ECLI:NL:RBSGR:2011:BR3475

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE Sector Bestuursrecht Zittinghoudende te Amsterdam zaaknummer: AWB 11/12958 V-nummer: [V-nr] uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [verzoeker], geboren op [1978], van (gestelde) Nigeriaanse nationaliteit, verzoeker, gemachtigde mr. E. Schoneveld, advocaat te Amsterdam en de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder, gemachtigde mr. A.H. Noordeloos, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.

Op 15 maart 2011 heeft verweerder een terugkeerbesluit aan verzoeker uitgereikt, waarbij hem is aangezegd dat hij Nederland onmiddellijk moet verlaten. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt op 1 april 2011. Op 14 april 2011 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorziening te treffen die er toe strekt de gevolgen van het terugkeerbesluit op te schorten. Op 25 mei 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Op 26 mei 2011 heeft verzoeker tegen dit besluit beroep ingesteld. Conform artikel 8:81, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onderhavig verzoekschrift gelijkgesteld met een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 26 mei 2011. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter toetst in dat kader of het bestreden besluit kennelijk rechtmatig dan wel kennelijk onrechtmatig is. Is van zodanige kennelijke (on)rechtmatigheid geen sprake, dan gaat de voorzieningenrechter over tot een belangenafweging. Voor zover deze toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak. Standpunten van partijen 2. Verzoeker heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Gelet op het feit dat ingevolge artikel 3, zevende lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Tri), het risico op onderduiken dient te zijn vastgelegd in objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, hetgeen tot op heden niet het geval is, heeft verweerder zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat, omdat eiser onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst geen rechtmatig verblijf heeft gehad, van een vertrektermijn kon worden afgezien wegens een risico op onderduiken. Noch in het terugkeerbesluit noch in het bestreden besluit heeft verweerder gesteld dat de openbare orde of de nationale veiligheid nopen tot het toepassen van de nul-dagen-vertrek termijn. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat artikel 62, derde lid, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 zou gelden als een implementatie van artikel 7 van de Tri wijst verzoeker op een uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 21 april 2011, AWB 11/12487, waarin is geoordeeld dat artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 geen implementatie kan zijn van artikel 7 van de Tri. Tot slot heeft verweerder verzoeker ten onrechte niet gehoord in bezwaar. 3. Verweerder heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Het in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 geformuleerde criterium, dat de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst geen rechtmatig verblijf heeft gehad, kan gelden als criterium waardoor het risico op onderduiken kan worden aangenomen. Gewezen wordt op de totstandkomingsgeschiedenis van de Tri waarin door de Raad van Ministers het risico op onderduiken aanwezig werd geacht indien de vreemdeling zonder toestemming het grondgebied van de lidstaat is binnengekomen en vervolgens geen verzoek om een verblijfsvergunning heeft ingediend. Weliswaar zijn de door de Raad van Ministers vastgestelde criteria niet in de definitieve tekst van de Tri opgenomen maar vervangen door de tekst van artikel 3, zevende lid, van de Tri, maar het criterium van artikel 62, derde lid van de Vw 2000 kan onverkort als het door de Tri bedoelde objectieve wettelijke criterium gelden zolang een beslissing op grond van de Tri van geval tot geval wordt beoordeeld en tevens is gestoeld op andere overwegingen. Verweerder verwijst in dit kader naar The Negotations on the Return Directive van Fabain Lutz. Verzoeker heeft geen bijzondere belangen gesteld. Eiser is terecht een vertrektermijn onthouden aangezien ten aanzien van hem, gezien de gronden die aan de bewaringsmaatregel ten grondslag zijn gelegd, het risico bestaat dat hij zal onderduiken, nu hij onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst geen rechtmatig verblijf heeft gehad. Nu uit de inhoud van het bezwaarschrift reeds aanstonds blijkt dat de bezwaren van eiser ongegrond zijn is, op grond van artikel 7:3, onder b, van de Awb terecht van het horen van eiser in bezwaar afgezien. Regelgevend kader 4.1 Ingevolge artikel 3, vierde lid, Tri is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 4.2 Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Tri vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. 4.3 Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Tri wordt een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen. 4.4 Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Tri kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. 4.5 Ingevolge artikel 3, zevende lid, van de Tri wordt onder “risico op onderduiken” verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht. 4.6 Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Tri wordt het terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd met vermelding van de feitelijke en de rechtsgronden. 4.7 Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Tri doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.

5.1 Uitgangspunt is dat, nu nog geen omzetting van de Tri naar nationaal recht heeft plaatsgevonden, de vreemdeling vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Tri toekomt, voorzover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt aan artikel 7, eerste en vierde lid, en artikel 3, zevende lid, van de Tri in bedoelde zin directe werking toe. Dit is ook niet in geschil. 5.2 Onderhavig verzoek is ingediend hangende het bezwaar gericht tegen het terugkeerbesluit dat op 15 maart 2011 aan verzoeker is uitgereikt. Verzoeker bevindt zich thans in bewaring. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de systematiek van de Tri volgt dat aan de bewaring in beginsel een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen en voorts dat niet kan worden uitgesloten dat de rechtmatigheid van het achterwege laten van een termijn voor vrijwillige terugkeer van invloed is op de rechtmatigheid van de bewaring waarin verzoeker zich bevindt. Het spoedeisend belang van het verzoek om voorlopige voorziening hangende het bezwaar tegen het terugkeerbesluit is hiermee gegeven. 5.3 Het bestreden terugkeerbesluit houdt voor zover van belang het volgende in: De vreemdeling moet Nederland onmiddellijk verlaten. Geconstateerd is dat de vreemdeling: - niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000 - geen vaste woon/of verblijfplaats heeft - zich niet gemeld heeft bij de korpschef - door het niet aanmelden van de vreemdeling tot het moment van aantreffen is op geen enkele wijze gebleken dat hij voornemens is eigener beweging te vertrekken. 5.4, Dat zoals verweerder heeft betoogd de situatie als bedoeld in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 op verzoeker van toepassing is heeft verzoeker niet, althans onvoldoende bestreden. Artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 luidt: In afwijking van het eerste lid dient de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, Nederland onmiddellijk te verlaten. 5.5 Verweerder heeft betoogd dat voor het onthouden van een vertrektermijn redengevend is de constatering dat zich een situatie als bedoeld in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 voordeed. De overige omstandigheden, de gronden welke aan de bewaringsmaatregel ten grondslag zijn gelegd, worden door de rechtbank beschouwd als een illustratie van het door verweerder gestelde risico op onderduiken. 5.6 De voorzieningenrechter ziet zich gelet op het beroep van verzoeker op de Tri gesteld voor de vraag of, zoals verweerder heeft betoogd, in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 criteria voor “risico op onderduiken” zijn neergelegd, zoals bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Tri, dat wil zeggen objectieve criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht, in het bijzonder de vraag of artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 een dergelijk criterium bevat. 5.7 In haar uitspraak van 21 maart 2011 (JV 2011, 192) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ten aanzien van (onder meer) het “risico op onderduiken” zoals bedoeld in de Tri, voor zover hier van belang, het volgende overwogen. 2.3.1 (…) In artikel 3, zevende lid, staat dat onder ‘risico op onderduiken’ moet worden verstaan: “het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land, jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht”. In de memorie van toelichting bij de Vw 2000 (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 60) staat dat bewaring ingevolge artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000, overeenkomstig artikel 26 van de Vw (oud), slechts mogelijk is indien het belang van de openbare orde of nationale veiligheid dat vordert en dat dit, ingevolge vaste jurisprudentie, pas het geval wordt geacht indien er aanwijzingen zijn om te vermoeden dat de vreemdeling zich aan de uitzetting zal onttrekken. In paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vc 2000 is het volgende vermeld: “De openbare orde wordt geacht de bewaring van de vreemdeling te vorderen wanneer de noodzakelijke bescheiden ten behoeve van de uitzetting (zoals een geldig document voor grensoverschrijding, een reisbiljet en/of een claim op een vervoersmaatschappij) voorhanden zijn, dan wel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn (zie artikel 59, tweede lid, Vw en A6/5.3.3.5). Het belang van de openbare orde kan de bewaring voorts bijvoorbeeld vorderen: – indien het gevaar bestaat dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan zijn uitzetting; – indien de criminele antecedenten van de vreemdeling daartoe aanleiding geven; Overigens mag bewaring op grond van de Vw niet voor strafvorderingsdoeleinden worden toegepast; wel is het toegestaan om een vreemdeling als verdachte van een strafbaar feit marginaal te horen en daarvan proces-verbaal op te maken; – indien de vreemdeling Nederland op illegale wijze is binnengekomen en zich in strijd met de vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken; – indien de vreemdeling Nederland niet uit eigen beweging binnen de opgelegde vertrektermijn heeft verlaten; – indien de vreemdeling niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit; – indien de vreemdeling meerdere aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend en verschillende personalia heeft opgegeven; – indien de vreemdeling zich zonder noodzaak heeft ontdaan van zijn reisdocumenten; – indien de vreemdeling gebruik maakt van valse of vervalste documenten; – indien de vreemdeling in verband met zijn aanvraag om toelating onjuiste of tegenstrijdige gegevens heeft verstrekt met betrekking tot zijn identiteit of de reis naar Nederland; – indien de vreemdeling geen vaste woon- of verblijfplaats heeft; – indien de vreemdeling niet beschikt over voldoende middelen van bestaan; – indien de vreemdeling heeft gewerkt in strijd met de Wav.” 2.3.2. In de nota naar aanleiding van het verslag inzake het voorstel tot wijziging van de Vw 2000 ter implementatie van de richtlijn (Kamerstukken II 2010/11, 32 420, nr. 7, blz. 5) merkt de minister van Justitie namens de regering op dat de bewoordingen ‘risico op onderduiken’ of ‘het belemmeren van het terugkeerproces’, zoals die in artikel 15 van de richtlijn voorkomen, niet nopen tot wijziging van het in de Nederlandse regelgeving gehanteerde criterium ‘dat het belang van de openbare orde de maatregel kan vorderen indien het gevaar bestaat dat de vreemdeling zich aan zijn uitzetting zal onttrekken’. Hierin staat voorts dat de in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vc 2000 genoemde criteria, aanwijzingen zijn dat de vreemdeling zich aan de regels van toezicht zal onttrekken en dus zal onderduiken of zijn verwijdering belemmeren. Het gaat daarbij steeds om situaties waarin de vreemdeling geen gevolg heeft gegeven aan regels van toezicht of eerder wettelijke voorschriften niet in acht heeft genomen, zoals de regels van het Wetboek van Strafrecht of de Wet arbeid vreemdelingen, waardoor het vermoeden gerechtvaardigd is dat de vreemdeling ook de wettelijke bepalingen van de Vw 2000 gericht op zijn terugkeer niet zal respecteren. De implementatieverplichting, bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de richtlijn kan, aldus de minister van Justitie, worden ingevuld met gebruikmaking van de reeds in de Nederlandse regelgeving bestaande kaders die ook in de jurisprudentie zijn bevestigd en uitgewerkt.

De voorzieningenrechter, - wijst het verzoek toe in die zin dat verweerder verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillig vertrek van zeven dagen gunt; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,-- (zegge: honderd en tweeënvijftig euro) aan verzoeker te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro), te betalen door verweerder aan de griffier. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Jonkers, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Tilburg, griffier en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Conc.: AvT Coll: MMK D: VK Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.

Daartoe zullen de desbetreffende regels uit de Vc 2000 worden overgeheveld naar het Voorschrift Vreemdelingen 2000. 2.3.3. In artikel 3, zevende lid, van de richtlijn is, anders dan de minister betoogt, onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk bepaald dat het ‘risico op onderduiken’ moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. Omdat zoals uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt, een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is, is de regeling in de Vc 2000 van de criteria, op grond waarvan een vermoeden van onttrekking aan de uitzetting mag worden aangenomen, niet in overeenstemming met het door artikel 3, zevende lid, van de richtlijn vereiste niveau van regulering. 5.8 Dat de aan de bewaringsmaatregel ten grondslag gelegde gronden, zoals genoemd in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 niet kunnen gelden als in wetgeving neergelegde criteria voor het risico op onderduiken sluit niet uit dat in de vreemdelingenwetgeving toch al dergelijke criteria kunnen zijn neergelegd. 5.9 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 een dergelijk criterium echter niet worden gevonden. Hiervoor is van belang dat dit artikelonderdeel slechts de situatie beschrijft waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan. Verweerders standpunt komt er in wezen op neer dat in deze vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Nog daargelaten dat verweerder niet nader heeft toegelicht hoe aan deze vorm van onrechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend, is dit standpunt niet in overeenstemming te achten met het systeem van de Tri. Immers, is de Tri in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf, en dient volgens de hoofdregel, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Tri waarin, voorzover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. Verzoeker heeft daar terecht op gewezen. 5.10 De voorzieningenrechter overweegt dat aan het door verweerder genoemde stuk van Fabian Lutz (zie rechtsoverweging 3) niet de door verweerder beoogde gevolgen kunnen worden toegekend. Uit dit stuk volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter veeleer dat het risico op onderduiken gebaseerd moet zijn op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria zoals ook overwogen door genoemde uitspraak van de Afdeling. Uit het stuk blijkt immers dat er juist niet voor is gekozen om bij een niet rechtmatig binnenreizende vreemdeling zonder meer een risico op onderduiken aan te nemen en deze daardoor de mogelijkheid van vrijwillig vertrek te ontnemen, maar dat ervoor is gekozen om elk geval individueel te beoordelen op de aanwezigheid van redenen waaruit een risico op onderduiken kan worden afgeleid, redenen die zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. 5.11 Verweerder heeft ook overigens geen gronden kunnen aanwijzen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Tri, krachtens welke hij kon afwijken van een terugkeertermijn van zeven tot dertig dagen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Tri. 5.12 Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het terugkeerbesluit niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Tri. Nu ernstig rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat het besluit niet in stand zal kunnen blijven, dient de belangenafweging in het voordeel van verzoeker uit te vallen. Hierbij geeft de doorslag dat verzoeker, zoals hierboven onder 5.2 reeds verwoord, zich thans in vreemdelingenbewaring bevindt. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, in die zin dat verweerder verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillige terugkeer dient te gunnen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding deze termijn langer te stellen dan zeven dagen, nu dit volgens artikel 7, eerste lid, van de Tri in beginsel de minimumtermijn is en verzoeker geen belangen heeft gesteld waarom een langere termijn geboden zou moeten worden.