepleegd door een ambtenaar en eiser was niet langer ambtenaar. 12 Het beroep is gegrond. 13 De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,--, (zijnde 1 punt voor het verschijnen ter zitting in beroep en 1 punt voor het indienen van indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 437,-- en een wegingsfactor 1).