ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ2516

vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 376899 / HA ZA 10-3523 Vonnis van 20 april 2011 (bij vervroeging) in de zaak van 1.[eiser sub 1], wonende te [woonplaats], 2.[eiser sub 2], wonende te [woonplaats], 3.[eiseres sub 3], wonende te [woonplaats], 4.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TONIC MANAGEMENT SERVICE B.V., gevestigd te Hilversum, 5.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APRIL MANAGEMENT CONSULTANCY B.V., gevestigd te Boskoop, eisers, advocaat mr. H.H. Tan te Utrecht, tegen [gedaagde], kantoorhoudende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. E.A.L. van Emden te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna in mannelijk enkelvoud [eisers c.s.] of individueel [eiser sub 1], [eiser sub 2], [eiseres sub 3], Tonic en April enerzijds en [gedaagde] anderzijds genoemd worden. 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 20 september 2010 met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - het tussenvonnis van 1 december 2010 waarin een comparitie van partijen is bevolen; - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 28 maart 2011. 1.2.Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1.Op 21 april 2004 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kobe International B.V. - hierna: Kobe - met benoeming van [gedaagde] tot curator. 2.2.Kobe hield alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TX Nederland B.V. - hierna: TX. Voorafgaand aan het faillissement van Kobe is op 21 januari 2004 het faillissement van TX uitgesproken. 2.3.[eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zijn bestuurders van April. [eiser sub 1] is bestuurder van Tonic. April en Tonic op hun beurt waren bestuurders van Kobe. 2.4.[gedaagde] heeft als curator [eisers c.s.] als (indirect) bestuurders van Kobe op de voet van het bepaalde in artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van Kobe. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een procedure voor deze rechtbank waarbij de vorderingen van [gedaagde] als curator bij vonnis van 18 juli 2007 zijn afgewezen nadat bij tussenvonnis van 3 januari 2007 aan [eisers c.s.] een bewijsopdracht was gegeven. Het door [gedaagde] als curator ingestelde hoger beroep heeft tot bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank geleid. [gedaagde] is als curator in beide instanties veroordeeld in de kosten van het geding. In eerste aanleg ging het om een bedrag van € 15.400,- en in hoger beroep om een bedrag van € 9.179,-. 2.5.Het faillissement van Kobe is in 2010 opgeheven bij gebrek aan baten. De uitgesproken kostenveroordelingen heeft [gedaagde] als curator niet kunnen voldoen. 3.De vordering 3.1.[eisers c.s.] vordert veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde] tot betaling van primair € 54.701,17, subsidiair € 24.579,- alles te vermeerderen met wettelijke rente en onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 3.2.[eisers c.s.] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder goede grond en zonder zekerheid te hebben voor de voldoening van de proceskosten bij een eventueel verlies, een procedure te beginnen en deze in hoger beroep voort te zetten. De werkelijke kosten van rechtsbijstand die [eisers c.s.] heeft gemaakt dienen daarom voor rekening van [gedaagde] te komen terwijl subsidiair in elk geval de uitgesproken kostenveroordeling door [gedaagde] dient te worden gedragen. 3.3.[gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Op stellingen en weren van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan. artikel 6:89 BW 4.1.[gedaagde] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [eisers c.s.] niet hebben voldaan aan hun klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. De rechtbank gaat aan dat betoog voorbij. De Hoge Raad heeft weliswaar aanvaard dat de verplichting om binnen bekwame tijd nadat een gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs ontdekt had kunnen worden te protesteren, ook geldt voor een vordering uit onrechtmatige daad, doch slechts wanneer die vordering feitelijk is gegrond op een niet beantwoorden van de prestatie aan een overeenkomst. Op een zuiver onrechtmatig handelen zonder enige onderliggende rechtsverhouding als hier aan de orde ziet de klachtplicht niet. onrechtmatig handelen door te procederen? 4.2.Als uitgangspunt bij verdere beoordeling van de vordering heeft in de eerste plaats te gelden dat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en dat hij bij het nemen van zijn beslissingen ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727). Binnen dit kader komt geen bijzondere rol toe aan het bepaalde in artikel 1.1 van de praktijkregels curatoren nu de daarin opgenomen norm naar inhoud overeenkomt met de zojuist weergegeven door de Hoge Raad geformuleerde norm. 4.3.Verder heeft, ook als het gaat om het handelen van een curator, te gelden dat een ieder in beginsel vrije toegang tot de rechter heeft en derhalve gebruik mag maken van zijn of haar bevoegdheid om een procedure te starten (artikel 6 lid 1 EVRM en artikel 17 Grondwet). Aan dit grondrecht mogen echter beperkingen worden gesteld, mits deze een legitiem doel dienen en in een proportionele verhouding tot dat doel staan. Nu de bevoegdheid tot procederen voorop staat, vormt artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) het toetsingskader bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een situatie die een toegestane beperking als zojuist bedoeld oplevert. Processuele bevoegdheden - het instellen van een procedure en het voortzetten daarvan in hoger beroep daaronder begrepen - zijn vatbaar voor misbruik en kunnen aldus getoetst worden aan de criteria van het tweede lid van dit artikel. Die - niet limitatief opgesomde - criteria houden kort gezegd in dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt indien a) het doel slechts is een ander te schaden, b) een ander doel wordt gediend dan waartoe de bevoegdheid is gegeven en c) er sprake is van een onevenredigheid tussen de aan de orde zijnde belangen. Uit de jurisprudentie op dit punt volgt dat toetsing aan de hand van dit artikel met terughoudendheid moet geschieden, in die zin dat het gebruik maken van processsuele bevoegdheden slechts in zeer bijzondere gevallen als misbruik van bevoegdheid kan worden gekwalificeerd. 4.4.[eisers c.s.] heeft - samengevat weergegeven - betoogd dat [gedaagde] als curator een standpunt heeft ingenomen waarvan hij op voorhand wist of in elk geval had behoren te weten dat het kansloos was. Als komt vast te staan dat hiervan sprake is, is dat een handelen dat is te brengen onder de in de vorige rechtsoverweging achter c. aangehaalde grond en kan sprake zijn van een onrechtmatig handelen. Het ligt daarbij op de weg van [eisers c.s.] om feiten te stellen en zonodig te bewijzen waaruit kan volgen dat de hier bedoelde situatie zich voordoet. 4.5.De rechtbank stelt vast dat in het tussenvonnis van deze rechtbank van 3 januari 2007 vijf verwijten zijn getoetst (A t/m E) die [gedaagde] als curator aan [eisers c.s.] als (indirect) bestuurders van Kobe heeft gemaakt. De rechtbank stelt voorts vast dat het thans gevoerde betoog van [eisers c.s.] dat [gedaagde] wist of had moeten weten dat het door hem ingenomen standpunt kansloos was, in deze procedure slechts is onderbouwd ten aanzien van verwijt A, te weten dat er aan een overboeking van € 200.000,- aan TX door Kobe geen opeisbare verplichting van Kobe ten grondslag lag. Ten aanzien van de overige verwijten (B t/m E) heeft [eisers c.s.] ter comparitie slechts gesteld dat ook ten aanzien van die punten op voorhand duidelijk was dat de vordering niet kon slagen, maar tegenover het gemotiveerde verweer van [gedaagde] heeft hij voor die conclusie daarmee onvoldoende feiten gesteld. Het betoog dat [gedaagde] als curator geen enkele goede grond had voor het instellen van de vordering stuit daarop reeds af. 4.6.Ten aanzien van verwijt A stelt de rechtbank vast dat de vordering van [gedaagde] als curator eerst na een tussenvonnis met een bewijsopdracht aan [eisers c.s.], is afgewezen. Reeds daarom is moeilijk vol te houden dat sprake was van een op voorhand kansloze vordering, in welk geval immers een direct afwijzend eindvonnis meer voor de hand zou hebben gelegen. Het vonnis van 3 januari 2007 geeft ook overigens geen aanleiding te veronderstellen dat de rechtbank van oordeel was dat zij van doen had met een op voorhand kansloze vordering. Het eindvonnis van 18 juli 2007 geeft die aanleiding evenmin. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de rechter-commissaris in het faillissement klaarblijkelijk toestemming heeft gegeven voor het aanhangig maken van de procedure. Het voorschrift dat de curator toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft voor het aanhangig maken van gerechtelijke procedures strekt er mede toe te voorkomen dat op voorhand kansloze procedures, die uiteindelijk immers de boedel kunnen belasten, worden gevoerd. Het feit dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor de procedure brengt mee dat moet worden geconcludeerd dat ook hij een procedure kans van slagen toedichtte. 4.7.Tegenover deze feiten heeft [eisers c.s.] onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat de vordering van de curator ook ten aanzien van verwijt A op voorhand kansloos was, zodat niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door als curator een procedure tegen [eisers c.s.] als (indirect) bestuurders van Kobe aanhangig te maken. 4.8.Ten aanzien van het instellen van hoger beroep dient naar het oordeel van de rechtbank het handelen van [gedaagde] als curator en de afweging die hij heeft gemaakt, opnieuw te worden getoetst. Na afwijzing van zijn vordering door de rechtbank en beoordeeld hebbende het door [eisers c.s.] bijgebrachte bewijs, was het voor [gedaagde] als curator immers duidelijk dat er bij het slagen van zijn vordering en dus ook bij het slagen van het hoger beroep bepaald vraagtekens waren te plaatsen en dat een kritische beoordeling van zijn positie, ook met het oog op de belangen van [eisers c.s.], noodzakelijk was. Voor de conclusie dat het aan die kritische beoordeling heeft ontbroken, heeft [eisers c.s.] ten aanzien van de verwijten B t/m E ook voor het hoger beroep geen gronden aangedragen. Reeds daarom kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door als curator hoger beroep in te stellen. Ten aanzien van verwijt A is de rechtbank van oordeel dat bepaald niet gezegd kan worden dat de memorie van grieven zich op volstrekt kansloze wijze tegen de vonnissen van de rechtbank richtte. [gedaagde] heeft op redelijke gronden kunnen menen dat er discussie mogelijk was over het oordeel van de rechtbank. Dat het gerechtshof hem niet heeft gevolgd brengt niet mee dat de beoordeling die [gedaagde] als curator heeft gemaakt jegens [eisers c.s.] onrechtmatig was. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat aan het arrest geen aanwijzingen kunnen worden ontleend dat het gerechtshof van oordeel was dat sprake was van een op voorhand kansloos hoger beroep. Een onrechtmatig handelen van [gedaagde] kan dus ook niet worden gevonden in het instellen van hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank. zekerheid bewerkstelligen voor een kostenveroordeling? 4.9.De rechtbank dient tot slot te beoordelen of [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door een procedure tegen [eisers c.s.] aanhangig te maken zonder te verzekeren dat de boedel in staat zou zijn een eventuele proceskostenveroordeling te voldoen. [eisers c.s.] betoogt in dit verband dat [gedaagde] een beroep had moeten doen op de zogenaamde Garantstellingsregeling curatoren. 4.10.Bij beantwoording van deze vraag stelt de rechtbank voorop dat er niet een algemene regel bestaat dat een curator zich van tevoren voorziet van voldoende fondsen ter dekking van een eventuele kostenveroordeling. Voor een behoorlijke taakvervulling door de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren is het noodzakelijk dat de curator ook in zogenaamde lege boedels de mogelijkheid heeft om rechtsvorderingen in te stellen. Het is juist dat dit ertoe leidt dat een wederpartij zich geconfronteerd kan zien met een onmogelijkheid van verhaal ter zake de proceskostenveroordeling. Dit is echter een maatschappelijk risico voor diegenen die in rechte betrokken worden dat zich niet uitsluitend in faillissementssituaties voordoet, en dat in zijn algemeenheid, naar gangbare rechtsopvatting, aanvaardbaar is. 4.11.De Garantstellingsregeling curatoren (Stcrt. 2005, nr. 1) vindt zijn grondslag in artikel 2:138 lid 10 BW, dat in artikel 2:248 lid 10 BW van toepassing is verklaard op besloten vennootschappen. Uit artikel 2 lid 3 van de Garantstellingsregeling is af te leiden dat onder het bedrag van de Garantstelling is begrepen "een vergoeding voor de door de aanvrager aan de zaak te besteden tijd en voor zijn verschotten, waaronder de proceskosten waarin hij mogelijk jegens de wederpartij wordt veroordeeld." Uit de toelichting op de Grantstellingsregeling is af te leiden dat deze ten doel heeft "de curatoren te stimuleren om in daartoe in aanmerking komende gevallen de bestuurders van N.V.'s en B.V.'s aan te spreken." In de toelichting is voorts opgenomen dat de Garantstellingsregeling "één van de instrumenten is die een bijdrage kan leveren aan de bestrijding van faillissementsfraude". Over het karakter van de te verlenen garantie is in de toelichting opgenomen dat iedere verleende garantie "in feite een speciale overeenkomst (is) gesloten tussen de curator en de minister, waarbij de curator zich verplicht zich in te spannen om verantwoordelijken voor het faillissement aan te spreken en de minister zich verplicht om, als deze inspanningen niet tot resultaat leiden, de curator een van tevoren vastgesteld bedrag te betalen voor de door de curator verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten". 4.12.De rechtbank ontleent aan de toelichting op de Garantstellingsregeling dat deze in het leven is geroepen om curatoren aan te moedigen en te faciliteren in hun acties tegen bestuurders jegens wie het vermoeden bestaat dat zij zich hebben schuldig gemaakt aan een onbehoorlijke taakvervulling of misbruik van de door hen bestuurde rechtspersoon. Voor de conclusie dat de Garantstellingsregeling in het leven is geroepen ten behoeve van de aan te spreken bestuurders is in de regeling zelf of de toelichting daarop geen aanwijzing te vinden. Het feit dat de garantie ingevolge de Garantstellingsregeling ook kan zien op de proceskostenveroordeling van de ten onrechte aangesproken bestuurders maakt dit niet anders, nu die mogelijkheid kennelijk is opgenomen omdat een dergelijke veroordeling deel kan uitmaken van de kosten die een curator maakt en het doel van de regeling is de curator - en dus niet zijn wederpartijen - zekerheid te bieden voor de door hem te maken kosten. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat in artikel 2:138 lid 10 BW is opgenomen dat de curator de minister kan verzoeken om de benodigde middelen te verschaffen. Indien het doel van de regeling mede zou zijn geweest de wederpartijen van de curator te beschermen, zou een minder vrijblijvende formulering van deze faciliteit voor de hand hebben gelegen. 4.13.De conclusie uit het bovenstaande moet zijn dat [gedaagde] terecht heeft aangevoerd dat [eisers c.s.] geen bescherming kan ontlenen aan de Garantstellingsregeling. De norm die [gedaagde] in de visie van [eisers c.s.] heeft geschonden door geen aanspraak te maken op de Garantstellingsregeling strekt dus ook niet ter bescherming van [eisers c.s.]. 4.14.De rechtbank overweegt daarbij dat het tegenover het verweer van [gedaagde] op de weg van [eisers c.s.] had gelegen aannemelijk te maken dat een verzoek van [gedaagde] als curator om toepassing van de Garantstellingsregeling, tot succes zou hebben geleid. Dat heeft hij niet gedaan. 4.15.De vordering kan dus ook niet worden gegrond op het feit dat [gedaagde] niet heeft geprobeerd een garantie te verkrijgen op grond van de Garantstellingsregeling. De rechtbank 5.1.wijst de vorderingen af, 5.2.veroordeelt [eisers c.s.] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.185,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris van de advocaat, en in de nakosten die worden begroot op € 131,- zonder betekening en € 199,- indien betekening van dit vonnis dient plaats te vinden, 5.3.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011. 4.16.De vordering moet zowel in de primaire als in de subsidiaire variant worden afgewezen. [eisers c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.