ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6834

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 10/9140 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 augustus 2011 ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de zaak tussen [X], wonende te [Z], eiseres (gemachtigde: [A]), en de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.510 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 45.131. 2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 november 2010 de navorderingsaanslag gehandhaafd. 3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 december 2010, ontvangen bij de rechtbank op 27 december 2010, beroep ingesteld. 4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juli 2011 te Den Haag. Namens eiseres is [B] daar verschenen, bijgestaan door [C]. Namens verweerder is [D] verschenen, bijgestaan door [E]. Overwegingen

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 1. Eiseres is geboren in [datum] en oefende met haar echtgenoot, [F] (hierna; de echtgenoot) en twee zoons, [G] en [H] (hierna: de zoons) in de vorm van een vennootschap onder firma (v.o.f.) een fruitteeltbedrijf en een loonwerkbedrijf uit. Voor het fruitteeltbedrijf werd onder meer gebruik gemaakt van ongeveer 30 ha grond die behoorde tot het buitenvennootschappelijke bedrijfsvermogen van de echtgenoot. Na het overlijden van de echtgenoot op 9 februari 2006 is eiseres uitgetreden uit de v.o.f. en is het bedrijf door de zoons voorgezet. Sindsdien behoort de grond tot het vermogen van eiseres en wordt die ter beschikking gesteld aan het bedrijf van de zoons. 2. Van de in 1 vermelde grond is 650 m² (hierna: het perceel) voor € 65.000 verkocht aan BV [I] te [plaats] (hierna: de koper). De echtgenoot maakte daarvoor gebruik van de diensten van [C], makelaar in onroerende zaken te [plaats] (hierna: de makelaar). Op 13 mei 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de makelaar en koper. In een faxbericht aan de makelaar van 19 mei 2005 heeft de koper het gesprek als volgt weergegeven: "Verder heb ik onderstaand onze afspraken van afgelopen vrijdag 13 mei 2005 verwoord. - Regeling spuitzone van 50ml en - Levering van 650m2 grond om onze plannen op het [terrein]- en [terrein]terrein te kunnen realiseren. Een en ander voor een bedrag van € 165.000,00 en onder de volgende voorwaarden. tabel 1 Tevens dienen een aantal zaken definitief geregeld te zijn zoals: - Overeenstemming met de familie (...) voor overname gedeelte grond. - Goedkeuring voor het omleggen van watergangen door Hoogheemraadschap. - Goedkeuring van de gemeente en de zekerheid van een onherroepelijke bouwvergunning. Het verkooprisico is voor rekening van [koper]. Betaling: per 1 januari 2006 wanneer aan bovenstaande voorwaarden is voldaan. Vertrouwend u een goede weergave van ons gesprek te hebben gegeven." 3. Op 26 februari 2006 heeft tussen de koper en de makelaar een telefoongesprek plaatsgevonden waarvan de makelaar een telefoonnotitie heeft gemaakt die als volgt luidt: "26-2-2006 Gaat afnemen 1-4 besproken [Koper] zal 1 en ander op papier zetten en afwerken" 4. Tot de gedingstukken behoort de kopie van een schriftelijke verkoopovereenkomst tussen eiseres en de koper, opgemaakt door [J], notaris te [plaats]. Bij deze overeenkomst, die is ondertekend op 21 september 2006, werd onder meer overeengekomen dat het perceel op 1 februari 2007 door eiseres aan de koper zou worden geleverd of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. 5. Per brief van 15 maart 2007 heeft de koper aan eiseres meegedeeld dat hij de grond wilde afnemen. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "Bij deze delen wij u mee, dat wij de grond binnenkort willen afnemen. De aankoopprijs is onderverdeeld in: - Koopprijs grond. € 65.000,00 - Formeren van een spuitzone. € 85.000,00 - Het omleggen van watergangen. € 15.000,00 Aangezien wij tot op heden nog geen duidelijkheid hebben over de nieuw-/verbouw op het terrein van voorheen de familie [K], kunnen wij niet aangeven hoe de watergangen gaan lopen. Aangezien het omleggen van de watergangen pas in een later stadium kan worden uitgevoerd lijkt het ons alleszins redelijk deze kosten te betalen, wanneer u deze werkzaamheden daadwerkelijk gaat uitvoeren. (...) Wij verzoeken u akkoord te gaan met de overdracht op 5 april 2007." 6. Bij akte van levering van 5 april 2007 is het perceel aan de koper geleverd. 7. Voor het jaar 2007 heeft eiseres een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van nihil, met welk inkomen zij € 20.537 aan verliezen uit voorafgaande jaren heeft verrekend, en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 25.891. 8. Op 28 juli 2009 is verweerder begonnen aan een boekenonderzoek waarvan hij op 12 april 2010 een controlerapport heeft uitgebracht dat in kopie tot de gedingstukken behoort. Onderzocht werd de aanvaardbaarheid van de aangiften IB voor de jaren 2004 tot en met 2007 van alle vennoten van de v.o.f. Over de verkoop van grond aan de koper is in het controlerapport onder meer het volgende vermeld: "Daarnaast is er een vergoeding betaald terzake van de aanleg van een spuitvrije zone. Deze bedraagt € 101.150 inclusief BTW en is ten onrechte niet meegenomen in het resultaat. Daarnaast is gebleken dat na aanlevering van een kopie van de koopovereenkomst opgemaakt door notariskantoor (...), er vanwege het opleggen van watergangen een vergoeding is overeengekomen van € 15.000 exclusief btw. Gezien het feit dat deze transacties hun oorsprong vinden in 2004 en derhalve betrekking hebben op de firma, wordt dit gezien als nagekomen baten. Gezien moeder (eigenaresse van de grond) de ontvangsten heeft genoten zal de correctie ad. € 85.000.-.- voor de inkomstenbelasting bij haar plaatsvinden." 9. Met dagtekening 11 juni 2010 is aan eiseres de (primitieve) aanslag IB voor het jaar 2007 opgelegd. Deze aanslag is opgelegd conform de aangifte en is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 25.891. Omdat met het inkomen uit werk en woning € 20.537 aan verliezen uit voorgaande jaren is verrekend, bedraagt het verzamelinkomen € 46.428 (€ 25.891 + € 20.537). Bij het opleggen van de aanslag is het bedrag van de nog te verrekenen verliezen per 31 december 2007 bij beschikking vastgesteld op € 14.593. 10. Op basis van de bevindingen uit het boekenonderzoek is aan eiseres met dagtekening 21 augustus 2010 de in deze zaak aan de orde zijnde navorderingsaanslag opgelegd. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.510 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 45.131. Omdat met het inkomen uit werk en woning € 21.027 aan verliezen uit voorgaande jaren is verrekend, bedraagt het verzamelinkomen € 150.668 (€ 84.510 + € 45.131 + € 21.027). In het controlerapport is het verzamelinkomen als volgt gespecificeerd: tabel 2

11. In geschil is of de vergoeding voor het aanhouden van een spuitvrije zone (hierna: de vergoeding) behoort tot de winst uit onderneming van eiseres over het jaar 2007 en zo ja, of de ter zake daarvan te heffen belasting kan worden nagevorderd. 12.1 Aangaande de vraag of de vergoeding moet worden aangemerkt als winst uit onderneming van eiseres, stelt eiseres zich op het standpunt dat dit niet het geval is omdat de overeenkomst tot verkoop van het perceel is gesloten na het overlijden van de echtgenoot, dus op een moment dat het perceel reeds behoorde tot het privévermogen van eiseres. 12.2 Mocht de rechtbank oordelen dat het onder 12.1 weergegeven standpunt van eiseres onjuist is, dan stelt eiseres zich op het standpunt dat navordering niet mogelijk is omdat het daarvoor vereiste zogenoemde nieuwe feit ontbreekt. Het niet aangeven van de vergoeding berust op een pleitbaar standpunt. Het onjuist vaststellen van de primitieve aanslag is het gevolg van een verwijtbaar onjuist inzicht van verweerder in de feiten en het recht. 13.1 Verweerder stelt dat de vergoeding een bedrijfsbate is en moet worden belast als winst uit onderneming van eiseres over het jaar 2007. Verweerder heeft daarvoor aangevoerd dat de overeenkomst tot verkoop van het perceel en het verstrekken van de vergoeding vóór het overlijden van de echtgenoot tot stand is gekomen. De vergoeding had daarom als vordering op de stakingsbalans moeten staan. Dat de vergoeding in 2007 wordt belast, is op grond van de daarvoor gemaakte afspraak met eiseres. Mocht de rechtbank aangaande de kwalificatie van de vergoeding anders oordelen, dan stelt verweerder zich op het standpunt dat ter zake van het perceel en de vergoeding sprake is geweest van een langlopende liquidatie en het perceel tot het bedrijfsvermogen van eiseres is blijven behoren. 13.2 Aangaande de mogelijkheid tot navordering stelt verweerder zich op het standpunt dat weliswaar geen sprake is van een nieuw feit, maar dat eiseres ter zake van het desbetreffende feit te kwader trouw is. Verweerder heeft daarvoor aangevoerd dat de koper op 18 januari 2010 heeft verklaard dat met de echtgenoot bindende afspraken zijn gemaakt over de verkoop van het perceel en de vergoeding. Mocht de rechtbank anders oordelen, dan stelt verweerder zich op het standpunt dat het voor eiseres redelijkerwijs kenbaar moet zijn geweest dat de primitieve aanslag ten gevolge van een fout te laag was vastgesteld. 13.3 Ter zitting heeft verweerder op vragen van de rechtbank verklaard dat de nog te verrekenen verliezen per 31 december 2007 behoren te worden verrekend met het belastbare inkomen uit werk en woning waarnaar de navorderingsaanslag is berekend. 14. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot vernietiging van de navorderingsaanslag. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

15. Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan (art. 6:213 BW, eerste lid). Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW, eerste lid) en de rechtsgevolgen van een overeenkomst gelden voor de rechtverkrijgende onder algemene titel, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit (art. 6:249 BW). Een aanbod kan worden herroepen zolang het niet is aanvaard (art. 6:219 BW, tweede lid) en vervalt niet door de dood van een der partijen (art. 6:222 BW). 16. Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld (art. 6:21 BW). Een opschortende voorwaarde doet de werking van de verbintenis eerst met het plaatsvinden van de gebeurtenis aanvangen; een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis bij het plaatsvinden van de gebeurtenis vervallen (art. 6:22 BW). 17. Aangaande de vraag of tussen de echtgenoot en de koper een verbintenisscheppende overeenkomst tot stand is gekomen heeft eiseres aan bewijsstukken alleen de in 2 geciteerde brief en de in 3 aangehaalde telefoonnotitie overgelegd. De in 2 geciteerde brief bevat een weergave van gemaakte afspraken en aan het slot van de brief spreekt de briefschrijver er zijn vertrouwen in uit dat het gesprek goed is weergegeven. Gesteld noch gebleken is dat door partijen of hun nabestaanden naar aanleiding van deze weergave van het gesprek ooit enig voorbehoud is gemaakt of op enigerlei wijze is aangegeven dat de tekst anders dan letterlijk zou moeten worden geïnterpreteerd. Naar het oordeel van de rechtbank laat de tekst van de brief geen andere conclusie toe dan dat de echtgenoot zich had verbonden tot levering van het perceel en realisatie van een spuitvrije zone en de koper zich had verbonden tot betaling van de koopprijs en de beide vergoedingen. De zaken die volgens de brief nog geregeld moesten worden moeten worden aangemerkt als toekomstige onzekere gebeurtenissen als bedoeld in artikel 6:21 BW. De rechtbank is daarom van oordeel dat tussen de echtgenoot en de koper een verbintenisscheppende overeenkomst onder opschortende voorwaarden tot stand is gekomen. De later enkele malen herhaalde melding van de zijde van de koper dat er zou worden afgenomen is, anders dan eiseres kennelijk meent, geen onderdeel van de totstandkoming van de overeenkomst maar een poging tot nakoming van een uit de bestaande overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Dat de opschorting uiteindelijk veel langer heeft geduurd dan door de contractspartners aanvankelijk werd verwacht, maakt dit niet anders. In zoverre is het gelijk dus aan verweerder. 18. Hetgeen is overwogen in 17 brengt de rechtbank tot het oordeel dat de vergoeding als bate is opgekomen vóór het overlijden van de echtgenoot en daarom behoort tot de winst uit de binnen de v.o.f. gedreven onderneming. Evenwel is het, omdat de vergoeding is toegekend onder een opschortende voorwaarde, niet in strijd met goed koopmansgebruik om winstneming uit te stellen tot op het moment dat de voorwaarde is vervuld, althans tot op het moment waarop is komen vast te staan dat de vergoeding de gerechtigde niet meer kon ontgaan en daadwerkelijk zou worden ontvangen. Omdat een geplande levering op 1 februari 2007 nog een keer werd uitgesteld, acht de rechtbank aannemelijk dat die situatie zich niet vóór 1 februari 2007 heeft voorgedaan. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat vergoeding een nagekomen bedrijfsbate uit de onderneming van de v.o.f. is, die moet worden aangemerkt als winst uit onderneming over het jaar 2007 van de vennoot aan wie de vergoeding is toebedeeld, oftewel eiseres. Verweerder heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de vergoeding behoort tot het belastbare inkomen uit werk en woning over 2007 van eiseres. 19. Aangaande de vraag of er een wettelijke grond is tot navordering overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 16, tweede lid, onder c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr), navordering kan plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven, doordat ten gevolge van een fout een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en dit voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is. Daarvan is in elk geval sprake indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 procent bedraagt van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting. In zijn verweerschrift heeft verweerder voldoende duidelijk gemaakt dat daarvan in dit geval sprake is. Al hetgeen eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot voornoemd artikel in de Awr kan hier niet aan afdoen. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat in dit geval navordering mogelijk is en de navorderingsaanslag terecht is opgelegd. Ook in zoverre is het gelijk dus aan verweerder. Daarmee komt de rechtbank niet toe aan een inhoudelijk beoordeling van de stelling van verweerder dat eiseres te kwader trouw zou zijn. 20. De rechtbank sluit zich aan bij het ter zitting ingenomen standpunt van verweerder zoals vermeld in 13.3. In zoverre is het beroep dus gegrond. Voor het overige is het beroep ongegrond. Het beroep dient dus gegrond te worden verklaard en de navorderingsaanslag dient te worden verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 69.917 (€ 84.510 -/- €14.593) en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 45.131. Proceskosten 21 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 69.917 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 45.131 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 874 aan eiseres te voldoen; - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 41 aan haar vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.I. Batelaan-Boomsma, rechter, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2011. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.