ECLI:NL:RBSGR:2011:BS1702

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 11/24086 Uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 september 2011 inzake [verzoeker], geboren op [datum] 1993, nationaliteit Chinese, verblijvende te Nijmegen in de Justitiële Jeugdinrichting De Hunnerberg, verzoeker, gemachtigde mr. W.L.C. Rijk, tegen de minister voor Immigratie en Asiel, te Den Haag, verweerder, gemachtigde mr. E.M. Ehrencron-Plante.

Het verzoek heeft betrekking op het besluit van verweerder van 8 juli 2011, waarbij verzoeker schriftelijk in kennis is gesteld van de op hem rustende verplichting om Nederland onmiddellijk te verlaten zoals bedoeld in artikel 62 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 (hierna: het terugkeerbesluit). Verzoeker heeft tegen dit besluit op 22 juli 2011 bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter op 22 juli 2011 verzocht om hangende het bezwaar een voorlopige voorziening te treffen en te bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 8 juli 2011 worden geschorst. De zaak is behandeld ter zitting van 30 augustus 2011, waar verzoeker niet is verschenen doch zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder is eveneens verschenen bij gemachtigde.

1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. De voorzieningenrechter dient allereerst de vraag te beantwoorden of verzoeker belang heeft bij de gevraagde voorziening. 3. Onderhavig verzoek is ingediend hangende het bezwaar gericht tegen het terugkeerbesluit dat op 8 juli 2011 aan verzoeker is uitgereikt. Verzoeker bevindt zich sedert 8 juli 2011 in vreemdelingenbewaring. Nu verzoeker na het verstrijken van de implementatietermijn van Richtlijn 2008/115/EG (hierna: de Terugkeerrichtlijn) in bewaring is gesteld en uit de systematiek van de Terugkeerrichtlijn volgt dat aan de bewaring in beginsel een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen, stelt de voorzieningenrechter vast dat de beoordeling van de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit van invloed kan zijn op de rechtmatigheid van de (voortduring van de) bewaring waarin verzoeker zich bevindt. Gelet hierop heeft verzoeker een spoedeisend belang bij het treffen van een verzoek om een voorlopige voorziening hangende het bezwaar tegen het terugkeerbesluit. 4. Een voorlopige voorziening is aangewezen als het bezwaar tegen het bestreden besluit een redelijke kans van slagen niet kan worden ontzegd. Het bezwaar van verzoeker richt zich tegen het besluit van verweerder van 8 juli 2011, waarbij verzoeker schriftelijk in kennis is gesteld van zijn verplichting om Nederland onmiddellijk te verlaten zoals bedoeld in artikel 62 van de Vw 2000. Blijkens de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 21 maart 2011 (LJN: BP9280) wordt een dergelijk besluit, met het oog op het bepaalde in de artikelen 12, eerste lid, en 13 van de Terugkeerrichtlijn op de voet van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 voor de toepassing van afdeling II van hoofdstuk 7 met een beschikking gelijkgesteld. 5. Verzoeker heeft aan zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening onder meer ten grondslag gelegd dat het terugkeerbesluit is genomen in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Volgens verzoeker dient aan hem in het terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van tenminste zeven dagen te worden geboden. Bij het terugkeerbesluit is hem echter medegedeeld dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten, hetgeen in strijd is met voornoemde bepaling. Het vierde lid van artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn, waarin onder meer een uitzondering is opgenomen indien er risico bestaat op onderduiken, kan door verweerder niet worden ingeroepen, nu het risico op onderduiken niet is vastgelegd in objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, zoals vereist door het zevende lid van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn. Ter ondersteuning van zijn betoog heeft verzoeker verwezen naar een uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, van 15 juni 2011 (LJN: BQ7995), naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Dordrecht, van 16 augustus 2011 (LJN: BR6032), alsmede naar een uitspraak van het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 april 2011 (JV 2011/242). 6. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het terugkeerbesluit niet in strijd is met artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn. Naar de mening van verweerder is in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 het in de Terugkeerrichtlijn bedoelde objectieve criterium geformuleerd, waaruit in het geval van verzoeker kan worden afgeleid dat er risico bestaat op onderduiken. In dit artikellid is de vertrektermijn neergelegd van de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad. Hiermee wordt gedoeld op de vreemdeling die, zoals verzoeker, illegaal in Nederland verblijft en al de kans heeft gehad om vrijwillig te vertrekken, aldus verweerder. 7. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 8. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt in een terugkeerbesluit een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen. Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn – voor zover thans van belang – kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat. Ingevolge artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt onder “risico op onderduiken” verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht. 9. Niet in geschil is dat de Terugkeerrichtlijn niet tijdig in Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd en dat verzoeker – als derdelander die illegaal in Nederland verblijft – onder de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Onder deze omstandigheden zal hierna worden nagegaan in hoeverre de vreemdeling een geslaagd beroep kan doen op de Terugkeerrichtlijn. 10. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het HvJEG) kan een particulier indien een richtlijn, na afloop van de implementatieperiode, niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, een rechtstreeks beroep doen op de bepalingen van die richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd (arrest van 19 januari 1982 in zaak 8/81, Becker, www.eur-lex.europa.eu). 11. Zoals de Afdeling op grond van de jurisprudentie van het HvJEG heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 31 maart 2000 in zaak nr. E01.97.0179; AB 2000/302) moet, alvorens wordt toegekomen aan de vraag of een artikel van een richtlijn rechtstreekse werking heeft, worden nagegaan of het van toepassing zijnde nationale recht richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd. De rechtbank wijst in dit verband tevens naar de uitspraak van de Afdeling van 25 maart 2011 (LJN: BP9560). 12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het door verweerder genoemde artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 niet richtlijnconform worden geïnterpreteerd in die zin dat daarin objectieve criteria kunnen worden gevonden op grond waarvan een risico op onderduiken kan worden aangenomen. Immers, dit artikellid beschrijft slechts de situatie waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan, alsmede de vertrektermijn die daar naar Nederlands recht aan wordt verbonden. Anders dan verweerder kennelijk meent, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de in dit artikellid beschreven vorm van onrechtmatig verblijf niet zonder meer een reden is gelegen om aan te nemen dat een vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Bovendien is het standpunt van verweerder op dit punt niet in overeenstemming met het systeem van de Terugkeerrichtlijn, nu de Terugkeerrichtlijn in beginsel steeds van toepassing is in geval van onrechtmatig verblijf, en volgens de hoofdregel, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn dient te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. Dit is ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voor zover van belang, is vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf.

De voorzieningenrechter, - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe; - schorst het bestreden besluit van 8 juli 2011 totdat op het bezwaar is beslist; - veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00. Aldus gedaan door mr. J.M.H. Rijken-Lie als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van H.J. Renders als griffier en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2011. <HR> <i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i> Afschriften verzonden: