ECLI:NL:RBSGR:2011:BU8439

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/3552 MAW uitspraak van de meervoudige kamer van 23 november 2011 in de zaak tussen [Eiser], te [plaats], (gemachtigde: mr. F.J.P.F. Klous), en 1. de minister van Defensie en 2. de minister van Defensie, optredend als vertegenwoordiger van de Kroon, verweerders, (gemachtigde: mr. J. van de Ruit). Bij brief van 4 september 2009 heeft eiser verzocht om dispensatie voor het restant van zijn militaire loopbaan. Bij besluit van 27 november 2009 heeft de staatssecretaris van Defensie eiser medegedeeld dat niet tot dispensatie wordt overgegaan. Eiser heeft bij brief van 4 januari 2010 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij brief van 19 april 2010 heeft de staatssecretaris van Defensie eiser medegedeeld dat hem met toepassing van artikel 39, tweede lid, onder f, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) met ingang van 1 juli 2010 eervol ontslag wordt verleend. Het koninklijk besluit (KB) met betrekking tot het ontslag is aangevraagd. Eiser heeft hiertegen bij brief van 31 mei 2010 bezwaar gemaakt. Bij KB van 5 juli 2010 is aan eiser met ingang van 1 juli 2010 eervol ontslag verleend op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder f, van het AMAR. Bij besluit van 3 maart 2011 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 27 november 2009 ongegrond verklaard. Voorts heeft de minister in hetzelfde besluit het bezwaar tegen de brief van 19 april 2010 ongegrond verklaard. Eiser heeft bij brief van 12 april 2011 beroep ingesteld tegen dit besluit. Verweerders hebben de stukken en een verweerschrift ingediend. Het beroep is op 12 oktober 2011 ter zitting behandeld. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. De Rechtbank 's-Gravenhage 1 verklaart het beroep ongegrond, voor zover het is gericht tegen de handhaving van de weigering om dispensatie te verlenen; 2 verklaart het beroep gegrond, voor zover bij het bestreden besluit van 3 maart 2011 de ingangsdatum van het ontslag is gehandhaafd op 1 juli 2010; 3 vernietigt het bestreden besluit in zoverre; 4 herroept het primaire besluit (het KB van 5 juli 2010) voor zover het de ingangsdatum van het ontslag betreft; 5 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats van het vernietigde deel van het bestreden besluit treedt; 6 verklaart het beroep tegen de handhaving van het ontslag voor het overige ongegrond; 7 bepaalt dat verweerder aan eiser het griffierecht, te weten € 152,--, vergoedt; 8 veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 874,--, welke verweerder aan eiser dient te worden vergoeden; 9 wijst het verzoek om een schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.G.J. Dop, mr. A.H. Bergman en B. Dedden (militair lid), in aanwezigheid van de griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 1 Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Eiser, is sinds 2001 werkzaam geweest bij de Koninklijke Luchtmacht, laatstelijk in de rang van [rang]. Per 1 januari 2005 is eiser horizontaal ingestroomd bij de Koninklijke Landmacht (KL) en geplaatst als [werknemer] bij de [afdeling]. Eiser had een aanstelling bij het beroepspersoneel voor onbepaalde tijd. 1.2 Op 7 februari 2006 is omtrent het functioneren van eiser over het tijdvak 16 juni 2005 tot 11 januari 2006 een beoordeling vastgesteld, met als totaaloordeel: onvoldoende. Op 25 april 2007 is omtrent het functioneren van eiser over het tijdvak 2 oktober 2006 tot 10 april 2007 een beoordeling vastgesteld, met als totaaloordeel: onvoldoende. 1.3 Bij besluit van de staatssecretaris van Defensie van 7 mei 2007 is eiser per 7 mei 2007 geplaatst bij [afdeling]. 1.4 Bij brief van 30 juni 2008 is eiser de uitslag van een door hem ondergaan onderzoek op grond van artikel 99 van het AMAR medegedeeld, inhoudende dat beperkingen bestaan met betrekking tot zijn psychische belastbaarheid en dat hij vermoedelijk blijvend ongeschikt is voor operationele inzet, inclusief uitzendingen. 1.5 Bij brief van 22 juli 2009 is eiser de uitslag van een door hem ondergaan militair geneeskundig onderzoek (MGO) ingevolge artikel 105 van het AMAR medegedeeld. De Commissie Geneeskundig Onderzoek Bedrijf Bijzondere Medische Beoordelingen (BMB, hierna: de Commissie) heeft in het betreffende rapport van 16 juli 2009 aangegeven dat 7 mei 2007 de startdatum is van de ontslagbeschermingstermijn. Geconcludeerd is dat eiser ongeschikt is voor het verder vervullen van de militaire dienst vanwege een aandoening van psychische aard en dat herstel van eiser binnen een periode van zes maanden na ommekomst van de verzuimperiode niet te verwachten is. Aan het Abp wordt als advies medegedeeld dat geen sprake is van een dienstverbandaandoening. 1.6 Bij besluit van 24 augustus 2009 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemers-verzekeringen (UWV) eiser medegedeeld dat hij niet in aanmerking komt voor een uitkering ingevolge de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) per 24 maart 2009. Eiser wordt niet ziek en dus niet arbeidsongeschikt geacht. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend. 1.7 Bij brief van 4 september 2009 heeft eiser verzocht om dispensatie voor het restant van zijn militaire loopbaan. Bij besluit van 27 november 2009 is eiser medegedeeld dat niet tot dispensatie wordt overgegaan. Eiser heeft bij brief van 4 januari 2010 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 1.8 Bij brief van 2 februari 2010 is eiser de uitslag van een door hem verzocht herhaald MGO medegedeeld. In het betreffende rapport van 2 februari 2010 heeft de Commissie geconcludeerd dat eiser (blijvend) dienstongeschikt is. 1.9 Bij brief van 19 april 2010 heeft de staatssecretaris van Defensie eiser medegedeeld dat hem met toepassing van artikel 39, tweede lid, onder f, van het AMAR met ingang van 1 juli 2010 eervol ontslag wordt verleend. Het KB met betrekking tot het ontslag is aangevraagd. Eiser heeft hiertegen bij brief van 31 mei 2010 bezwaar gemaakt. Bij brief van 6 augustus 2010 heeft hij de gronden van zijn bezwaar tegen de brief van 19 april 2010 ingediend. Bij KB van 5 juli 2010, voorzien van een aan eiser gerichte aanbiedingsbrief van 14 juli 2010, is aan eiser met ingang van 1 juli 2010 eervol ontslag verleend op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder f, van het AMAR. 1.10 Bij besluit van 3 maart 2011 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 27 november 2009 ongegrond verklaard. Voorts heeft de minister in hetzelfde besluit het bezwaar tegen de brief van 19 april 2010 ongegrond verklaard. Eiser heeft bij brief van 12 april 2011 beroep ingesteld tegen dit besluit. 2.1 Verweerder heeft aan de weigering om dispensatie te verlenen ten grondslag gelegd dat de wijze van functievervulling in uiteenlopende FEZ-functies in de vredesbedrijfsvoering niet heeft geleid tot een zodanige ontwikkeling dat eiser thans zou kunnen functioneren op het niveau van kapitein. 2.2 Aan het ontslag is ten grondslag gelegd dat eiser dienstongeschikt is bevonden voor de verdere vervulling van de militaire dienst. 3 Eiser heeft aangevoerd dat hij op grond van de Nota herzien re-integratiebeleid defensiepersoneel dispensatie had moeten krijgen. Alleen een dienstongeschikte militair met functioneel gezien geringe inzetbaarheidbeperkingen kan in aanmerking komen voor dispensatie. Thans wordt als tweede eis gesteld dat eiser niet voldoende zou functioneren op het niveau van kapitein. Die voorwaarde is niet gesteld in de Nota. Eiser stelt dat het geneeskundig onderzoek is uitgevoerd, maar dat de rest van de procedure niet is gevolgd. Op basis van het geneeskundig onderzoek en het advies van het BMB wordt vastgesteld of er passende functies aanwezig zijn dan wel of dispensatie wordt verleend. Er zijn geen stukken overgelegd van een onderzoek naar passende functies, intern noch extern, en het advies van het BMB ontbreekt. Eiser stelt dat hij op grond van het besluit van het UWV volledig arbeidsgeschikt is te achten en dat er geen sprake is van verminderde benutbare mogelijkheden als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebrek. Er kan hooguit sprake zijn van een geringe inzetbaarheidbeperking. Hiermee komt ook het ontslagbesluit voor vernietiging in aanmerking. Eiser verzoekt verweerder te veroordelen tot vergoeding van de schade die eiser lijdt of zal gaan lijden ten gevolge van de onrechtmatigheid van het bestreden besluit van verweerder. 4 Verweerder heeft zijn re-integratiebeleid neergelegd in de Nota Herzien re-integratiebeleid defensiepersoneel (hierna: de Nota), die in werking is getreden op 1 januari 2007. In paragraaf 1.4.1.6. (Einde fase I) is onder meer bepaald dat uitgangspunt is dat de militair geschikt dient te zijn voor het vervullen van de militaire dienst. De militair dient naast het kunnen vervullen van de bij zijn functie behorende werkzaamheden in staat te zijn om onder operationele omstandigheden, dus ook tijdens uitzending, te kunnen functioneren. Inzetbaarheid en uitzendbaarheid zijn van essentieel belang voor de krijgsmacht. Vanwege de dienstgeschiktheidseisen heeft de militair een grotere uitstroomkans. Defensie vindt het in dit opzicht van belang dat de militair bij dienstongeschiktheid met functioneel gezien geringe inzetbaarheidbeperkingen, die naar verwachting in het kader van de WIA tot een arbeidsongeschiktheid van minder dan 35% leiden, de volgende keuze voor te leggen: 1. (tijdelijke) dispensatie als dienstongeschikte militair met functioneel gezien geringe inzetbaarheidbeperkingen (met inachtneming van onderstaande voorwaarden); of 2. re-integratiebegeleiding, conform de nota Herziening re-integratiebeleid defensiepersoneel. In paragraaf 1.4.1.7. (Voorwaarden behouden als dienstongeschikte militair met functioneel gezien geringe inzetbaarheidbeperkingen) van de Nota is bepaald: "(...) Militair ouder dan 50 jaar - Dispensatie voor het restant van de militaire loopbaan is aan de orde voor de dienstongeschikte militair met geringe inzetbaarheidbeperkingen van 50 jaar of ouder, zij het binnen de kaders van het nog nader vast te stellen leeftijdsbewust personeelsbeleid. (...) Overig militair personeel - Voor het overige dienstongeschikte militair personeel met functioneel gezien geringe inzetbaarheidbeperkingen geldt primair de nota Herzien re-integratiebeleid Defensiepersoneel; - Conform deze nota wordt eenmalig beoordeeld welke militaire functiegroepen betrokkene gegeven de geconstateerde inzetbaarheidbeperkingen achtereenvolgens in dezelfde rang nog volledig kan vervullen en welke van deze functies beschikbaar is. (..) " In paragraaf 1.4.1.8. (Procedure ter vaststelling functioneel gezien geringe inzetbaarheid) van de Nota is onder meer bepaald dat bij de uitslag van het geneeskundig onderzoek ingevolge artikel 105 van het AMAR door het BMB een advies wordt gegeven inzake de beperkingen en mogelijkheden van de dienstongeschikte militair. Indien het DCR bepaalt dat er functioneel gezien sprake is van ernstige inzetbaarheid-beperkingen wordt de re-integratiebegeleiding, met inachtneming van alle re-integratie- voorzieningen conform deze nota gecontinueerd. In paragraaf 1.4.2.2. (Arbeidsverzuimende medewerkers (burger/militair) met een aanstelling voor onbepaalde tijd) van de Nota is bepaald dat de re-integratie gericht zal zijn op de terugkeer naar een passende functie intern defensie. In paragraaf 1.4.2.3. (Re-integratie 2e spoor - extern defensie) van de Nota is bepaald dat de te re-integreren medewerker hierna kan worden bemiddeld door een extern re-integratiebureau. In paragraaf 1.4.5. (Nazorg en ontslag) van de Nota is bepaald dat indien, ondanks alle inspanningen van werknemer en werkgever, de re-integratie intern dan wel extern de defensieorganisatie niet succesvol kan worden afgerond, de medewerker de organisatie zal dienen te verlaten. In DCR-order 23 van 11 augustus 2008 betreffende (tijdelijke) dispensatie van een bij het DC-R geplaatste dienstongeschikte militair is vermeld dat in de Nota wordt aangegeven dat militairen behorende tot de onderstaande doelgroepen in aanmerking kunnen komen voor dispensatie. Dit betreft: 1. De (vermoedelijk) dienstongeschikte militair met functioneel gezien geringe inzetbaarheidbeperkingen, die naar verwachting in het kader van de WIA op een arbeidsongeschiktheid van minder dan 35% komt; Naast bovenstaande doelgroep, hoewel niet expliciet beschreven in de Nota, bestaat er altijd nog de mogelijkheid voor het Defensieonderdeel om in individuele uitzonderlijke gevallen te besluiten dat het in het belang is van de organisatie om de (vermoedelijk) dienstongeschikte militair, als militair, niet te verliezen voor de organisatie. Ten overvloede is bepaald dat het gedurende de dispensatieprocedure de bedoeling is dat in de richting van de betrokkene wordt benadrukt, dat enkel het krijgsmachtdeel bepaalt of en onder welke voorwaarden gedispenseerd kan worden. De rechtbank is van oordeel dat met voornoemd beleid, voor zover hier van belang, niet is getreden buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling. 5.1 Ter zitting heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat de oorzaak van zijn vermeende disfunctioneren is gelegen in de bij hem geconstateerde lichte vorm van autisme. Hij acht zich, gezien zijn opleiding en ervaring, evenwel in staat om te functioneren op het niveau van kapitein. 5.2 De rechtbank overweegt allereerst dat eiser op 18 april 2010 de leeftijd van 50 jaar heeft bereikt, derhalve na het primaire besluit van 27 november 2009. Dit betekent dat hij reeds hierom niet valt onder de categorie militairen die, indien sprake zou zijn van geringe inzetbaarheidbeperkingen, dispensatie voor het restant van de militaire loopbaan zou kunnen krijgen. Eiser behoort derhalve tot de categorie overig militair personeel. 5.3 De rechtbank overweegt dat de op 7 februari 2006 en 25 april 2007 omtrent het functioneren van eiser vastgestelde beoordelingen, nu daartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, in rechte vast staan. Hieruit volgt dat moet worden uitgegaan van deze beoordelingen, waarbij het functioneren van eiser op het niveau van [rang] als onvoldoende is aangemerkt. Verweerder heeft dit aspect in aanmerking mogen nemen nu uit paragraaf 1.4.1.7. van de Nota, zoals bij rechtsoverweging 5 is weergegeven, blijkt dat de beoordeling zich mede richt op militaire functiegroepen in dezelfde rang. Hieruit volgt impliciet dat het op niveau functioneren in dezelfde rang een vereiste is. 5.4 Eiser heeft na zijn plaatsing bij het [afdeling] per 7 mei 2007 verschillende medische onderzoeken ondergaan. Uit de rapporten van het MGO van 16 juli 2009 en van het herhaald MGO van 2 februari 2010 blijkt dat is geconcludeerd dat eiser als gevolg van een aandoening van psychische aard (blijvend) ongeschikt is voor het vervullen van de militaire dienst. De rechtbank overweegt dat de stelling van eiser dat sprake zou zijn van een lichte vorm van autisme, zoals hij ter zitting heeft gesteld, door eiser niet is onderbouwd met een rapportage van een medisch deskundige. De rechtbank ziet derhalve geen reden om niet uit te gaan van het medisch oordeel van de Commissie. Dit oordeel heeft in zich dat eiser als militair niet inzetbaar en uitzendbaar is. 5.5 Eiser heeft van 7 mei 2007 tot 4 juni 2010 individuele begeleiding gekregen van een re-integratiebegeleider bij [afdeling]. Eiser heeft tijdens dit traject meerdere malen en uitdrukkelijk aangegeven dat hij in het kader van re-integratie alleen begeleid wil worden naar een passende militaire functie. Een onderzoek naar andere passende functies (burgerfuncties en externe bemiddeling) heeft derhalve niet kunnen plaatsvinden. De rechtbank is gebleken dat de door eiser gewenste opties uitputtend zijn onderzocht. Zo zijn de mogelijkheden tot begeleiding naar accountantfuncties, vertalerfuncties, controllerfuncties, functies binnen de Audit Dienst Defensie (ADD) en de MIVD onderzocht. Dit heeft niet tot enig resultaat geleid. Voorts zijn met eiser gesprekken gevoerd over zijn sollicitaties naar de functie van financieel beleidsmedewerker en de functie van contacthandler, voor welke functies hij is afgewezen. Eiser heeft tussentijds wel werkzaamheden verricht, zij het dat het hier ging om hand- en spandiensten onder strikte begeleiding. 5.6 Verweerder heeft zich, gelet op al het vorenstaande, op het standpunt mogen stellen dat bij eiser geen sprake is van geringe inzetbaarheidbeperkingen. Verweerder was derhalve niet gehouden om eiser (tijdelijke) dispensatie te verlenen. Niet gebleken is van uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan verweerder rechtens gehouden zou zijn om af te wijken van zijn beleid. Het enkele feit dat het UWV bij besluit van 24 augustus 2009 heeft vastgesteld dat eiser niet arbeidsongeschikt is te achten per 24 maart 2009 kan hier niet aan afdoen. Ontslag 6.1 De rechtbank overweegt allereerst dat bij het onderhavige ontslag het KB van 5 juli 2010 dient te worden aangemerkt als het primaire besluit. In dit kader wordt verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 13 juli 2006 (LJN: AY4877). Verweerder heeft eiser evenwel bij brief van 19 april 2010, die de vorm heeft van een besluit met een bezwaarclausule, medegedeeld dat hem eervol ontslag wordt verleend. Eiser heeft deze brief opgevat als een besluit en heeft daartegen bij verweerder bezwaar gemaakt. Eerst in het thans bestreden besluit van 3 maart 2011 heeft verweerder eiser medegedeeld dat zijn bezwaar wordt geacht mede te zijn gericht tegen het KB van 5 juli 2010. De rechtbank overweegt dat eiser zijn bezwaarschrift van 31 mei 2010 heeft ingediend voor het begin van de bezwaartermijn die behoort bij het KB van 5 juli 2010. De rechtbank is van oordeel dat eiser door de wijze waarop verweerder bij brief van 19 april 2010 de mededeling heeft gedaan dat hij wordt voorgedragen voor ontslag redelijkerwijs kon menen dat het ontslagbesluit reeds tot stand was gekomen. Derhalve dient niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van 31 mei 2010 achterwege te blijven. 6.2 Verweerder heeft voorts in het bestreden besluit van 3 maart 2011 medegedeeld dat hij, daartoe gemachtigd door Hare Majesteit de Koningin, van oordeel is dat geen aanleiding bestaat om het KB van 5 juli 2010 te herroepen. Desgevraagd heeft verweerder de machtiging van Hare Majesteit de Koningin van 26 februari 2011 overgelegd, waarbij de minister van Defensie is gemachtigd om te beslissen op het bezwaarschrift en om Haar in voorkomend geval te vertegenwoordigen bij de rechtbank en de Centrale Raad van Beroep. 7.1 Eiser is, gelet op hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.6, dienstongeschikt en hij behoefde niet in aanmerking te worden gebracht voor (tijdelijke) dispensatie. Op grond hiervan is de Kroon bevoegd om eiser met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder f, van het AMAR (eervol) te ontslaan. 7.2 Verweerder heeft afdoende inspanningen verricht om eiser te re-integreren. Verweerder heeft een aantal in de Nota aangegeven inspanningen, zoals het zoeken naar passende burgerfuncties of externe bemiddeling, niet kunnen uitvoeren. De rechtbank overweegt dat dit geheel voor rekening van eiser komt omdat hij alleen bemiddeling wenste naar een passende militaire functie. 7.3 Voorts overweegt de rechtbank dat aan de ontslagbeschermingstermijn van twee jaar, die is aangevangen op 7 mei 2007, in eisers geval (ruimschoots) is voldaan. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat door verweerder tot ontslag mocht worden overgegaan. 7.4 Gelet op het voorgaande dient het beroep, voor zover dat ziet op het ontslag zelf, ongegrond te worden verklaard. Echter, verweerder heeft ten onrechte geen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 47, tweede lid, van het AMAR. In dit artikellid is onder andere bepaald dat een ontslag om een van de redenen genoemd in artikel 39, tweede lid, onder c, d, e, f, g en j niet eerder ingaat dan nadat ten minste drie maanden zijn verstreken sedert het tijdstip waarop de militair van de beslissing tot ontslagverlening schriftelijk in kennis is gesteld. Eiser is eerst bij KB van 5 juli 2010, dat is voorzien van een aan eiser gerichte aanbiedingsbrief van 14 juli 2010, schriftelijk in kennis gesteld van het ontslag. Dit betekent dat eiser ten onrechte met ingang van 1 juli 2010 is ontslagen. Ingevolge artikel 47, eerste lid, van het AMAR wordt een ontslag in het algemeen verleend met ingang van de eerste dag van een kalendermaand. Hieruit volgt dat aan eiser op de gehanteerde ontslaggrond eerst met ingang van 1 november 2010 eervol ontslag kon worden verleend. Dit betekent dat eiser door verweerder dient te worden behandeld als ware hij nog in dienst geweest tot laatstgenoemde datum. In zoverre is eisers beroep dan ook gegrond. Het bestreden besluit dient voor wat betreft de handhaving van de ingangsdatum van het ontslag te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb. Doende wat verweerder had moeten doen, verklaart de rechtbank eisers bezwaar op dit punt alsnog gegrond en bepaalt zij dat eiser recht heeft op salaris cum annexis over de periode van 1 juli 2010 tot 1 november 2010. Daarnaast bepaalt zij dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. 8 De rechtbank acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door eiser in verband met de behandeling van dit beroep gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te weten € 437,-- voor het beroepschrift en € 437,- voor het verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht. Voorts dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden. 9 De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:73 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van schade, nu eiser niet heeft aangetoond dat hij schade heeft geleden of zal lijden.